论量刑事实证明责任的分配——以相对独立量刑程序为分析进路<br/>

论量刑事实证明责任的分配——以相对独立量刑程序为分析进路

2013-04-10王晓红

湖北社会科学 2013年11期

关键词：定罪量刑被告人

王晓红

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

论量刑事实证明责任的分配
——以相对独立量刑程序为分析进路

王晓红

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

以无罪推定为基础的传统刑事证明责任分配理论是以控制定罪为中心构建的，在量刑证明过程中，无罪推定失去了基础地位，为保障量刑信息的全面性和准确性，应对量刑事实证明责任进行合理分配。量刑事实应遵循“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则，公诉方就支持其量刑建议的不利于被告人的量刑事实承担证明责任；被告方就支持其量刑意见的对其有利的量刑事实承担证明责任；被害人补充量刑事实并提出不同于公诉方的量刑主张的，亦应承担证明责任；审判法官有查证的职责，但其目的是为获取准确全面的量刑信息，法官不承担量刑事实的证明责任。

量刑事实；量刑证据；证明责任；有效辩护

定罪与量刑是刑事审判的两大基本任务，定罪解决的是被告人是否构成犯罪、有无刑事责任能力、此罪与彼罪的问题，量刑是在认定被告人构成犯罪的基础上，解决被告人是否应判处刑罚以及判处何种刑罚的问题，定罪准确和量刑适当是刑事审判活动的基本要求。刑事诉讼活动中的定罪证明与量刑证明存在诸多区别，二者所运用的证据种类、证明方法、证明对象、证明责任和证明标准等方面存在极大差异。因为定罪证明围绕确立被告人的犯罪构成要件事实展开，目的是防止错误定罪；量刑证明则是在认定被告人有罪的基础上，根据量刑事实综合评价被告人犯罪行为的社会危害程度以及其人身危险性，在遵循罪刑相适应和刑罚个别化原则的基础上，最终确定合理的刑罚。证明责任是量刑证明的核心内容，成为联系证明对象与证明标准的纽带，以无罪推定为基础的证明责任分配机制是基于定罪需要而设立的，不当然适用于量刑程序，刑事诉讼法也未就量刑证明责任如何分配给予明确规定，学界围绕证明责任的理论探讨也基本是以定罪为研究对象，从量刑角度观察的甚少。

“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）确立了相对独立的量刑程序，确立了控辩双方对量刑程序的有效参与，对公诉机关提出量刑建议，辩护方发表量刑意见以及被害方发表量刑意见的权利给予了充分的尊重，在此背景下，明确量刑事实证明责任的分配，对于实现量刑信息的尽可能全面收集以及法官量刑裁决的准确公正有重要意义。

一、证明责任的涵义界定

证明责任的涵义是一个见仁见智的问题，其涵义及性质学界有诸多争议，目前两大法系的双重证明责任理论，即大陆法系的主观责任与客观责任以及英美法系的提供证据责任和说服责任，逐步得到认同。其中，主观证明责任、提供证据责任属于行为意义上的证明责任；客观证明责任、说服责任属于结果意义上的证明责任。国内学者关于证明责任的界定有：证明责任就是诉讼当事方在审判中向法庭提供证明其主张之案件事实的责任。包括提供证据的行为责任、说服事实裁判者的行为责任以及承担不利后果的责任。[1](p289)证明责任是指提出积极诉讼主张的一方提出证据、论证所主张的待证事实真实性的证明义务。[2](p233)两位学者界定证明责任有共通性。就证明责任的主体而言，两位学者都认为是诉讼当事方或提出积极诉讼主张的一方；就证明责任的内容而言，都认为包括提出证据并论证所主张的事实，并在举证不能或达不到法定的证明标准时承担败诉风险。由于后一学者对证明责任的界定更加强调其义务主体为提出积极诉讼主张的一方，否认方一般不承担证明责任，符合“谁主张，谁举证”的证明责任分配一般原理，因此笔者更为赞同后者的观点。

