论行政机关在不动产产权登记中的审查义务

孙大申，孙广荣

（1.中国人民大学法学院，北京100872；2.黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080）

论行政机关在不动产产权登记中的审查义务

孙大申1，孙广荣2

（1.中国人民大学法学院，北京100872；2.黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080）

行政机关在不动产产权登记中的审查义务的确定是解决权利人与行政机关纠纷的重要因素，《物权法》中对于行政机关的审查义务并没有做出明确的规定使得实践过程中行政机关缺乏统一的行为规范，也加大了司法机关的压力。对于行政机关的审查义务，应当从多方面入手加以考虑，并在立法上予以明确的规定，避免因标准不同而产生的各类问题。

不动产产权登记；审查义务；实践需求；统一规范

一、问题的提出

1984年11月，蔡某在未提及存在其他继承人的情况下，在某市公证处办理了继承公证并向市房地局申请了海字第001690号《房产所有证》。其兄弟后以行政机关未查明事实为由将该市房地局告上了法庭①参见中国律师网：“请求撤销房地局shi.com/xingzheng颁发的房产证案”，http://www.365lvfa/01a/1176.htm l，最后访问日期2013年4月20日。。本案一审及二审均审理于1998年，虽然由于其案件事实的原因，法院最终判决为驳回原告的诉讼请求，但是该案提出了一个值得深思的问题：行政机关在不动产产权登记中所负有的审查义务究竟是什么审查义务？此后，类似的案件不断发生。此类同时涉及了民法与行政法的复杂问题，虽然从实践角度来说，司法界必须要做出一个判决来解决纠纷，但是本案中的许多问题在学理界并没有一个统一的答案。比如蔡某申请登记时所持有的材料齐全，登记机关对其作出的登记符合形式意义上的审查标准，那么登记机关究竟有没有义务对申请人所出具的申请材料的真实性，以及其背后的法律事实是否明晰作出审查呢？对于这个问题我国《物权法》和《房屋登记办法》中均没有明确的答复。不动产产权登记作为一种法律事实在民事活动中有着重要的地位，同时又带有公法的确认性质，在实践之中存在着管理的作用，对行政机关在作出登记时的审查义务应当如何界定是目前学界激烈争论的问题之一。故对于该问题的研究具有重要的理论价值和实践意义，本文拟通过对于不同理论的分析比较，结合《物权法》、《房屋登记办法》以及实践案例对行政机关审查义务的界定进行探讨。

二、不动产产权登记的理论问题

（一）不动产产权登记的性质

不动产产权登记是指权利人向主管机关申请，对不动产产权变动以及其他物权权属问题进行登记的行为。我国《物权法》第10条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。本条虽然并没有直接指出不动产登记是由国家登记机关办理，但是从本条第二款对于不动产登记的统一制度的规定中可以推知，本条中所言登记机构指的便是登记机关。故不动产产权登记首先应当是一种行政行为，但是其并不是行政机关做出的对相对人权利义务的设定、变更和消灭的行为，不动产产权登记并不带有行政机关的主观意思表示，仅仅是一种判断和认定，是登记机关依申请而做出的消极的确认行为。不过不动产产权登记与行政确认行为依然存在着显著的差别，行政确认行为会赋予相对人一定的权利与义务，“主要在于行政机关对处于模糊状态的权利义务做出主观的、实质性的判断和意思表示,直接产生行政法上的后果，如交通事故责任认定、火灾事故责任认定、工伤认定等”[1]。因此，一般认为这种登记是一种准行政行为，即一种不包含行政主体主观意思表示的，法律效果必须来自于法律规定的行为。故不动产产权登记对于民事关系仅仅起到公示和对抗第三人的作用，其并不影响当事人之间的交易生效与否以及合同中约定的不动产物权的变动，只有在法律有特殊规定要求必须登记的情况下，不动产产权登记才对民事关系具有强制性效力。

