公私合作制下公共利益损害的司法救济与责任担当

邓敏贞

（广东金融学院，广东 广州 510521）

前言

公用事业一般是指通过固定网络设施提供产品或服务的行业，包括城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。公用事业公私合作或称公用事业公私合作制、公私合作伙伴关系，狭义上是指公共部门（包括政府及其授权组织）与私人部门（国有企业以外的企业）围绕公用事业的投资与经营建立起来的各种不同合作模式的总称。这种合作关系必须通过正式的合同予以确立。私人企业通过竞争或其他方式获取特许经营权，成为政府的合作企业，根据与政府商定的合作模式，参与公用事业的投资或运营。①关于特许经营权的授予，在1994年至2004年期间，基础设施项目特许权主要通过行政方式确立，即通过政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予特许经营权。2004年，建设部颁布《公用事业特许经营管理条例》，明确规定了特许经营权的授予应当采取市场竞争的方式。很多地方性规章与立法进一步细化了市场竞争的方式。

在计划经济体制下，我国长期对公用事业实行国家垄断性投资与经营。20世纪80年代，为了弥补扩大公用事业基础设施建设的资金不足，减轻财政压力，降低政府行政管理成本，加快城市化进程，同时，为了缓解国家垄断式投资与经营所带来的经营亏损、生产效率低、服务质量差等问题，我国开始在公用事业领域进行公私合作的试验，并颁布一系列政策规章推动公用事业公私合作的开展，以通过市场机制与私人资本提高公用事业产品与服务的质量，降低生产成本，满足公众多样化的需求。

在传统的由政府直接经营公用事业的情况下，政府以事业单位方式提供公用事业服务，只存在两个利益主体，即政府—消费者。即便以国有化方式经营，由于国家是最大的投资者，本质上还是政府（国家）与消费者的关系。如果由事业单位或国有企业直接向社会公众提供公益需求的公共产品与服务，侵害了公共利益，自然应由政府（国家）承担相应的责任。但实行公私合作制之后，私人机构作为公用事业的投资与经营主体参与到公用事业的生产中来，传统的政府（国家）—消费者的二元格局被政府—私人企业—消费者的三元格局所代替。那么，如果私人企业所提供的产品与服务不符合要求，甚至侵害了公共利益，政府（国家）是否需要承担相应的法律责任呢？作为公共产品与服务的消费者，有关机构与团体是否可以通过司法途径维护受侵害的公共利益呢？本文将结合长春汇津污水处理案，探讨公私合作制下公共利益受损的司法救济及责任承担问题。

一、案件与问题

（一）案情简介

2000年3月8日，长春市排水公司（以下简称排水公司）与香港汇津污水处理有限公司（以下简称汇津公司）签署《合作企业合同》，约定排水公司将长春市北郊污水处理设施的在建工程和项目所需的全部土地使用权以5000万人民币作为出资，汇津公司以2.7亿元人民币投资建立并经营中外合作企业——汇津中国（长春）污水处理有限公司（以下简称长春公司）。长春公司注册资本为32亿元人民币，其中排水公司占15.6%，外方公司占84.4%。同年7月14日，长春市政府专门为该项目制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》（以下简称《专营办法》）。该办法规定，长春公司负责对汇津污水处理进行专项经营，经营期为21年。汇津污水处理设施由排水公司负责建设。建成后的汇津污水处理设施移交给长春公司经营。长春公司经营期满解散并依法处理债权、债务后，汇津公司在长春公司的资产应当无偿转让给排水公司。排水公司应当履行合作合同中规定的支付污水处理费、提供污水等全部义务。①参见长春市人民政府印发的《长春汇津污水处理专营管理办法》，长府发[2000]42号，载http://law.lawtime.cn/d441984447078_1_p1.html，2013年3月12日访问。

2000年底，项目投产并正常运行。2002年中期，排水公司开始拖欠长春公司污水处理费，并自2003年3月起停止向长春公司支付任何污水处理费。在吉林省外经贸厅多次调解无果的情况下，汇津公司于8月21日以长春市人民政府为被告向长春市中级人民法院提出行政诉讼，希望被告纠正其违法行政行为，并请求判令被告承担拖欠污水处理费及滞纳金的赔偿责任。12月24日，一审判决认定被告废止《专营办法》合法有效，驳回原告的诉讼请求。原告不服，于2004年1月8日上诉至吉林省高级人民法院。2月26日，在案件二审进程中，长春汇津北郊污水处理厂正式停产，39万吨/日污水直排入松花江，形成当时轰动一时的“汇津事件”。[1]直至5月1日，北郊污水处理厂才恢复生产运行。