在理解证明责任涵义的基础上，可以将刑事证明责任界定为：刑事证明责任是指在法院审理过程中，由控辩双方承担的提出证据证明自己主张的责任，如果不能提出证据或提出证据但达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的后果。学者对我国刑事证明责任分配的普遍认识是公诉案件证明被告人有罪的责任由公诉方承担，自诉案件由自诉人承担，除法律另有规定外，被告人一般不承担证明自己无罪的责任。在定罪量刑一体化的程序模式下，由于定罪事实与量刑事实在同一审判程序中进行审查和认定，学者研究仅关注到定罪事实证明责任的分配，而对量刑过程中控辩双方的证明责任如何分配，未受到学界关注。刑事诉讼法第49条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。可见刑事诉讼法仅明确了证明被告人有罪的举证责任的分配，在我国已经构建相对独立量刑程序的背景下，在刑事庭审日益重视量刑事实的全面调查以及认定的情形下，有关量刑事实的证明责任如何分配以及承担证明责任的主体需要证明到何种程度才得以卸除证明负担均成为不可回避的问题。另外此处表述为“举证责任”而非“证明责任”。二者是何关系，是否可以等同？关于二者的关系，笔者认为：从理论上讲，举证责任重在强调行为责任，而证明责任则包括行为责任与结果责任，其落脚点在结果责任即举证不能而承担不利后果的责任，可见证明责任可以包含举证责任，反之则不然。纵观三大诉讼法典，均无证明责任的表述，而代之以举证责任，司法实践中也多用举证责任，可见学术研究中的证明责任可以等同于诉讼法典和司法实践中所使用的举证责任。二者代表相同意思，只是表述习惯不同而已。

二、纯粹量刑事实：量刑事实证明责任分配的基础

量刑事实是量刑所依据的事实，即用来说明被告人是否需要判处刑罚及应当判处怎样的刑罚的事实，包括反映被告人行为社会危害性及人身危险性的从重、减轻、从轻及免予刑事处罚的事实。[3](p107)量刑事实是判断被告人刑事责任轻重的依据，其决定了对被告人在法定刑幅度内是否从重、从轻、减轻或免除处罚，在准确定罪的基础上，个案中的各种法定和酌定量刑情节决定了被告人最终的宣告刑。

量刑事实属于犯罪事实的重要组成部分，以刑事诉讼程序启动为基准，犯罪事实包括罪前事实、罪中事实及罪后事实。罪中事实主要包括定罪事实，定罪事实与犯罪构成要件相联系，旨在解决被告人是否有罪、有无刑事责任能力以及此罪与彼罪的问题，实现的是刑罚的惩罚功能；此外，罪中事实亦包括与定罪事实重合的量刑事实，此类事实对定罪与量刑都会产生影响，根据《人民法院量刑指导意见》，主要包括刑法总则规定的未成年人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯及教唆犯等事实以及个案中犯罪数额、犯罪次数、犯罪结果、特殊的犯罪性质、犯罪对象和犯罪时间、犯罪情节、特殊身份等事实。由于对定罪有重要影响，因此以上事实应在定罪阶段予以调查和审核认定，对此类事实和情节禁止重复评价。禁止重复评价原则是在司法实践中必须坚持的一项量刑原则，反映在量刑过程中，就是要求，如果某种加重或者减轻情节已经在定罪中作为犯罪构成要件（或其要素）进行了评价，那么在量刑中就不能再作为量刑情节使用，以避免量刑过重或过轻。[4](p23)因此，与定罪事实无法剥离的量刑事实应在定罪过程中予以证明，其证明责任的分配与定罪事实的证明责任遵循相同的规则。

纯粹的量刑事实包括罪前事实以及罪后事实，其着眼于未来，用于解决被告人接受改造、回归社会的难易程度，实现的是刑罚的特殊预防功能。纯粹的量刑事实具体包括被告人犯罪前的一贯表现、是否累犯、有无前科、是否有预谋、被害人是否有过错等罪前事实以及犯罪后是否有自首、立功、坦白等行为以及犯罪后是否积极救助被害人、是否积极赔偿被害人损失、是否与被害人达成和解协议以及是否同意适用简易程序等。纯粹的量刑事实应成为量刑事实证明责任分配的基础。

三、”谁主张，谁举证”：量刑事实证明责任分配的基本要求

基于刑事诉讼特征的考虑，刑事诉讼是由控方发动的追究犯罪的活动，由于被告方天然的弱势地位以及控方处于举证的便利状态，因此公诉案件中影响定罪的事实在法律无例外规定的情形下，应由控方提供证据加以证明，控方必须在法庭上提供兼具客观性、关联性和合法性的确实充分的证据，并且控方提供证据证明定罪事实必须达到法定的“证据确实、充分”、排除合理怀疑的最高的证明标准，否则控方将承担指控犯罪不成立的不利后果。

