数额犯未遂问题研究

窦晓玲

安徽大学法学院，安徽合肥，230601

1 数额犯概念的界定

我国刑事立法定性加定量的模式为数额犯的产生奠定了坚实的基础，毫无疑问，我国刑法中是存在数额犯这一犯罪类型的。而关于数额犯的概念，刑法理论界则一直存在争议，确切地讲，主要是对于数额犯中数额的性质地位或者作用的界定有区别。就笔者所接触的资料来看，大致有如下几种定义。

有的学者认为，数额犯包括数额基本犯和数额加重犯，且必须是刑法明文规定的以一定的经济价值量或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的一类犯罪形态[1]。

有的学者认为，数额犯是指以法定数额的发生作为犯罪成立或者犯罪既遂标准的一类犯罪[2]。

还有的学者认为，数额犯中的法定的数额是基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素，并在此基础上定义数额犯[3]。

笔者认为，上述观点分别从不同角度阐述了数额犯的内涵，然亦都有其不足之处。首先，关于数额犯的范围问题，即数额犯中是否包含数额加重犯的问题。要弄清楚这个问题，首先应将结果犯与结果加重犯的关系厘清。我国刑法理论界关于结果犯的概念主要存在两种不同的理解：一种观点认为，结果犯是指以法定犯罪结果的发生为犯罪既遂标志的犯罪；另一种观点认为，结果犯是指以法定犯罪结果的发生为犯罪成立要件的犯罪。尽管二者关于结果犯中法定结果的发生究竟是成立要件还是既遂标志有所争议，但是认为，所谓结果犯属于基本罪,结果加重犯是派生罪应该是没有问题的。所谓基本罪是指作为设定犯罪的罪质和刑罚层次的基础的犯罪[4]。结果犯是基本罪，其以发生符合刑法规定的结果作为刑罚层次的基础。而结果加重犯是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法因此加重其刑罚的犯罪形态。结果加重犯的犯罪构成以基本罪的犯罪构成为基础，只是在出现加重结果并进而法定刑升格的情形下，其犯罪构成已经不能为基本罪的犯罪构成所包容，而成为派生构成中的加重构成。鉴于上述内容，笔者认为，为了同结果犯为基本犯、结果加重犯为派生犯相协调，宜将数额犯理解为基本犯，数额加重犯理解为派生犯，也就是说，数额犯不包含数额加重犯。

基于上述分析不难看出，第一种观点中，该学者认为数额犯包含数额加重犯是欠妥的。第二种观点主张按照两个标准限定数额犯，一是数额对犯罪成立的影响；二是数额对犯罪既遂的影响，并且二者选择其一即可。笔者认为，该观点认识到数额在不同的数额犯罪构成要件中的不同作用和地位，这一点是值得肯定的；然而，其在数额犯概念的阐述中用“成立”和“既遂”两个具有包容、递进关系的语词则显现出逻辑上的混乱。第三种观点将数额犯限定在基本犯的范畴内，笔者基本赞同此观点。不过，该学者同时认为法定数额的发生在基本犯中是既遂形态犯罪构成的定量因素，笔者则不完全赞同。在笔者看来，在数额犯中，绝大部分情况下，法定数额的发生更为重要的意义是区分罪与非罪的定性作用。实际上，这一结论也会牵扯到本文的中心论点，即数额犯是否存在犯罪未遂问题，笔者将在接下来的行文中予以阐述，故在此不予展开。

综合以上分析，笔者认为，数额犯是指以法定数额的发生作为基本犯罪既遂形态标志的犯罪。

2 数额犯中数额的性质

判断数额犯的未遂形态是否构成犯罪未遂，离不开对于数额犯中数额的性质的分析。而对于数额犯中数额的性质，我国刑法理论界曾有成立条件说和处罚条件说。成立条件说认为，法定数额的发生是相关数额犯罪成立的条件，未达到一定数额的，则不构成数额犯罪的相关罪名。处罚条件说则认为，刑法规定中的“数额较大”是犯罪的客观处罚条件，在不满足数额较大的情况下，数额犯罪仍然成立，但不能对行为人科处刑罚[5]。随着理论研究的深入，处罚条件说被绝大多数学者所摒弃，因为我国的刑事立法是定性加定量的模式，犯罪构成是质与量的结合，具有社会危害性的行为中只有达到应受刑罚处罚程度的才成立犯罪。一般情况下，我国不存在行为人的行为满足犯罪构成的条件，成立相关犯罪但却不予追究刑事责任的情形[注]当然在一些特定情形下存在行为人行为符合犯罪构成不予追究或者免于追究刑事责任的情形，如满足《刑事诉讼法》第15条规定的一些情形等。但绝不可能是数额达到立法要求的情形下犯罪成立而不追究行为人刑事责任。。晚近对于数额的性质学界中又区分两种观点，即“绝对标准说”和“重要因素说”。绝对标准说认为，数额较大是犯罪构成的必备要件，是决定罪与非罪的绝对标准，数额未达较大(或者巨大)的起罪标准的，则不管是否具备其他情节均不构成犯罪。重要因素说从定罪和量刑两方面指出数额的性质和作用。在定罪上，数额是决定其社会危害性程度并进而区分罪与非罪的重要但非绝对或唯一的因素；在量刑上，数额对于量刑轻重有重要作用，数额和其他量刑情节一起共同决定最终的刑罚。