（二）案情分析

汇津污水处理项目实际上是由政府授权企业——排水公司与私人企业——汇津公司合作成立专门进行污水处理的项目公司——长春公司，由政府授予其特许经营权，致力于长春污水处理厂的投资与运营，是公私合作制的实施方式之一。其中，公共部门是政府及其授权企业——排水公司，私人部门是外商投资占主导的私人企业——长春公司。合作双方的权利义务体现在两个法律文件——《合作企业合同》与《专营办法》之中。据此，作为政府方代表，排水公司的主要义务是建设与移交污水处理设施，并在经营期间按时支付污水处理费、提供污水等。而长春市政府通过颁布《专营办法》这一具体行政行为，授予长春公司特许经营权。

长春公司作为污水处理厂的经营主体，直接为公众提供污水处理服务。在本案中，排水公司拖欠污水处理费，长春公司停运污水处理设施，导致污水直排入松花江，损害了公共利益。那么，谁可代表受污染的松花江通过司法途径追究相关人的责任？引发长春公司项目停运的直接原因是排水公司拖欠污水处理费。授予特许经营权的政府及合同履行主体排水公司又是否需要承担相应的法律责任?随着公用事业市场化改革的深化，各地公私合作项目陆续展开，有必要从理论上解决此问题，以进一步指导与推进公私合作实践活动。

二、公用事业公私合作制下的公共利益及其实现

（一）公用事业的公益性

何为公共利益，学界并无统一的说法。正如德国法学家耶林指出的：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅是法律主张其自身权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受到，谁都能理解到的非常现实、极为实际的利益，即一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”公共利益具有层次性与社会性，对其内涵应该结合社会关系的特点去理解。公用事业提供的产品和服务是针对所有城市居民的，为整个社会或某一区域的所有成员共同使用，不像普通产品具有特定的消费群体。而且这些产品与服务涉及千家万户的日常生活与人类经济社会的正常运转，为民生所必需，尤其是水、电行业。正如台湾学者廖义男指出的，公用事业“即事业所提供之服务与商品，便利大众生活，甚至为大众日常生活所需者之事业”。[2]公用事业行业就是承载实现公共利益的典型经济行业。

公用事业的公益性要求公用事业组织所提供的产品与服务至少要符合以下目标以保障公共利益：第一，数量充足与持续经营。公用事业在产业结构上属于基础设施产业，直接为居民的日常生活和机关、企事业单位、社会团体的各种公务、经营活动提供基础性服务，是经济社会发展的共同条件和不可或缺的物质基础。为此，其需要提供数量充足的、持续的经营与服务，否则会对基本的生产、生活产生重大影响，影响社会稳定，危害公共利益。第二，质量或服务达标。为公众提供优良的公共产品与服务是公用事业的根本目标之一。若提供的产品或服务质量不好，就会直接影响公众利益的实现程度。如果质量或服务不合格，还可能会对人民的生活、生产与健康造成不良影响。而服务水平的高低也直接反映出一个国家人民生活水平的高低，优秀的服务质量是公共利益更高程度的实现。第三，价格合理。一方面，对于人民群众，特别是对于大中城市居民来说，公用事业产品已经成为不可或缺的生活必需品；另一方面，作为上游产品，其价格对整体物价水平有较大影响。

（二）公用事业公私合作制下的公共利益的实现方式

在上世纪七十年代末以前，我国实施计划经济体制，政府不仅负责公用事业的直接生产，还肩负着保障公用事业公益性目标的责任。在公用事业公私合作背景下，政府作为公共利益的代表，以合同方式把公用事业的投资与经营业务交给私人机构，如在汇津污水处理案中，政府把污水处理厂的运营业务交给了外商资本占主导的企业——长春公司。这时，公用事业所承载的公共利益的实现方式发生了变化，由一个公益性的组织——政府以福利供给的方式转变为由企业性或私利性组织直接生产。