量刑事实的证明则不同，量刑的前提是被告人已经被认定有罪，无罪推定已经被推翻，公诉机关的有罪指控得到法官的认可后，其所承担的证明被告人有罪的结果意义上的证明责任已经完成。就量刑事实的证明而言，控辩双方在量刑程序中均会提出量刑事实以支持自己的量刑建议或意见。根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配的基本原理，控辩双方在量刑过程中对自己提出的积极量刑主张应提供证据予以证明，并且其证明应达到法定的标准，否则其提出的量刑事实得不到法官的认定，最终相应的量刑建议或意见不能获得法官的认可。

量刑事实证明责任以“谁主张，谁举证”进行分配，主要是基于以下考虑：其一，在法院认定被告人有罪后，无罪推定原则失去法律效力。因为被告人的犯罪事实得到了充分的证明，法院对被告人犯罪产生了内心确信，这就意味着无罪推定发生作用的前提条件已经不复存在，原来存在的法院任意定罪的危险已经消除，被告人受到错误定罪的可能性也已经变得很小了。[5](p3)其二，提高诉讼效率的要求。公正与效率是刑事审判追求的两大目标，量刑程序更应关注效率。要求控辩双方对各自主张的量刑事实予以证明，可以避免其提出量刑主张的随意性，也可避免控辩双方随意提出量刑主张而使诉讼停滞不前，浪费诉讼资源。就量刑证明而言，应调动诉讼各方的积极性而不是简单的将证明责任都留给控方。其三，相对于定罪证据的收集而言，控辩双方在收集量刑证据的能力上，差别并不明显。量刑证据的收集并不需要运用专门的技术手段和依赖国家的强制力，量刑证据更多体现为“情况说明”、“抓捕经过”、社会调查报告等书面证明材料以及证人证言等各种言词证据，此类证据从技术上来讲控辩双方均可依法收集。其四，有些量刑事实和信息为被告人自己掌握或独占，比如被告人的犯罪动机、是否属于激情犯、被告人的家庭状况以及被告人的一贯表现等，如果仍坚持由控方承担证明责任则不公平。鉴于以上原因，量刑事实证明责任的分配实行“谁主张、谁举证”，并不会导致控辩双方地位的明显不平等。但鉴于被告方取证能力的局限，以及大量的有利于被告人的法定量刑情节通常为公诉方所掌握，比如犯罪后的自首、立功、如实陈述等量刑情节，因此应增强辩护人收集量刑证据的能力以及保障其申请人民法院、人民检察院调查取证的权利。而且为了使影响量刑的事实最大范围地进入法官的视野，在审判过程中，法官对被告方提出证据线索但由于客观原因无力收集的量刑证据担负收集职责。具体而言，我国量刑事实证明责任分配的具体规则设计如下：

（一）公诉方就不利于被告人的量刑事实和主张承担证明责任。

控方在法庭上提出量刑建议的同时，对自己所提出的从重、不适用缓刑等不利于被告人的量刑事实主张承担证明责任；另外，作为控诉方的检察官在刑事诉讼中有别于为求胜诉而不择手段的民事诉讼原告，在刑事诉讼中检察官在承担控诉义务的同时，亦承担客观义务。有学者甚至认为，刑事诉讼中检察官的客观义务主要是一种量刑义务。[6](p487)体现在量刑证据的收集上，公诉机关除了收集不利于被告人的证据外，还应收集有利于被告人的证据，尤其是各种有利于被告人的法定量刑情节比如自首、坦白、立功、获得被害人谅解等均应受到公诉方的充分考虑。至于有利于被告人的众多酌定量刑情节，虽从学理上讲，公诉方亦应尽力收集，但由于公诉部门存在案多人少的矛盾，以及酌定量刑情节的开放性，就目前情况看，公诉方一般无法收集酌定从轻情节方面的证据，因此此类证据主要应由被告方进行收集。公诉方提出量刑建议时，如果其量刑证据不能充分支撑或证明量刑事实，则其量刑建议则不会得到法官的完全支持和采纳。