（二）不动产产权登记的效力

对于不动产产权登记的效力问题，现行的理论大体可以分为两类：形式主义又称登记对抗主义效力，即不动产所有权在双方当事人达成合意并履行合同义务的同时就已经发生转移，合同生效。登记与否并不作为判断合同是否生效的必要因素。登记行为仅仅是起到对抗任意第三人对不动产声明权利的作用，这种体例现为法国和日本所采纳。实质主义又称登记要件主义效力，即不动产的所有权的转移必须经由登记行为才能发生，合同的签订以及履行所产生的仅仅是一个债权行为，在登记完成的同时合同生效，德国和我国台湾地区所实行的便是登记要件主义。

以上两种立法体例各有其适应的社会经济背景，其对民事关系所产生的影响也各有不同，相比之下笔者认为登记对抗主义更为适合我国当前社会实践的需求。首先，登记的最初目的是“公示”，将不动产的权利状态公之于众，使其具有外部特征，人们可以据此对不动产的权利状况有所了解，从而安心交易而不必担心有不测之损害[2]。登记行为本身就是一种起到声明和公示作用的行为，从历史沿革上不动产产权登记的效力应当归于登记要件主义。其次，从对我国民事关系的影响上来说，如果适用登记要件主义，那么不登记不动产的所有权便不能转移，这在降低了交易的效率、违背了意思自治原则的同时也会令民众产生对交易的不安心理，对于一些期房的交易和分期付款行为也会导致因缺乏法律依据而无法进行。再次，从我国不动产产权登记的法律性质来看，我国不动产产权登记的性质是一种准法律行为的行政登记，其并不代表着行政机关的主观意志，也并不产生物权的变动以及当事人之间的权利义务关系的变动，而登记要件主义要求不动产所有权在登记的同时产生变动这更为接近一种行政确认的行为，而且登记要件主义在现行法律中并不是绝对的[3]。故本文对于不动产产权登记的效力采取登记对抗主义。

三、行政机关在不动产产权登记中负有的审查义务

（一）形式审查与实质审查的争论

对于我国行政机关在不动产产权登记中负有的审查义务的问题，存在着两种观点，即形式主义审查和实质主义审查。所谓形式主义审查就是仅仅从申请材料的完整程度，与申请事项的关联程度以及材料本身的合法性上进行的审查，即只是程序上的审查模式。而实质主义审查则比前者更为要求申请材料的真实性以及事实上的合法性，实质主义审查要求行政机关对于产生物权变动的原因进行调查与审核，确保无误之后方可进行登记。相比而言，形式主义审查是一种更为注重不动产产权登记效率的审查模式，但是对于交易本身的安全性的关注程度则相应的有所降低，而实质审查则恰好相反，保障了不动产产权变动的安全性而牺牲了交易的效率。在市场初建期，由于社会尚未形成良好预期、诚信机制尚不完善，人们对交易安全的关注远远超过对交易效率的要求，因此交易安全是首位；相反，在市场成熟期，诚信机制完善，交易安全已有适度的保障，人们将更多关注交易效率[4]。我国虽然处于市场经济初期，但是根据《物权法》和《房屋登记办法》的相关规定，对于不动产产权登记的审查范围涵盖了申请的主客体以及内容，时间上也贯穿始终，故无须要求行政机关在对每一个阶段的审查都实施实质审查，而且相比于实行实质主义审查的德国，其采用的是债权与物权相区分的制度，交易双方当事人达成合意的是债权行为而登记则仅仅是物权产生变动的过程，相当于在德国不动产的物权变动分为两个部分：即合同和登记。而对于登记的实质性审查就仅仅是针对上面提到的物权变动的原因的审查，而并不包括对于合同内的债权民事关系的审查。这种模式在我国的法律体系中并不存在，我国《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。也就是说我国的法律体系中不动产的物权转移只有一个部分即合同，合同生效同时物权发生变动，登记并不是强制性原因，故笔者较为赞同行政机关在不动产产权登记中以履行形式主义的审查义务为主。