一方面，政府借用了民间力量来完成传统公法上的任务，公共利益与企业私人利益之间产生了依存关系。企业希望在合作中寻求利润最大化，公用事业公益性目标的实现需要尊重私人利益。这意味着在公私合作制下，政府及其授权组织必须履行合同义务以保障私人企业利益，不能无条件要求企业承担所有的公益性目标。

另一方面，政府是公共利益的代表，有义务向公众提供持续的、普遍的、符合质量与环境保护要求的公共服务。公用事业对于公众的意义不在于这项服务的提供者是公营部门还是私营部门，服务提供者的性质远远不如这项服务的功能属性以及它对于消费者的影响程度重要。这意味着在公私合作制下，尽管企业才是直接的公用产品与服务的供给者，但是政府有义务保障企业提供的服务符合公共利益，亦即公用事业所应达到的公益性目标，如持续经营、普遍服务等，不因服务提供者的改变而改变。与发达国家相比，我国公用事业实施公私合作更多源于政府财政能力不足的大背景，有政府卸载其责任的味道。[3]西方学者Water Aid指出，发展中国家在水务行业公私合作制中，最大的缺失是政府对公众责任的缺失。[4]事实上，公用事业由政府经营转为企业甚至私人经营，仅意味着国家责任由原本的履行责任转变为保障责任与补充责任，是政府承担责任方式发生改变，而不是政府免于责任，[5]亦即公私合作之下，政府应对公共利益的损害承担相应的责任。

三、公共利益受损的司法救济途径：公益诉讼在公私合作制中的运用

公益诉讼制度是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律，侵害国家利益、社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究违法者责任的活动。公益诉讼最早发端于罗马法。在罗马法中，公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。私益诉讼是保护个人权利的诉讼，仅特定的个人才能提起；公益诉讼则是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，市民均可提起。[6]公益诉讼最主要的特征在于：一是原告提起诉讼的主要目的在于保护公共利益，而非私人利益。二是“直接利害关系人”和“非直接利害关系人”都可以成为公益诉讼的原告。只要违法行为损害或可能损害公共利益，“非直接利害关系人”也可以自己的名义参加诉讼，成为诉讼当事人。三是原告提起公益诉讼的前提是违法行为已经造成或者可能造成公共利益的损害。近年来，随着一些侵犯公共利益行为的发生，我国发生了大量的公益诉讼案件。但由于公益诉讼不以损害后果的客观存在为唯一前提，而传统的民事诉讼以损害的现实发生作为其裁判的依据，无损害就无救济，公益诉讼制度的立法缺位导致不少案件被法院以原告不具备诉讼主体资格或不归法院管辖为由裁定不予受理或判决驳回诉讼请求，一部分案件双方当事人和解，小部分案件法院支持部分诉讼请求，有些案件原告虽胜诉，但并未达到预期的维护公益的效果。不过，新《民事诉讼法》增加了公益诉讼制度的规定，“对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼”。尽管有学者对在《民事诉讼法》中确立公益诉讼制度提出质疑[7]，但并没有否认以立法确立公益诉讼的必要性，而且理论界也多支持公益诉讼，相关研究成果与日俱增。①2012年3月16日，在中国人文与社科学术文献网络出版总库（包括中国学术期刊网、重要报纸全文数据库、博士论文和硕士论文全文数据库）中查询1980年至今以“公益诉讼”作为研题的文献有2848篇，对我国建立了公益诉讼的可行性、原告资格、制度设计、当前的实践状况与存在问题等进行了充分的讨论，但关于公益诉讼在公用事业公私合作下公共利益受损时的运用方面的讨论阙如。不过，这些理论成果为本文研究提供很好的基础。但有人大委员指出，目前关于公共利益的内涵和边界、提起公益诉讼的主体资格、公益诉讼的受理范围、适用何种审判程序、诉讼滥用的防范、证明责任、诉讼费用等仍然存在不同争论，希望时机成熟时作进一步细化和完善。②《全国人大常委会分组审议民诉法修正案草案 公益诉讼制度如何细化》，载http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1123/2011-10/29/content_1678227.htm，2011年10月29日访问。

允许相关主体就公私合作制下对公共利益的可能损害或者损害提起诉讼，亦即公益诉讼，有利于监督与制约政府方依法履行职责，制约私人企业的经营行为对公共利益的可能损害，也有利于公共利益受到损害时追究相关责任主体的责任。下面将探讨公益诉讼在公用事业公私合作下公共利益受损时的运用中的两个具体问题。

