世贸组织争端解决机制特征新论

徐忆斌

(西南政法大学 国际法学院，重庆 渝北 401120)

世贸组织争端解决机制特征新论

徐忆斌

(西南政法大学 国际法学院，重庆 渝北 401120)

世界贸易组织(WTO)争端解决机制是多边国际组织争端解决机制司法化的典型，对此不同的学者有不同的解释。透过对WTO争端解决机制特征的新解读，力图证明最能显示DSU区别于其他国际争端解决机构的特征在于其争端受理的准自动、上诉机构的常设性以及实施机制的有效化，并从更广泛意义上揭示，这些特征不仅是司法化的重要表现，更是一个高度司法化的争端解决机制所不可缺少的要件。

WTO争端解决机制；特征；准自动；上诉机构；执行机制

在国际经济法制发展的趋势下，多边贸易体制中应建立何种的争端解决机制才能适应现实和未来的发展，成为乌拉圭回合谈判的主要议题。经过艰苦卓绝的谈判，各方在是否要改革以及改革方向的辩论和角力中，最终“规则导向型”占据了上风，《关于争端解决规则及程序的谅解》(DSU)成为了新成立的WTO争端解决机制的程序法依据。考察WTO争端解决机制确立以来的实践，可以清晰地看到它的一些关键性的司法化因素，如裁决机构的独立化、争端解决程序的明确化、审理时限的严格化以及履行措施保障的有效化等。这些特征使得其他任何国际争端解决机构都无法比拟。[1]本文认为，最能显示DSU区别于其他国际争端解决机制的特征则是它的争端受理的准自动、上诉机构的常设性以及有效的执行机制。

一、争端受理的准自动

在WTO争端解决中，根据DSU第6.1款，如成员方提出请求，经起诉方请求，最迟应在该请求第一次列入DSB会议议程的下次会议上设立专家组，除非在该会议上DSB经协商一致 (consensus)决定不设立专家组。这种表决方式也被称作“反向一致”(negative consensus)，也即在DSB会议上讨论专家组的设立与否的问题时，除非所有成员方一致反对该项设立请求，否则该请求即应被视为通过，而对于此项决议，被诉方是没有办法单方面予以阻止的。对于这项制度的制定，可以从两个角度进行理解。

一方面，对于起诉方来讲，许多学者也都指出，作为提起设立专家组的当事方，其首先不可能反对自身的请求，而同时，由于并未存在任何相反的规定可以排除该当事方参与DSB设立专家组会议作出表决，因此至少其不会投诸否决票，也因为这个原因，那么无论其他的成员是否提出否决，其实专家组的设立是必然被通过的。从这点可以看出，专家组的设立几乎是只要有起诉方就一定可以设立，而对于被诉方来讲，其参与争端解决专家组程序几乎是不容选择的。

另一方面，对于被设立的专家组而言，根据DSU的规定，其是被选择设定的，也即专家组的设立并非“自动”，其设立至少存在以下几个必要的条件。

其一，明显地，如果没有起诉方，则专家组肯定无法成立，而如果无法成立，则肯定无法处理该争端项下的事项，因此从这点来讲，似乎正反映了现代司法诉讼有别于其他争议解决方式的所谓“不告不理”特征。其二，根据上述规定，如果没有召开DSB会议，则专家组肯定无法成立，当然这个条件较为苛刻，一般而言，只要满足第一项，即有起诉方，则都会召开DSB会议。其三，根据DSU第8.6款，争端各方不得反对秘书处对专家组成员的提名，除非由于无法控制原因。也即若出现特殊的情况，由争端当事方反对某些专家组成员的提名。显然出现了反对意见，专家组当然无法成立，但是这里的“无法控制的原因”非常有意思，值得研究。其四，根据DSU第8.7款，可能会出现对专家组人员无法达成一致的情况，而此时可由总干事应当事人的请求，通过磋商方式任命决定专家组的组成。那么依此，如果出现了专家组名单不一致的情况，而当事成员方若对总干事的任命名单也不认同，是否可以适用DSU第8.6款中的第二句，也即“反对提名”与“反对任命”是否相同，值得考虑。其五，根据DSU第6.1款以及DSU第2.4款，其实在DSU中也并非都是“反向一致”的决策方式，因此作为一个被诉方来讲，其可以在“第一次列入DSB会议议程”的这次会议上发表否定意见，阻止起诉方的请求列入DSB会议议程，而在“下次会议上”则没有办法阻止成立专家组，因此被诉方也能够阻止一次专家组的设立。[2]

