扒窃犯罪的法律适用探讨

马晓燕，文 韬，李佶励

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

扒窃犯罪的法律适用探讨

马晓燕，文 韬，李佶励

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

《刑法修正案（八）》首次从法律而非司法解释的层面将扒窃“入刑”，加大了对扒窃这一多发性盗窃犯罪的打击力度，拓宽了对盗窃罪的打击范围。由于没有出台相关细则，司法实践中扒窃罪的具体认定存在较大争议。笔者对争议较大的几个问题提出了自己的看法。

盗窃罪；扒窃；法律适用；争议问题

“扒窃”一词，原本源于侦查学和犯罪学，其并不是严格意义上的法律术语，而是民警在工作总结时的惯用词汇，多发生在车站、码头、公共交通工具等公共场所。①陈丽平，“扒窃”行为是否入刑存争议，法制日报，2011年1月7日。《刑法修正案（八）》出台以前，我国相关法律并没有对“扒窃”作出过正式规定。实践中，扒窃行为十分普遍且猖獗，但由于其隐蔽性极高，嫌疑人流动大、往往多处作案，案件侦破难度大。很多情况下，扒窃人员被当场抓获后，由于其盗窃数额没有达到刑法所规定的起刑点而得不到刑法的制裁。当前社会上出现了一些以扒窃为职业的人群，严重扰乱了社会生活秩序，也极大地影响了群众的生活和出行安全感。在此情况下，将扒窃入刑具有现实必要性。因此，2011年我国对盗窃罪进行了修改，“扒窃”正式入刑，修改后的条文是“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与普通的盗窃相比，扒窃有三点不同之处：首先，扒窃是近人身的盗窃行为，通常伴有身体接触，而且扒窃人员往往随身携带刀片、镊子、弹簧刀等作案工具，若其扒窃行为被发现，扒窃者甚至可能对他人进行攻击，具有较大的人身危险性；其次，扒窃一般在公共场所进行，一旦得手，会给周围的人造成心理恐惧，其负面影响大于普通的盗窃行为；最后，扒窃多发生在公共场所，对被害人来说是属于秘密窃取，但对其他目睹的公众来说并不是秘密的，扒窃者明目张胆地行窃，反映了其主观恶性更大。基于以上原因，笔者对于将扒窃入刑持赞同意见，但是目前刑法条文对于扒窃的规定却过于简单，没有对扒窃作出明确的定义，扒窃的相关理论研究也处于刚刚起步阶段，这使得司法实践中对于扒窃的认定处理产生了一些分歧。

一、扒窃入罪是否需要达到一定的金额

按照刑法条文的表述，数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃似乎是并列关系，数额不再修饰扒窃。基于此，有观点认为扒窃就应当一律入刑，不需附加任何条件，刑法修正案这样表述就是为了严厉打击扒窃行为。同时，在司法实践中，对扒窃进行立案的案件有很多，但最后被羁押的人数却很少，这主要是由于对扒窃定罪的取证很困难，若再对金额进行限制，那么对金额不够标准的扒窃行为只能进行行政处罚，若其再有扒窃行为，又不能认定为多次盗窃，否则，就违反了“一事不再罚”的原则。笔者对此种观点持相反的意见。首先，虽然扒窃是一种较为特殊的盗窃形式，但其仍属于盗窃范畴，根据犯罪构成理论，成立犯罪必须主客观相一致，假如行为人扒窃的对象身上仅有一串钥匙，这时如果不考虑行为人的扒窃行为客观上是否达到数额较大，仅凭其有主观上的故意就认定其犯有盗窃罪，那么就会陷入主观归罪。扒窃入刑加大了对盗窃犯罪的打击力度，体现了刑法严厉的一面，然而也不能违反宽严相济的原则，对于扒窃的认定应受到刑法第十三条“但书”的约束，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，如果对扒窃不加区分地一律入罪，那么势必会扩大刑罚的打击范围，造成刑罚适用的不公，不符合宽严相济的刑事政策，也有违刑法的谦抑性原则。其次，成立多次盗窃不要求行为人的每次行为都构成盗窃罪，在多次扒窃中，如果前几次扒窃曾被行政处罚过，仍可以定盗窃罪，且其多次扒窃行为反映了行为人的主观恶性更深。“一事不再罚”是行政法上的原则，并不适用于刑法领域，行为人曾受过行政处罚可以作为量刑参考，但不能改变刑法处罚的定性。最后，从司法资源的角度看，如果扒窃一律入刑，我国目前的司法资源恐怕也难以承受。笔者认为，扒窃作为一种较为特殊的盗窃形式，同样必须要达到一定的金额才能够入罪。