（一）公私合作制下公共利益受损的原告资格

谁有资格提起公益诉讼？新《民事诉讼法》将公益诉讼的主体限定为有关机关、社会团体。有学者认为，公民理应有提起诉讼的权利和保护公共利益的责任，应该赋予“公民向人民法院提起诉讼的权利”。③《全国人大常委会分组审议民诉法修正案草案 公益诉讼制度如何细化》，载http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1123/2011-10/29/content_1678227.htm，2011年10月29日访问。本文支持这一见解。公用事业公私合作制范畴内的公众包括个人与组织，可以分为与公用事业公私合作项目有直接利益关系的公众和有直接利益关系以外的公众。其中，有直接利益关系的公众是指公用事业服务范围内的以及可能产生环境影响范围内的个人、企业或组织。这主要缘于公用事业的区域性以及公用事业的负外部性。一方面，公用事业具有区域性。公用事业集中服务于某一区域的社会群体，受城市规模的限制，在地理位置上具有比较明确的区域范围。各城市之间的经济发展水平、居民消费水平、资源分布状况等互不相同，公用事业的发展水平各有差异。这使得不同城市公用事业商品和服务的效用范围和利益关系相对确定，具体体现为两个方面：一是消费空间上的区域性，这是由产品运输技术和成本方面的特性所决定的。例如，城市自来水、管道煤气、配电网等一般都以特定城市作为生产和消费空间。二是价格上的区域性。不同地区的自然条件、经济发展、收入水平、公用企业经营与技术水平、资源状况的差异决定了不同区域公用事业配置水平及其产品价格水平的差别。另一方面，公用事业具有一定的负外部性。如供水、供气、供电等公用事业产品的生产过程采用不良的落后的生产技术或者生产过程不当，可能会给环境与人民的健康带来不良影响，又如污水处理厂、垃圾焚烧厂在运营过程中会产生臭气，对附近生活的居民的健康直接产生不良影响。应当赋予消费公用事业产品或服务以及受到公用事业负外部性影响的组织与个人就公用事业公私合作制下公共利益的损害提起诉讼。

不过，要注意的是，在公用事业公私合作制下的三方关系中，政府由于拥有强大的决策权力与公共权力而处于整个格局的顶端，能够对公私合作的整个过程施以重大影响。企业作为公共服务的生产者与提供者，能比较敏感地认识到政府规制对其可能造成的有利或不利影响，容易采取共同一致的行为，从而拥有影响公共服务的强大力量，地位仅次于政府。而消费者作为公共服务的受益与消费对象，处于分散化状态，没有形成强大的利益集团，基于理性经济人的原因，容易陷入集体行动的困境[8]。也就是说，由于消费者利益集团由数以万计的个体组成，公共利益所受到的损害由各个消费者分散承担，对个体的影响不大。再加上消费者的经济与政治实力往往无法与私人企业抗衡，在三方结构中处于弱势地位，故而由单个消费者提起公益诉讼的积极性可能不会很高。为此，除了消费公用事业产品或服务以及受到公用事业负外部性影响的组织与个人外，应当赋予代表他们利益的非政府组织（社会团体）、检察机关提起公益诉讼的权利。

（二）公私合作制下基于公共利益受损提起诉讼的条件

为了防止滥诉，立法可以设置一定的起诉条件。本文认为，在公私合作制下，出现以下可能或已经危害到公共利益的情形，可提起公益诉讼：第一，合作项目的选址可能产生不良环境影响。第二，合作项目运营过程中产生不良环境影响。第三，合作项目不正常运行产生公共危害事件，对环境或者公众的生产、生活、身体健康产生危害。譬如在汇津污水处理案中，污水处理厂暂停运营，污水直排入松花江，就严重损害了水环境，并对居民的健康产生了影响。又如2008年雪灾导致大面积停电，对人民生活生产带来不便。第四，合作企业提供的产品或服务不符合质量标准，导致公众人身与财产损害。譬如供水企业提供的水含有重金属，不符合人体饮用标准。第五，合作企业违反价格法或相关规定擅自提价等。

四、公私合作制下公共利益受损的的责任分担

可诉讼问题的解决要求从根本上解决责任承担的问题。诉讼只是手段而不是目的，提起诉讼最终是为了落实相关人员的法律责任。“经济法主体角色的特定性，以及由此形成的‘权义结构’的特殊性……有助于更好论证经济法责任的独立性。”[9]结合上文对公用事业公私合作下政府和企业的角色及二者与消费者的相互关系的分析，下文将进一步讨论公私合作制下已经导致公共利益损害的责任分担。