基于以上两方面可以看出，其实对于WTO专家组的“受案”而言，其无不受到种种限制和阻碍，但是无论如何讲，“反向一致”的决策方式使得WTO专家组在争端受理方面即便不是自动的，也可以说是“准”自动的。因而，从另一个层面看，这也使得WTO专家组的管辖权有落实之处。其一，虽然不是常设的，但是专家组的准自动设立特征其实也使得WTO争端起诉方并不会遇到“投诉无门”的境况，而专家组的准自动管辖恰恰能够充分保障争端当事方合法正当实体权益以及诉权的实现；其二，这样使得专家组的管辖权更具司法诉讼中的中立性，因为从一定意义上看，准自动使得当事成员方基本上毫无办法剥夺专家组的管辖权，从而使得专家组成员的选择和确立更趋独立意义。

进一步讲，争端受理的准自动性是WTO争端解决机制区别于联合国的国际法院等其他国际或区域组织的争端解决机制的一个主要特点。同时，本文也认为，正是由于受理争端的准自动性，从而使得WTO有别于其他类似国际组织。有学者指出，这属于对国际公法中不得强迫国家违背意志参与诉讼这一传统原则的重大突破。[3]但本文以为，WTO是国际经济法学研究中的一项最为主要的法律制度，因此其中的许多制度都有可能有别于传统国际公法的理论。但是无论如何，国际经济法与国际公法还是存在区别的，不能因为有一定的理论渊源上的联系，就肯定认为是“谁突破谁”，否则的话，“突破”得太多也就不存在“突破”了。总之，“受理争端的准自动”这一特性需要“一分为二”地看。本文并不认为，以上也并没有提及此特性与“管辖权强制性”有必然联系，因为可以看到，毕竟还存在许多例外，而且从国内诉讼制度来看，“管辖权”与“争端的受理”的含义可能并不是一样的。

二、上诉机构的常设性

在国内法体制中，无论是普通法系还是大陆法系，各国均在其法院系统中设置上诉庭(法院)。上诉法院的设立可以纠正下级法院的错误，增强法律的公平性，也可以提高社会对裁决的接受程度，保持法律的连贯性和法治的统一性。同时，各国也普遍对上诉程序作出限制，以减少上诉审可能带来的负面影响，如程序上的拖延、对下级法院权威的损害等。但在国际法体系中，长久以来争端解决领域里并没有类似国内法的这种机制。国际社会对于国际争端解决初步结果的监督，主要采用的方法是司法复审程序。

根据Petersmann教授的归纳，国际法中的司法复审程序大致有四种：第一，由原来的审理机构对裁决进行复核。①第二，向其他国际司法机构提出司法审查要求。这种选择通常规定在争端解决的协议中，如根据《联合国宪章》第96条第1款，联合国大会或安全理事会可以就任何法律问题请国际法院发表咨询意见。②第三，不服国际组织中准司法机构的裁决上诉至国际法庭。如根据1948年制定的Havana宪章草案第96条第5段的规定，国际法院对国际贸易组织(ITO)提交的任何问题所作出的咨询意见均对其具有拘束力；如果裁决同咨询意见向左，则应修改裁决。类似条款也出现在如《国际劳工组织(International Labor Organizations)章程》和《国际民用航空公约》中。第四，不服内国法院的裁决而上诉至国际司法机构。这个方面的例子是1907年的《海牙第十二公约》即《关于建立国际捕获法院公约(International Prize Court)》(未生效)，其规定个人通过书面申请，经受理的国家法院或国际事务局提出，可以向国际捕获法院上诉。[4]

根据前述Havana宪章的规定，ITO的争端可以将争议事项最终提交至国际法院，由后者给出咨询意见，但在宪章草案夭折之后，GATT 1947并没有任何类似的体制性安排。而直到乌拉圭回合结束，出现了新的WTO争端解决程序，即DSU中新增加了一个明确的上诉程序，但是该上诉管辖的机构附属于DSB本身，而不是之外的国际法院。DSU第17条第1款和第2款的规定表明，DSB具有常设性、专门性、权威性与稳定性，这均表明了成员方欲建立一个严格的司法机构的明确意图。

本文认为，建立上诉机构的目的是为了增强争端解决的可靠性和可预测性。由于“反向协商一致”原则要求所有成员方达成一致方能阻止专家组报告的通过生效，实际上导致了专家组报告的准自动通过，上诉机制的设立即是针对这种情况做出的一种补充保障制度安排。有学者指出，这“实际上是以上诉机构的司法审查替代了成员方国内政治机构对专家组的政治审查”，[5]其初衷是确保专家组的报告在法律推理和裁决结果方面的合法性和正确性。上诉机构在形式与实质上都同普通法系中国内的上诉法院别无二致，也存在个案推理及审理程序被后续案件采纳和应用，并逐步形成惯例，最终得到普遍适用的现象。

