浅析我国表见代理制度

2013-04-11王颖

湖北警官学院学报 2013年7期

王颖

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

表见代理是代理的一种，是保护交易安全与秩序、维护信赖利益的重要制度，充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在当代市场经济中发挥着不可替代的效用。如何实现维护交易安全、保护合理信赖的宗旨，就成为表见代理制度运作的核心问题。1999年《合同法》第49条是关于表见代理的规定。然而，对于表见代理制度的构成要件是什么，相对人有理由相信是否指其必须在主观上善意且无过失，被代理人的行为是否具有可归责性，在符合表见代理的情形下，被代理人承受的法律效果有哪些这些问题，我国学界一直存有争议。为此，有必要对我国的表见代理制度进行深入探讨，以期对我国的立法和司法实践提供有益的参考。

一、表见代理制度的基本内涵

为了保护第三人的利益，在无权代理中，如果被代理人的言行使第三人善意相信无权代理人具有代理权，则被代理人应向第三人承担责任。对此，英美法系称之为不容否认的代理，大陆法系则称之为表见代理。在现代汉语中，“表见”一词有两层含义：第一，眼睛所清楚地看到的、明摆着的，即显然的、可见的；第二，并不是像其表面所显示的那样，而是虚幻的、迷惑人的。[1]眼睛所看到的事实往往会误导人们相信某些并不存在的权利。表见代理制度正是利用了“表见”的第二层含义，赋予了“表见”（虚幻的）权利一定的效力，即用一个虚假的外观假象产生了真实的法律后果，使表见的事实优先于法律事实。

表见代理是指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即外表授权，致使相对人相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。[2]表见代理虽然属于无权代理，但却区别于一般、确定的无权代理，最大区别就在于基于第三人相信存在授权的外观，产生了有权代理的法律效果，被代理人须承担法律责任。

我国现行法关于表见代理制度的规定主要包括以下几种情形：第一，最早的权威依据有1986年《民法通则》第65条第3款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”以及第66条第1款第3句“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”；第二，目前的权威依据有《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”；第三，根据《民法通则》和《合同法》作出的一些司法解释性和政策性文件的规定，如2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第13条、2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条至第14条、1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑人若干问题的规定》、1993年最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要等。

二、表见代理制度的法律功能

（一）矫正法律规则

法律体系是由逻辑判断方法与价值判断方法构成的。当二者发生冲突时，逻辑判断方法让位于价值判断方法。表见代理制度体现了法律对事实的某种屈从，为了照顾事实情况，放弃了一些合乎法律逻辑的方法，使有悖于法律的事实状态可能直接成为主观权利的渊源，在一定程度上有效防止法律自身的弊病，对法律规则的运行机制起到矫正的作用。

（二）承认外表授权

大陆法系设立代理制度是私法自治的扩张或补充。为了尊重被代理人的意思表示，考虑被代理人的利益，一般情况下，只有实际授权才能产生代理的效力，没有实际授权则不能产生代理的效力。外表授权规则的适用使表见代理的性质发生了变化，使其产生了有权代理的法律效力。外表授权是指事实上虽无实际授权，但通过被代理人的言语或行为创造出一种表象，使第三人有理由相信其有授权。外表授权的理论基础与合同的客观理论一致，即契约关系对当事人发生拘束力是基于其所言，而非基于其所想。契约因对要约的承诺而成立，其中要约是指受要约人可合理理解的（客观）意思，而非要约人的内心意思。[3]只要被代理人形成代理权外观，就不允许其否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论，从而代理行为就取得了有权代理的效力。

（三）保护交易安全

表见代理制度的目的就是为了保护信赖利益，维护交易安全。表见代理涉及被代理人与第三人的利益，不承认表见代理的效力将会严重损害第三人的利益。人们只有确信，在审视事实后并可以合理地信赖法律状态的情况下所取得权利没有危险，才会放心地行动。[4]因此，如果第三人利益得不到很好的保护，将会直接影响行为人参与市场交易的积极性。为了实现保护交易安全的目的，必须考虑意思表示的风险分配。表意人是最能控制意思表示被受领人正确理解的，因此，法律将授权意思不能被正确理解的风险分配给本人。[5]只有这样才能充分协调个人的静的安全与社会的动的安全，妥善衡量本人与相对人之间的利益关系。

三、表见代理制度的构成要件

（一）代理人无代理权

代理人不具有代理权是表见代理成立的首要条件。如果代理人具有被代理人授权，则转变为有权代理，表见代理不存在讨论的价值。无代理权包括三种情形，即自始未被授权，或者曾经被授权，但实施该代理行为时代理权已经终止，或者实施该代理行为时具有代理权，但该代理行为超越了代理权范围。无权代理人此前是否具有代理权，当时是否具有实施其他法律行为的代理权，都不在讨论的范围之内。