事实上，学界的多数学者持“重要因素说”，笔者亦赞同该观点。刑法中规定数额犯，究其立法本意，毫无疑问是认为数额犯中的数额是最能体现数额犯的社会危害性的，故而将某些要件定量化为数额。但是，这并不表示具备数额要件的行为就一定达到了应予定罪并科处刑罚的条件，例如，在有些数额犯中，即使数额达到了定罪的数额标准，但综合全部案情属于情节显著轻微，危害不大的，则不能被认定为构成犯罪，或者不作为犯罪处理。如我国有关盗窃罪的规定中就存在这样的司法解释：盗窃公私财物虽已达“数额较大”的起点，但情节轻微，如作案的主体是已满16周岁而不满18周岁的未成年人或者主动投案的等特殊情形下可不作为犯罪处理。同样，在某些特定场合下，未达到“数额较大”的起罪标准的行为也可以被认定为构成犯罪并追究刑事责任。例如，同样是有关盗窃罪的司法解释中就存在如下规定：盗窃公私财物接近“数额较大”的起点的，但以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的，或者盗窃特殊主体(如残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人)的财物等则可以追究刑事责任[注]具体参见1998年3月公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。。

针对上述结论，持绝对标准说的一些学者则提出异议，认为重要因素说有违罪刑法定的精神，如刘之雄认为，刑法中规定“数额较大”说明在立法者眼中数额集中代表了该行为社会危害性的严重程度，司法机关在判断某一行为是否达到应受刑罚处罚的程度时，必须严格遵守这个标准，即使这个数额不能代表该行为的社会危害性严重程度，需要改变，也只能由立法机关进行立法修订，而司法机关是没有权力在具体适用中擅自予以改变的[6]。笔者认为，该种说法未免有失偏颇。毫无疑问，将罪刑法定原则作为刑法的基本原则已成为当今世界大部分国家的普遍作法，且其进步意义巨大，是依法治国在刑事立法和司法领域的体现。然罪刑法定并非意味着机械的适用法条。实际上，尽管具体的数额最能体现数额犯的危害性，但司法实践中的案件则是千差万别的，在具体案件的认定中也必然存在着立法上未能明确规定而又对定罪和量刑起到重要作用的情节，且包括入罪情节和出罪情节。而且，刑法条文中使用“数额较大或数额巨大”这样具有概括性的词语，也说明是允许法官在具体的案件中对于是否构成犯罪乃至如何量刑予以灵活把握的。只有经过全案分析，当然，数额因素仍然是其中最重要的考虑因素，并在综合考量各个情节的基础上，法官才能形成内心确信并进而判定行为人之行为是否达到构成犯罪所要求的程度，进而成立相关犯罪罪名。因此，“重要因素说”应当说是更为科学的。

3 数额犯的未遂形态是否构成犯罪未遂

数额犯的未遂形态究竟是否构成犯罪未遂，关于该问题，理论界长期存有争议，具体包括如下三种观点。

第一种观点是“完全肯定说”，即认为凡是数额犯的未遂形态均构成犯罪未遂。如有的学者将数额犯区分为作为结果犯的数额犯和作为行为犯的数额犯，并指出，在数额犯中，由于行为人意志以外的原因而未出现符合法定数额的结果或者没有达到法律所要求的行为程度的均成立犯罪未遂[7]。且该学者认为，生产销售伪劣商品罪是作为行为犯的数额犯，盗窃罪、诈骗罪等是作为结果犯的数额犯。

第二种观点是“完全否定说”，即认为数额犯不存在犯罪未遂形态。持该种观点的学者认为，典型数额犯只有犯罪成立与否的问题。刑法明确规定了数额犯的起罪标准，那么在数额达不到该标准的情况下，犯罪根本不成立。而犯罪未遂又必须以成立犯罪为前提，则在数额达不到法定要求的情况下也就不可能成立数额犯的未遂[8]。