同时，上诉机构的设立也不可避免地对专家组审案方式和裁决的作出产生直接的影响。在WTO第一个上诉案件报告——“美国汽油标准案”中，虽然上诉机构维持了专家组的大部分结论(在其后至今的绝大多数案例中情况都是如此)，但是无论在语气上还是在实质内容上，上诉机构针对专家组诸多要点的论理都进行了严厉的批判。事实上，这是在向专家组以及秘书处发出强烈的信号：争端解决是一项司法程序，应严格遵循法律的规定。更重要的是，在裁决报告的通过几乎成为自动的情况下，对专家组最重要的制约就是上诉机构，所以专家组应当确保其报告能够经得起上诉机构的上诉审查，而这种审查是司法性质的，而非政治外交性质。从这个角度讲，国际争端解决司法化的重要特征之一即是在一些国际司法机构中建立了上诉制度，而常设上诉机构的创立就是WTO争端解决机制司法化趋势的重要表现。对此学者也指出，WTO常设上诉机构在一切方面都像是一个国际法庭，它是按照有关规定，并在国际公法框架内公正地、并最终地解决组织成员之间在协定规定义务上的争端而设立的。[6]

三、实施机制的有效化

司法裁决是否得到有效执行，是考察一个法律体系的争端解决机制是否完备、能否有效运行的重要衡量指标。传统国际法并不存在有组织的、超越国家之上的强制执行机构，国际性争端解决机构裁决的执行，主要依靠国家自立执行。[7]这也是国际法常常被称为“软法”的主要原因。国际法院没有强制执行判决结果的能力，其判决具有的法律拘束也大打折扣。如在德国诉美国《维也纳领事关系条约》争端案中，虽美国被国际法院判决败诉，但其以没有管辖权为由拒绝执行，严重危害了国际法院裁决的权威性。[8]

GATT时期，根据GATT 1947第23条第2款以及在第19条和第28条中关于中止减让的特别规定，GATT在限制国家采取单方面报复措施、将报复制度纳入国际多边体制进行控制方面作出了贡献，但其局限性也是明显的。首先，报复只局限于同一部门或同一协议中使用。其次，GATT的报复制度中，对报复申请的批准适用“共识”方式，即只要理事会会议上有一个缔约方代表正式反对，就无法获得批准，报复很容易被阻挠而无法实施。事实上，在GATT作为准国际贸易组织存在的47年中，仅有的两次援引报复条款的案件，[9]一案是授权荷兰对美国实施报复，但被授权方荷兰之后没有实施此项报复，[10]另一案是欧共体及加拿大援引条款请求授权报复，但最后受到败诉方美国的阻挠，并没有获得通过。因此在WTO成立之前，没有任何授权报复的实践。

WTO成立后，在保障裁决执行问题上，并没有像GATT体制或包括国际法院在内的其他一些国际争端解决机构，仅限于号召性地要求败诉方履行裁决而并无任何具体的机制保障，而是详尽地规定了执行监督程序和强制执行措施，这被学者誉为“目前为止国际法上最先进的执行制度之一，乃国际法上的重大进步”。[11]DSU中规定的执行建议和裁决的监督程序是许多国际条约所缺乏的。它规定争端各方可以三种方式执行专家报告：履行；提供补偿；授权报复。当违背义务的一方未能履行建议并拒绝提供补偿时，受侵害的一方可以要求争端解决机构授权采取报复措施，中止协议项下的减让或其他义务。同GATT相比,首先，在DSU中对实施报复的条件作了进一步明确；其次，在报复的实施方式方面，规定了交叉报复，保证了报复可以达到与受损利益相称的水平，强化了报复制度；再次，DSU在批准报复申请的程序上，规定适用“反向协商一致”(negative consensus)，具有了准自动效果。蕴含在DSU中监督执行程序的精神是执行的可行性和有效性，强有力的执行机制无疑是WTO争端解决机制司法化的又一充分体现和重要保证，极大地推进了国际贸易领域国际法的实施。

事实上，每个案件的败诉方都表示了其遵守专家组或上诉机构裁决的意图，WTO成员对自己败诉的专家组或上诉机构裁决的遵守记录普遍很好。但可以发现，在一些通过行政手段即可履行裁决的诉讼中，美国的履行记录事实上无懈可击，但当需要通过立法性措施时，美国就会出现不遵守裁决的情况。因此，许多学者都会发出这样的感叹,如果在一个国际机制中，规则的修改、实施具备有效的制度保障，或者具备像WTO争端解决机制那样的强制性的司法机制，允许法官或是仲裁员通过对法律的解释来改变和修订规则，那么不履行的现象就会大大减少。[12]