（二）基于行政机关的自身职能推论出的审查义务

我国宪法与法律赋予行政机关的职能是对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥，体现的是公权力对于民事法律关系的干预，而行政机关的这种公权力干预势必不可过于深入。首先，从不动产产权登记的功能上，根据我国《物权法》和《房屋登记办法》的相关规定，不动产产权登记并不为物权变动的必要条件，其功能只是起到对抗第三人、公示权利而已，故针对不动产产权登记申请，实质审查部分所涵盖的真实性和事实合法性的内容实际上就是物权变动的原因，而物权变动的原因由于并非不动产产权登记所导致，故以上内容应当属于当事人以及相关权利人之间的民事关系，并不属于行政机关应当管辖的范围之内。其次，从行政机关实行登记制度的目的出发，登记制度的目的在于产生使当事人足以信赖的公信力，使其能放心进行交易活动，提高效率并保证交易的安全性。如果仅仅思考登记制度的这一目的，似乎实质性的审查义务更为适合，不过一旦将行政机关的自身职能与登记制度的目的综合来看就会出现些许的差异，行政机关所要追求的是社会最大化的稳定和利益，这种稳定与利益并不要求是绝对正确毫无瑕疵的，而是在允许的“误差”范围之内对普遍现象的一种管理和保护，而对于“误差”的修正则应当交由司法机关即法院来完成，行政机关对民众进行干预时奉行的比例原则也正体现了这一模式。故虽然现实生活中确实存在一些为数不少的，因行政机关仅仅履行了形式审查义务而导致的案件，但是从总体上看对于大多数的不动产产权登记，进行形式主义审查已经足以保证其安全性的需求，一味地追求实质性审查并不适合行政机关这种面对庞大交易数量的登记机构。

（三）行政机关审查义务的实践问题分析

针对当前行政机关在实践中履行审查义务产生的问题，在前文中提到的案例中已有体现，在一定数量的案件中，多是由于夫妻间的无权代理、共同继承人份额不清等问题造成登记错误，产生行政机关履行审查义务与民众实际需求之间的差异。与行政机关出现矛盾的不仅仅是当事人。事实上从对某法官的交流中得知，法院也同样希望行政机关可以进行实质性的审查，许多诸如父母共有一套房屋，母亲死亡后的继承中出现的不动产产权登记审查问题，由于行政机关进行的仅仅是形式审查，而法院在审判时则进行实质审查，也就产生了不同的结论。

针对上述问题，笔者认为这是法院和行政机关的职能和标准的不同所导致，行政机关需要保证社会中绝大多数交易的效率和安全，而其中出现的“误差”自然要诉诸法院来予以解决，毕竟最后诉诸法院的案件终究属少数，对于这些少数的案件也许看起来进行实质审查并无困难，但是面对大量的不动产产权登记的基数而言，如果都实施实质审查对于现在的行政机关而言几乎是天方夜谭。司法作为正义的最后一道防线，要求法官对案件必须进行实质审查，而且从法院审判制度的设置和法院人员的配备来看，只有法院才有权利、有能力、有条件、有时间对于不动产登记是否与真实法律关系一致、是否具备实体法的权利变动原因进行审查[4]。行政机关追求的是公正与效率的平衡，在平衡之中势必要对各方面的利益有所取舍，行政机关在职能上属于管理机关，追求的是大多数的正义，有些许错误在所难免，故从行政机关的职能上来看，形式主义的审查义务更为适合当前的社会生活。可是对于实践的分析重点在于，行政机关对于审查义务的履行是否完备，由于法律对行政机关瑕疵履行或不履行审查义务的后果规定并不明确，在实践之中确实存在着行政机关怠于履行义务的情况，针对这种情况民众应当以何种途径寻求救济，在立法上应当如何考虑，笔者将在下文中加以阐述。