公诉方所提出的有利于被告人的量刑事实和情节，是否应承担证明责任？例如公诉方提出的被告人犯罪后有自首、立功、坦白、犯罪后积极赔偿、与被害人达成和解协议等从轻、减轻处罚、适用缓刑以及免除处罚的量刑建议，公诉方是否承担证明责任？对此问题学界几乎一致认为公诉方对己方提出的支持其量刑建议的所有量刑事实均应承担证明责任，而不问其是否有利于被告人，代表性观点为：公诉方基于“检察官的客观义务”，向法庭提出并要求对被告人做出从轻、减轻处罚的，也应向法庭承担证明责任，并需要达到优势证据的程度。[7](p100-101)但此主张似乎与证明责任的基本特征相矛盾：通说认为证明责任总是与一定的不利后果相联系，或与败诉风险相伴，依此推论，如果公诉方举不出确实、充分的证据来证明其所提出的有利于被告人的主张则将承担不利后果，显然与客观事实不符，因为此时承担不利后果的并非公诉方而是被告人。因此笔者认为，当公诉方提出有利于被告方的量刑事实时，公诉方应当提出证据支持并论证自己主张的事实，即仅承担狭义上的“举证责任”，但公诉方并不承担其主张的有利于被告方的量刑事实得不到采纳时的不利后果或风险，即不承担证明责任。当然实践证明公诉方提出的有利于被告方的主张，除被告人坚决否认犯罪的情况下，被告人一般无异议，因此此时公诉方提出证据后一般无需经过控辩双方质证法庭即可直接认证。

（二）被告方对有利于自己的量刑事实和主张承担证明责任。

被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任，在世界各国都成为刑事司法争论的热点。争议焦点在于对于被告方提出的罪轻要求，一旦发生争议，是由控诉方承担还是被告方负担证明责任。对此，各国的实践并不一致。英国法官认为，检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实（这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实）负反驳责任。而澳大利亚法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实，他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任，被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决，无罪推定原则已经不再

适用。[8](p143-144)

笔者认为：被告方提出的有利于自己的量刑事实主张，应承担证明责任。实践证明被告方在法庭上提出的大多为未被公诉方掌握的酌定量刑情节，因为多数酌定量刑情节是有利于被告人的，如被害人事先存在过错、被告人一贯表现良好、犯罪后积极救助被害人、积极赔偿被害人、犯罪动机的可原谅性等，以上情节被告方一经向法庭提出以支持己方的量刑意见，就应提出证据证明，但与公诉方的证明标准不同的是，被告方就量刑事实的证明只需达到优势证据的标准即可。

有学者认为，在目前司法环境下，要求被告人对其提出的所有量刑事实承担证明责任无疑会面临诸多困难，因此主张对被告人提出的部分有利于己的量刑事实，由控方承担证明该事实不存在的责任。具体包括有利于被告人的法定量刑事实、犯罪事实中的酌定量刑事实（犯罪动机除外）。[9](p33)笔者认为此观点有失偏颇，刑事定罪程序中证明责任倒置的设计是考虑到控方证明的难易程度以及追究特殊犯罪的需要，比如刑法中的巨额财产来源不明罪、非法持有型犯罪以及新修正的刑事诉讼法中证据来源合法性的证明均属此类，证明责任倒置与刑事推定紧密联系在一起，量刑程序中控辩双方对自己提出的诉讼主张一般均有能力提供证据加以证明，不存在对提出主张一方而言难以证明的情况，如果要求控方承担证明对方主张的量刑事实不存在的责任无疑会无谓加大控方的证明难度，甚至出现轻纵犯罪的后果，因为事实主张的否定方通常很难提出证据。因此笔者认为被告人对自己提出的量刑事实负有证明责任，不应实行证明责任倒置。而且新《刑事诉讼法》就增强辩护律师的取证能力、增强律师的有效辩护做了以下规定：（1）申请调取证据权。辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。（2）阅卷权进一步得到保障。辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。人民检察院提起公诉时，应将案卷材料、证据移送人民法院。（3）取证权的强化。辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。以上规定在保证辩护律师有效阅卷的同时，增加了辩护方申请人民检察院和人民法院调取证据的手段。以上规定的有效实施，必然会增强被告方的取证能力，便于其提出更多的于己方有利的量刑事实和情节。