第三种观点是“折中说”，即认为数额犯的未遂形态是否构成犯罪未遂，要视不同情况而定。如有的学者将数额犯区分为结果数额犯和行为数额犯，并认为在结果数额犯中如销售侵权复制品罪，法定数额的结果出现时，犯罪才能成立，未发生符合法定数额的结果的则不成立犯罪，也就不存在犯罪未遂形态。而行为数额犯，如盗窃罪、诈骗罪、生产销售伪劣产品罪等则存在既、未遂之分，在行为所涉及的数额达到法定的定罪标准，而由于行为人意志以外的原因未发生符合法定数额要求的结果时，则构成数额犯的未遂形态[9]。

我国刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。而能否据此认定刑法分则各条文规定的所有罪名均存在犯罪未遂形态呢？对此，我国刑法理论界的通说认为，除了举动犯是作为行为人一旦着手犯罪实行行为即告犯罪既遂的情形外，其他的直接故意犯罪均存在犯罪未遂形态。然而，此结论又能否作为对完全肯定说的支持，认为一旦行为人着手实施数额犯的犯罪构成由于意志以外的原因而未能完成行为者均构成犯罪未遂呢？笔者认为这是值得商榷的。如上文所述，我国刑事立法是定性加定量的模式，一个行为究竟是否构成犯罪，不仅仅是其行为符合构成要件这么简单，还要判断该行为的社会危害性是否达到成立犯罪所需的程度，对于判断未遂行为是否构成犯罪未遂更是如此。对此，王志祥教授将其表述为行为未遂和犯罪未遂的区别，并指出：“一般意义上的未遂行为是否属于犯罪未遂，取决于对其能否排除符合刑法第13条但书规定的可能性。”[3]笔者对此深表赞同，按照完全肯定说的观点，则势必会将一些不具有严重社会危害性的未遂行为也认定为犯罪未遂，导致刑罚处罚范围的扩大。

而对于完全否定说，笔者亦不赞同。完全否定说实际上是认为数额犯中法定数额的发生是数额犯成立的绝对标准。达到法定数额的即成立犯罪，未达到法定数额的则根本不成立犯罪。笔者认为，这一说法过度扩大了数额犯罪中数额的作用，即将数额作为评判数额犯罪社会危害性程度的唯一标准。上文有关数额犯中数额的性质中已经指明，数额犯中数额仅能作为重要的因素加以考量，现实的司法实践中必然存在除数额以外的其他情节影响入罪或者出罪，笔者在此不再重述。

相对于完全肯定说和完全否定说，笔者更倾向于折中说，认为数额犯是否存在犯罪未遂形态要区别不同情况，而折中说亦有其不足之处。仔细阅读上文中有关肯定说与折中说中学者的观点就会发现，某一罪名究竟是行为数额犯还是结果数额犯在理论界中尚未有定论，如有的学者认为盗窃罪是行为数额犯，有的学者则认为盗窃罪是结果数额犯。鉴于此，笔者认为此种分类标准未免有些模糊。而在本文开篇之初，笔者就将数额犯限定在基本犯的范畴内，实际上，可以考虑将数额犯罪分为数额犯和数额加重犯，进而讨论各自是否存在未遂形态。鉴于本文讨论的是数额犯，所以，在此仅对数额犯是否存在犯罪未遂做详细阐述。

纵观我国刑法中关于数额犯的处罚规定，大都在3年以下有期徒刑。且我国刑法理论界认为，某一犯罪行为的刑罚幅度为3年以下有期徒刑、拘役、管制的一般为轻罪。既然数额犯在既遂情形下的社会危害性都较为轻微，那么其未遂情形下的行为能否满足刑法规定的犯罪定量要件并进而构成犯罪未遂则是值得怀疑的。

实际上，我国相关刑事立法中亦认可数额犯一般不存在犯罪未遂，特殊情形下才构成犯罪未遂。例如，最高人民法院1998年公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“盗窃未遂的，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”再如，最高人民法院、最高人民检察院2001年公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”都说明并非所有的数额犯只要着手后由于行为人意志以外的原因而未完成的均成立犯罪未遂，往往是其中具有严重情节或者其他特殊情形的才构成犯罪未遂。

综上所述，笔者认为，数额犯中的数额作为衡量数额犯社会危害性程度的最重要的因素，在大多数情况下，对于数额犯是否成立起到决定性作用。即多数情况下数额犯中法定数额发生的则成立相关犯罪且为犯罪既遂，由于行为人意志以外的原因而导致法定数额未发生的，鉴于其社会危害性程度较为轻微，则不能够成立数额犯的相关罪名。也就是说，法定数额的发生与否，在大多数情况下起到的是决定数额犯是否成立的定性作用，而非判断行为既、未遂的定量意义。但这并非意味着数额犯不存在犯罪未遂。特殊情况下，数额犯的未遂形态仍可以构成犯罪未遂，而这些特殊情况往往是造成了严重的后果或者具有其他严重的情节等。

参考文献：

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