四、行政机关审查义务的规范和监督

（一）行政机关审查义务的相关法律规定

我国《物权法》第12条规定：登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。第21条第二款规定：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。这两条对登记机构应当履行的职责做出了明确的规定，可是对于登记错误的认定，却并无明确的规定。对于登记的审查义务的相关规定还有《国家赔偿法》第4条，《房屋登记办法》第15到17条，第22条等，其中第22条的规定对于不予登记的认定也符合了形式主义审查的形态。从我国法律的规定中可以看出，我国法律规避了对于审查模式的争论，而仅仅是对登记机关的职责范围做出了规定，对于行政机关履行审查义务的程度也无明确规定，同时欠缺了对登记机关进行监督的机制。

（二）相关建议构思

1.从立法上对行政机关的审查义务加以确定，为司法实践提供明确依据。由于我国立法上回避了形式主义和实质主义的争论，仅仅对行政机关的职责进行了规定，这在实践中对行政机关的约束力不强，也给司法带来了许多的不便之处，故在立法上应当对行政机关的审查义务作出明确的规定，这样在判断行政机关是否出现错误登记以及赔偿责任时会有很明确的援引。

2.行政机关自身的监督，集中职责简化环节。行政机关作为实施管理的直接主体，应当强化自身的监督机制，设立专门的监督部门对登记审查的环节进行监管，保证登记机关完备的履行其负有的审查义务并做出决定，在职责与程序上，应当精简流程，做到一条龙式的流水服务，最大限度地保障效率与安全。

3.加强公众参与，开放审查接受民众随时监督。对于行政机关履行审查义务的情况，应当加入公众参与的环节，让民众亲身加入到维护自己的权益的过程之中，对于一些涉及多数人利益诸如拆迁过户、遗产继承等问题，应当允许当事人以及其他利益相对人申请对审查过程的公开，让民众能随时了解其申请中应当注意的问题以及监督行政机关履行其自身义务，用舆论的方式来限制行政机关怠于审查。

五、结论

我国法律对于行政机关在不动产产权登记中的审查义务规定并不明晰，在现实生活中也存在着许多行政机关怠于履行审查义务、履行义务标准不同的情况，应当从立法上予以明确，并加强各项监督机制，保证行政机关正确履行义务，保障公民的权益。笔者认为在审查的模式上应采取形式主义审查为主的方式，并从舆论、登记机关自身以及立法三个方面加以监督，以此保证交易的效率与安全。而从司法上，遇案应当采用实质主义的审查模式审查其事实与法律行为，从真实性的角度加以评判，但是对于由于真实性等实质审查而出现的错误登记应当适当减免行政机关的赔偿义务。

［1］张步峰，熊文钊.行政法视野下的不动产物权登记行为［J］.行政法学研究，2009，（1）.

［2］赵公茂.不动产登记制度研究［C］∥郑玉波.民法物权论文选辑（上）.台北：五南图书出版公司，1984.

［3］张涵，高鲁军.论房屋产权登记的效力——从登记要件主义到登记对抗主义［J］.山东审判，2004，（5）.

［4］王忠.从房屋登记机构的审查标准看审理房屋登记行政案件的问题及改进建议［J］.中国房地产，2011，（11）.

［责任编辑：李 莹］

On the Review Obligations of Administrative Organs in the Immovable Property Registration

SUN Da-shen1，SUN Guang-rong2

To affirm administrative organs’examination duty in the registration of property right for immovable is a key factor to solve issues between people and administrative organ.In practice,administrative organs haven’t standard conduct because of there are no rules for it in the property law,which made the judicial office also under pressure.We should consider about many ways to notarize administrative organs’examination duty.To avoid problems because of different standards,we also should make rules in legislation.

immovable property registration；review obligations；practical need；standard

DF38

A

1008-7966（2013）05-0033-03

2013-08-12

孙大申（1992-），男，黑龙江哈尔滨人，2010级法学专业学生；孙广荣（1970-），女，黑龙江鹤岗人，政治处科长。