（二）第三人有合理理由相信外表授权

根据《合同法》第49条的规定，此要件应当包括三个方面：第一，相信外表授权的是第三人，而非其他人。第二，第三人相信必须基于合理理由。判断理由是否合理，必须依据社会一般经验和交易习惯。任何一个民事主体处于相同情况，结合与代理行为相关的各种事实，依据一般的社会常识和生活经验，都能作出存在代理权的判断，则认定理由是“合理”的。具体到司法实践中，要结合合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建设单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素作出综合分析判断。通常情况下，行为人持有被代理人的介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书、授权委托书或者授予代理权的通知以及公告，都构成“合理理由”的客观依据，但如果是盗用他人的介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等则不能作为“合理理由”的客观依据。行为人与被代理人之间的亲属关系或者劳动雇佣关系也常常作为“合理理由”的客观依据。第三，相对人在交易时对外表授权产生了信赖并成立了法律行为。第三人必须是在与无权代理人交易当时产生了信赖。如果是在交易之后产生信赖，则不发生表见代理问题。只有在第三人基于信赖与该无权代理人成立了法律行为时，才可能发生表见代理的问题。

（三）相对人必须是善意的

广义上而言，“善意”是指没有过错地对代理权外观缺失本人授权不知情。狭义的“善意”是指相对人不知道行为人没有代理权，且对其不知道没有过失。在善意的情况下，是否要考虑相对人的过失问题，学界有三种不同的观点。“单纯善意说”主张第三人对于外观的信赖只要出自善意就足够了，不考虑其过失是否存在。只要第三人善意，即使有重大过失也要保护第三人利益。“无重大过失说”认为重大过失等同于故意，如果第三人存在重大过失则不能受到法律的保护。“无过失说”主张第三人不能仅仅是善意的，还必须是无过失的。[6]无过失排除了重大过失和一般的过失，是指第三人并非因疏忽大意或懈怠对行为人没有代理权不知情。一般情况下，善意与无过失紧密相联，但是二者并不完全等同。无过失主要涉及第三人对无权代理人的外表授权是否产生误信，是否对无权代理人的身份以及代理权限进行核实。第三人对代理人的身份、代理权限的审核只是一种不真正义务，并不是法定的义务，审核时并不要求一定与本人核对，只要对被代理人出示的证明有代理权的文件认真审查即可。如果不予审查或者审查不严，轻率地相信代理人所言，则认定为过失。此时，法律没有保护第三人的必要，第三人要承担不利的法律后果。目前，我国市场经济还不完善，欺诈行为时常发生，相对人不用付出高昂的代价就可以减少无权代理产生的严重后果。要求第三人对代理人身份、权限进行核实，也是出于维护交易安全的考虑。

（四）被代理人的可归责性

1.关于被代理人可归责性的纷争

关于表见代理的构成要件，外国学者更多地从相对人角度出发，认为相对人对代理权的外观存在只要善意相信，即构成表见代理。[7]现代学说多主张不仅从相对人角度要求相对人对代理权外观的善意信赖，还从本人角度要求本人对代理权外观的产生有归责性。[8]我国对表见代理构成要件的理解是以《合同法》第49条为解释中心的，但是对于第49条是否包含被代理人的可归责性一直存在争议。“单一要件说”把被代理人的可归责性排除在外，认为只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷入错误认识的客观情形，即可成立表见代理。[9]“双重要件说”主张除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备被代理人可归责性这一要件。即使相对人有充足的理由相信无权代理人具有代理权，但如果被代理人没有任何过错，也不构成表见代理。[10]“折中说”不关心被代理人是否有过错，而以被代理人与无权代理的发生有关联性为要件，即“本人的行为（作为或者不作为）制造了代理权存在的外观，并且引起了善意相对人的信赖”。[11]