在公用事业公私合作制下的“政府—企业—消费者”三元结构中，由于公用事业行业特征的差异以及公私合作程度与方式的不同，三者形成的法律关系不尽相同。其中，对于供水、供电、供气等行业，由公用企业直接向用户提供产品与服务，公用企业与用户是产品买卖契约关系，政府与企业是特许经营关系。在这些行业里，企业提供的产品与服务侵害了消费者的利益，若政府作为或不作为是侵害发生的原因，尽管政府不是产品买卖契约的直接当事人，但与损害发生存在因果关系，也应就公共利益的损害与提供公用服务的企业一起承担连带赔偿责任。如果损害是由经营者单方导致的，应该由企业直接承担责任。如上文分析，公私合作制下公共利益的实现方式虽发生改变，但政府仍应承担相应的保障义务。所以，政府应当承担补充赔偿责任，也即先由经营者对其所引起的损害承担赔偿责任，政府在经营者无能力承担或者承担不足的情况下才承担相应的责任。

污水、垃圾处理这些行业的情况则较为复杂。根据污染者负担原则，消费者本身对他们所排放的污水、垃圾有进行治理的义务。也就是说，污水、垃圾处理企业对这些分散的污染物集中治理，所处理的污染物都是其他排污者产生而交由企业处理的，企业承担的是一种受托治理义务。对于污水处理厂排放的污染物不符合要求导致新的环境污染而产生的法律责任，根据污染者负担原则，应建立由污染处理企业、直接排污者（主要指工业和其他非生活污染源排污者）和政府组成的风险承担共同体。具体来说，对于污染处理设施由于资金缺乏或其他政府方面的原因导致不能正常运转而造成环境损害的，政府与污水处理企业应承担连带责任。[10]在汇津污水处理案中，污水处理厂停运的原因之一是政府授权部门没有按照合同支付污水处理服务费。授权的政府部门——长春市政府、合同履行主体——排水公司应与汇津公司一起承担连带责任。对于工业和其他非生活污染源向污染处理设施排放超过预处理标准或者违反法律规定的污染物，导致污染处理设施不能正常运转或者超标排放，并造成环境损害的，排污者应与污水处理企业承担连带责任。如果污水处理设施不能正常运转或者超标排污导致环境损害是由经营者自身原因造成的，由于政府是公用事业产品或服务的质量保障人，政府应承担补充赔偿责任。这是为了避免政府通过委托治理的方式，转移其应对社会公众承担的公法义务。

总之，在公用事业公私合作制下，如企业提供的产品或服务损害了公共利益，应允许相关主体提起公益诉讼，追究相关人员的责任。如企业所提供的产品与服务不符合要求，侵害了公共利益，是由政府方引起的，应由政府与企业承担连带责任；如果仅仅是企业自身原因导致的，则由企业承担责任，政府承担补充赔偿责任。污水处理是一种受托治理业务。根据污染者负担原则，直接排污者在特定情况下也应承担相应的法律责任。这是保障公用事业的公益性，防范政府通过公私合作制转嫁其公法义务，同时保障合作企业合法利益，保持公私合作制生命力的必然要求。

[1]张庆才.汇津事件三问政府[J].决策,2005(12).

[2]廖义男.公共建设与行政法理[M].台北:三民书局,1995:18.

[3][美]唐纳德·凯特尔.权力共享：公共治理与私人市场[M].孙迎春译.北京:北京大学出版社,2009:11.

[4]Michael Rouse.Institutional Governance and Regulation of Water Services[M].London:IWA Publishing,Alliance House,2008:97.

[5]邓敏贞.公用事业特许经营与政府责任[J].山东社会科学,2010(9):138-141.

[6]周楠.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1996:86.

[7]廖中洪.对我国《民诉法》确立公益诉讼制度的质疑[J].法学评论,2012(1):120-126.

[8][美]M·奥尔森.集体行动的逻辑[M].上海:上海三联书店,1995:2.

[9]张守文.经济法理论的重构[M].北京:人民出版社,2004:35.

[10]李挚萍.政府对污水处理厂的环境管制新探[J].南方经济,2005(12):26.