（三）被害人对自己提出的量刑事实和主张承担证明责任。

《量刑程序意见》充分肯定了被害人对量刑过程的有效参与，赋予被害人参与量刑并独立发表量刑意见的权利。代表国家的公诉方在提出量刑建议时，不可能完全从被害人的利益出发，被害方独自掌握的不利于被告人的量刑情节可能公诉方并未获悉，因此被害人提出的量刑事实有补充公诉方量刑事实的功能。作为提出量刑事实的当事人，根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配的一般原理，被害人应承担证明其事实主张成立的责任。

（四）人民法院不承担量刑事实的证明责任。

人民法院在量刑审理过程中，有一定的调查取证权，是否意味着法官在量刑事实的认定上承担证明责任？按照《量刑程序意见》的规定：在法庭调查过程中，人民法院应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或酌定量刑情节；在法庭审理过程中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实；当事人和辩护人、诉讼代理人申请人民法院调查在侦查、审查起诉中收集的量刑证据材料，人民法院认为有必要的，应当依法调取。人民法院认为不需要调取有关量刑证据材料的，应当说明理由。以上规定体现了法官在量刑过程中的主动参与性，但此行为并非法官承担证明责任的体现，而是法官对处于弱势地位的被告人予以特殊的诉讼关照。根据两大法系国家的做法：大陆法系的法官有义务查明一切案件事实，包括影响定罪和量刑的所有事实，法官的调查是为履行裁判职能而进行的司法调查活动；而在英美法系国家，虽然实行当事人主义诉讼模式，法官在定罪过程中相对消极，但一旦定罪完成，在接下来的量刑听证程序中，法官则指派缓刑官进行量刑前的调查工作并制作“量刑前报告”，即法官积极参与量刑听证程序，变消极为积极。[10](p10-12)可见法官积极参与量刑程序是国际通行做法，并非法官承担证明责任的体现。

我国的刑事诉讼法虽吸收了对抗制模式的某些因素，但仍保留法官的调查取证权，法官在进行量刑审理时，对有疑问的证据进行庭外调查核实，以及对控辩双方遗漏的影响量刑的证据进行搜集，甚至可委托有关机构就有关情况进行调查或作出说明，旨在确保法官在综合考虑各种量刑情节的基础上作出尽可能合理的裁判。当然，法官调查和搜集量刑证据时应更多考虑被告人的利益，即对被告人有利但未提交到法庭上的量刑证据更应引起法官的关注。

四、量刑事实证明责任的分配与有效辩护

我国刑事辩护制度发展的相对滞后导致被告人在大多数情况下无法获得辩护律师的有效帮助，而绝大多数被告人审前被羁押的状态及其法律知识的欠缺也极大制约了自行辩护的有效发挥。在有辩护律师参与的情况下，部分辩护律师以追求无罪辩护为最高境界，实践中经常忽视对有利于被告人的量刑事实尤其是大量存在的酌定量刑事实的收集。另外我国强制辩护的效果也不尽如人意，主要表现为以下几个方面：一是律师阅卷、会见、调查取证的比率很低，有些律师即便阅卷、会见、调查取证，也仅仅是走过场，阅卷一目十行、会见形式化。二是律师在撰写辩护词的时候，由于没有认真及时地阅卷、会见和调查取证，缺乏材料来源，往往会出现草率应付的现象；更有的律师对于同一类型或者性质大体相同的案件，直接套用格式化的辩护词。三是很多辩护律师由于缺乏充分准备或者囿于自身能力，在庭审质证中很少能够针对对方提交的证人证言、鉴定人意见或者实物证据提出有效的反驳意见。[11](p18)以上各种原因均导致辩方提出有利于被告人的量刑情节极为有限，而且对控方提出的不利于被告人的量刑情节通常也很难进行有效质证。

鉴于我国绝大多数被告人开庭审理时自愿认罪，辩护人进行无罪辩护的空间极为有限，实践证明如果辩护律师关注对被告人有利的各种法定和酌定量刑情节的证明，经常会收到较为理想的辩护效果。辩护方提出的量刑意见不但不会遭到公诉方的强烈反对，反而在某种程度上会得到公诉方的支持。因此，辩护人应关注对有利于被告人的酌定量刑事实的收集。酌定量刑情节属于法律和司法解释尚未确立，人民法院根据刑事立法精神和有关刑事政策，结合司法审判实践经验，在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节。由于酌定量刑情节是一个开放的量刑情节体系，简单罗列很难穷尽，根据陈瑞华教授的观点：凡是在刑法和司法解释中未明文规定，但能证明以下事实的，都可以成为酌定量刑情节：一是被告人犯罪行为的社会危害后果；二是被告人的主观恶性程度；三是被告人是否会再犯新罪或是否继续有社会危害性；四是被害人与被告人的关系是否得到修复；五是社区以及社会公众对被告人的犯罪行为持何态度。[12](p13)可以预见，随着社会经济和文化的发展，法官审理案件时所考虑的酌定量刑情节会越来越丰富。因此辩护人应尽量收集比较全面的有利于被告人的量刑事实，诸如被告人一贯表现良好、犯罪后积极退赔、被告人有老人需要赡养等应引起辩护律师的重视。