四、结语

本文对WTO争端解决机制的三项特征进行了分析与归纳。也许在很多学者看来，这些制度和做法只不过是约定俗成的事实，但本文认为，由于WTO争端解决机制在国际经济中的影响力，其彰显出的这些特征不仅是国际组织朝向司法化改革的重要表现，更是一个高度司法化的争端解决机制所不可缺少的要件，将会对全球及区域的各种国际司法机制产生一种积极的示范效应和引导作用。

注释：

① 严格来讲，这种提出对裁决进行解释与纠正或要求就新发现的事实进行复核的要求并不是常规意义上的上诉。如《国际法院规约》的第60条和第61条，规定国际法院的判决不得上诉，但得申请法院对判决进行解释或复核判决。

② 此外，根据《联合国宪章》第96条第2款，联大可以授权联合国的其他机关和专门机构“对于其工作范围内之任何法律问题”请求法院发表咨询意见。世界银行的国际投资争端解决公约(ICSID)和《北美自由贸易协定》(NAFTA)的争端解决机制都有类似的规定。

[1] James Cameron and Karen Campbell.Introduction[C]//James Cameron and Karen Campbell ed.，DisputeResolutionintheWorldTradeOrganization.London: Cameron May, 1998:20.

[2] 高树超.漫谈WTO争端解决机制之三[J].时代经贸,2004(7):73.

[3] 金晓晨.国家主权让渡在WTO 争端解决机制中的发展——兼评外经贸部、最高人民法院关于贸易壁垒、反补贴、反倾销的三个规定[J].政治与法律,2003(2):92-96.

[4] Ernst-Ulrich Petersmann.HowtoPromotetheInternationalRuleofLaw?ContributionsbytheWTOAppellateReviewSystem[C]//James Cameron and Karen Campbell ed.,DisputeResolutionintheWorldTradeOrganization.London: Cameron May,1998:85-88.

[5] Debra P. Steger amp; Susan M. Hainsworth.NewDirectionsinInternationalTradeLaw:WTODisputesettlement[C]//James Cameron and Karen Campbell eds.,DisputeResolutionintheWorldTradeOrganization.London: Cameron May,1998:38.

[6] Ernst-Ulrich Petersmann.TheGATT/WTODisputeSettlementSystem:InternationalLaw.InternationalOrganizationsandDisputeSettlement[M]. London:Kluwer Law International，1997:18.

[7] 王铁崖.国际法[M] .北京：法律出版社，1995:7.

[8] 史久镛.国际法院怎样管辖如何公正——史久镛大法官在华东政法学院的讲演[N].文汇报，2003-03-24(3).

[9] Robert E. Hudec.EnforcingInternationalTradeLaw:TheEvolutionoftheModernGATTLegalSystem[M].London:Butterworth Legal Publishers，1993：211.

[10]WorkingPartyonNetherlandsActionunderArticleXXIII(2)toSuspendObligationstotheUnitedStates[C].B.I.S.D. lS/62 ,1952：62.

[11]Joost Pauwelyn.EnforcementandCountermeasuresinWTO:RulesareRules-TowardAMoreCollectiveApproach[J]. American Journal of International Law 2001(4):335-447.

[12]Jacob Katz Cogan.NoncomplianceandtheInternationalRuleofLaw[J] .Yale Journal of International Law，2006(31)：205.

[责任编辑邓杰]

OnCharacteristicsoftheWTODisputeSettlementMechanism

XU Yi-bin

(Chongqing,School of Int'l Law, Southwest University of Political Science and Law , 401120)

With the discussions and negotiations between Contracting Parties on the reforming problems of dispute settlement mechanism (DSM) under the GATT1947, the results of Uruguay Round brought us a more judicial and special DSM under the WTO. This article considers that WTO/DSM have 3 judicial characteristics, including quasi-automatically admissibility,Appellate Body procedure and effective enforcement mechanism, which make WTO different from other international dispute settlement bodys and are the indispensable elements for modern international DSM.

WTO/DSM; characteristics;quasi-automatically;Appellate Body; Enforcement Mechanism

2013-05-10

西南政法大学国际法学院资助项目“涉外法律人才培养的教学方法改革研究——以国际经济法的教学改革为试点”(GJFXYXM-03);西南政法大学国际法学院学术研究创新项目“中国参与世贸争端与促进涉外法律人才培养问题研究”(GJFXSYJCX-16)

徐忆斌(1980—)，男，江苏常州人。副教授，博士，主要从事国际经济法、WTO法、争端解决法研究。

D922.29

A

1674-5248(2013)04-0011-05