2.被代理人可归责性存在的合理性

笔者认为，表见代理需要具备被代理人可归责性这一要件，原因在于：第一，为了更好地区分表见代理与无权代理制度。《合同法》第48条规定了无权代理，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。第48条与第49条极为相似，实践中，第三人也很容易提出有“合理理由”的证据。如果没有被代理人可归责性这一要件，二者在适用上将存在争议，容易发生混淆。第二，从我国的立法推定出对被代理人可归责性要件的认可态度。《民法通则》第66条第1款第3句规定的是表见代理成立的主要情形。被代理人一旦发现他人以其名义实施民事行为，就应当明确表态：予以承认时该问题转变为有权代理，予以否认时转变为确定的无权代理。如果被代理人既不予以承认也不予以否认，模糊不清的态度会导致第三人合理信赖，被代理人对无权代理结果也存在过错。表见代理的后果是由被代理人就无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担要件除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当包括被代理人对于造成这一表象具有可归责性。更何况从《合同法》第49条的文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件。[12]此外，已失效的法律文件，如最高人民法院1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<中华人民共和国经济合同法>的若干问题的解答》也表现出我国立法对被代理人可归责性的认可态度，其中第2项区分“借用”和“盗用”的意义就在于表明表见代理的成立需要被代理人有过错这一要件。第三，为了更好地实现公平正义。凯尔森曾说：“只有在行为的有害结果已由行为人所预料或意图的性质时，对这个人的行为才应赋予制裁。”[13]私法自治的精神要求权利主体必须具备可归责性才能承担法律责任。表见代理的制度设计不能违背公平正义原则，在保护善意相对人利益同时，还要兼顾被代理人的正当利益，通过制度设计最大限度地实现被代理人与第三人利益的弹性制衡。[14]第四，与国际先进理论相接轨。被代理人的具体行为直接影响客观环境的可信赖程度，对于合理理由的客观环境的判断，显然涉及对被代理人可归责性的判断。目前的英美法系和大陆法系多数国家都认可了被代理人的可归责性要件，承认被代理人的可归责性是大势所趋。如果没有被代理人可归责性这一要件，一方面让本人承担授权人的责任缺乏正当性，另一方面将会使第三人获得不应该得到的利益。

3.被代理人可归责性的认定

被代理人的可归责性是指本人对缺乏主观授权而只有客观代理权外观的事实的产生存在一定的过错，即本人有对“外观形成的参与”。[15]关于被代理人可归责性的认定，有“主观认定标准说”与“客观认定标准说”两种观点。“主观认定标准说”主张将被代理人可归责性等同于主观过错，只有被代理人对于外表授权形式存在故意或者过失，才具有可归责性。“客观认定标准说”主张，只要权利外观的形成与被代理人的原因行为之间存在客观关联，被代理人就具有可归责性。笔者认同“客观认定标准说”，因为如果采取主观认定标准，善意第三人将承担证明被代理人主观过错的举证责任，表见代理制度保护交易安全的功能会被大大消解。这种归责性具体体现在被代理人知道无权代理人以自己的代理人身份出面进行活动，而自己有意容忍，不表示反对，或者被代理人虽然不知道无权代理人的行为，但被代理人本来可以通过合理期待的注意知道或者预见这一现象，并采取措施阻止代理人以此身份出面或者澄清代理权欠缺的情况，但他却未尽到这一注意义务。[16]

四、表见代理制度的法律效果

表见代理理论产生的唯一原因是，人们没有认识到基于私法自治原则所进行的法律行为形成与具有法律上相关性的行为之间存在的根本区别。法律行为形成所要求的是某一有意识实施的行为，该行为旨在通过制定法律行为规则形成、变更或消灭法律关系。而以"行为"为基础形成的代理权权利表象，按照民法基本原则仅使被代理人对自己的行为以及基于该行为所产生的损害承担责任。[17]

在符合表见代理的情况下，第三人要想被代理人受该行为约束，代理行为产生效力，就必须主张表见代理。表见代理不会自动发生效力，必须由第三人提出表见代理的请求，经法院审查认定，才会产生与有权代理相同的法律效力。

表见代理的法律效果主要是就被代理人与第三人而言的。被代理人与第三人之间直接产生有权代理的法律效果，表见代理人所从事的代理行为的效果直接归属于被代理人，被代理人受表见代理人与第三人合同的约束，直接承担合同的权利义务。

此外，表见代理行为的法律效果归属于被代理人是第三人的权利而非义务，第三人得知表见代理人并无代理权后也可以抛弃这一权利。[18]第三人具有选择权，可以主张狭义无权代理，事实上对该行为行使撤销权；也可以主张表见代理，承认自己与被代理人之间的民事法律行为。该选择权是一种形成权，当选择的意思到达对方时就发生法律效力。当第三人行使撤销权，主张表见代理行为为无权代理时，被代理人不得基于表见代理规定而向第三人主张代理的效果。如果被代理人欲使代理行为有效，仍需依无权代理规定，对无权代理的代理行为进行追认。[19]但被代理人与无权代理人之间不因为产生有权代理后果而免除无权代理人对被代理人应当承担的责任，无权代理人应根据其过错向被代理人承担损害赔偿的责任。

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