与定罪证据不同，量刑证据的形成具有双面属性，有些量刑证据在犯罪行为完成之时就已经存在，也有些量刑证据是随着案件的进展而后续生成的，譬如退赃退赔、刑事和解、被害人谅解等等。[13](p35)如果说辩护人收集关于被告人是否有罪的证据必须严格尊重客观事实，那么在量刑证据的收集和形成中辩护人却能发挥更为积极的作用。按照宽严相济的刑事政策以及和谐社会的理念，法律不仅不禁止律师促成量刑证据的生成，反而是一种鼓励支持的态度。例如，被告方与被害方有和解可能的，律师可引导被告方向被害方赔礼道歉，并促使被告方进行赔偿。被害方不接受赔偿的，律师可根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关。不仅如此，律师更应着力提高量刑辩护的策略和技巧，充分挖掘量刑辩护的空间和独立价值，最终实现辩护制度对被告人权利的双重保障。

五、量刑事实证明责任的分配与法官的查证责任

被告人在刑事诉讼中具有天然的弱势地位，在被告方承担量刑事实的证明责任的情况下，由于被告人取证能力有限，导致有利于被告人的量刑事实不能进入法官视野，进而影响到法官最终判决的合理性。在此情形下，法官不应简单坚守消极中立立场，而应追求判决的实质公平，即“天平倾向弱者”的理念，在量刑活动中实施较为主动积极的干预。实践中并非每一被告人都有能力委托辩护人，而我国指定辩护的范围也极为有限，而且承担指定辩护职责的律师积极性不高，收集量刑证据的动力不足。因此，如何保障尽可能丰富的量刑证据进入量刑程序，使控辩双方知悉并提出意见，最终影响法官的量刑，是各国司法实践中都面临的难题。

法官在定罪过程中应恪守中立的立场，一般无调查取证的义务。但在量刑程序中，由于被告方的取证能力较弱，为了实现罪刑相适应和贯彻刑罚个别化的要求，为使量刑事实应尽可能丰富，因此法官应依职权对有利于被告人的量刑证据进行调查。为核实某一量刑事实，法官可以进行庭外调查。

就法官查证的方式而言，由于审判任务的压力和精力的有限性，法官在调查收集量刑证据时，除自行调查以外，必要时法官可委托中立的社会组织进行调查，比如委托未成年人保护组织、共青团、妇联等社会团体进行量刑证据的收集。甚至法院可指定乡镇司法所全面收集证据制作社会调查报告，内容应包括被告人的家庭结构、成长经历、性格特点及道德品行、就业情况及其在单位的表现、犯罪后的表现、犯罪的原因、量刑建议及后期帮教措施等方面。[14](p50)为保障控辩双方的质证权，以上社会组织和机构收集的量刑证据如果控辩双方有异议的，应进行法庭调查，接受控辩双方的质证。

六、结语

量刑程序改革的推进使量刑证据的研究尤为迫切，传统的有关刑事证据和证明的研究偏重于定罪过程而对量刑过程有所忽视。量刑事实证明责任的合理分配可以使量刑事实尽可能全面收集并呈现在法庭上，可以有效制约法官的自由裁量权以及实现判决结果的客观公正。

要实现量刑信息的全面调查，应该鼓励控辩双方、包括被害人提出自己所掌握的量刑信息，而合理的证明责任分配机制能够有效刺激诉讼参与人积极收集量刑证据以支持自己的量刑主张。鉴于无罪推定主要作用于定罪领域，对量刑的影响极为有限，而控辩双方收集量刑证据的能力大致相当，因此以“谁主张，谁举证”作为量刑事实证明责任的分配规则能够实现法院量刑的公正合理。

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