二、对“携带凶器”的理解

根据刑法条文“携带凶器盗窃、扒窃”的表述，有人提出“携带凶器”一词不仅修饰盗窃，而且修饰扒窃，笔者也查阅了一些资料，大部分学者认为“携带凶器”不是“扒窃”的定语，因此携带凶器不是扒窃入罪的必要条件基本上是没有疑义的，但目前仍存在一个问题：携带凶器进行扒窃是否一律入刑。根据沪高法[2011]396号上海市高级人民法院和上海市人民检察院第十一次检法联席会议纪要第一条第4项的规定，携带凶器扒窃的，一般应当以盗窃罪追究刑事责任。笔者以为此种观点欠妥，我国刑法中对“凶器”没有明确的定义，学界对于何为“凶器”，大致有两种观点，一种是实杀伤力说，即凶器的实质是用于或者可能用于杀伤他人的器具；另一种是威吓说，即凶器既包括具有导致他人死亡或者人身损害的器物,也包括通过对被害人威吓以造成精神恐慌的器物或者假象。我国刑法中带有“凶器”或者与“凶器”概念相关的条文有第130条的非法携带枪弹药、管制刀具、危险性物品危及公共安全罪，第157条的武装掩护走私、抗拒缉私罪，第263条抢劫罪，第267条抢夺罪，第292条聚众斗殴罪等，但扒窃中的“凶器”与上述罪名中的“凶器”有所不同，扒窃所使用“凶器”的目的主要不是为了使被害者感到心理上的恐惧，而是为了便于扒窃者获得被害者随身携带的财物，针对的一般是被害人的财物，而不是被害人身体本身，所使用工具一般是刀片、弹簧刀、镊子等，且大多数是体积微小、杀伤力弱，扒窃者一般也不会故意向被害人展示凶器。笔者以为，该纪要之所以建议将携带凶器扒窃入刑，主要是因为携带凶器很大程度上增加了犯罪过程中人身伤亡的可能性。对于携带凶器的扒窃行为，在实际操作中，笔者认为应当视具体情况区别对待：如果行为人携带的是微型作案工具，未展示，扒窃的金额达到入罪标准，则定以盗窃罪；如果行为人携带的是微型作案工具，未展示，金额也未达到标准，则不能以盗窃罪定罪；如果行为人携带的是体积较大、杀伤力强的作案工具，未展示，如匕首、较大的剪刀等，无论金额多少，都应以盗窃罪定罪；若犯罪嫌疑人在扒窃过程中被发现后展示其工具，则转化为抢劫罪。此外，如果遇到有佩剑或佩刀习惯的少数民族犯罪嫌疑人，要视具体案情，一般不宜将佩剑或佩刀认定为凶器，在此情况下，凶器应是对盗窃行为提供帮助的，且行为人主观上有利用该凶器的意图。

三、扒窃是否必须限定在公共场所

按照大多数学者的观点，扒窃行为若要构成犯罪，其作案地点必须是在公共场所，这或许是源于最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第四条：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。至于为何《刑法修正案（八）》没有明确规定公共场所扒窃，有学者认为，是因为上述司法解释已做过规定，该解释系拟制规定，不至于刑罚打击面过于宽泛。①孙璐，关于《刑法修正案（八）》中扒窃入罪的几点思考，法制与社会，2012年第3期。但笔者以为，《刑法修正案（八）》之所以没有像之前的司法解释那样规定扒窃必须在公共场所，是因为按照现代汉语词典的解释，扒窃是指从别人身上偷窃钱物的行为，其法条的字面本意并没有限定在公共场所。此外，公共场所如何界定本身就是一个难题。我国刑法没有对“公共场所”进行定义，根据国务院颁布的《公共场所卫生管理条例》，公共场所包括：宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；公共浴室、理发店、美容店；影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；商场（店）、书店；候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。根据所举的公共场所，我们可以得出公共场所都具有空间开放性、人员复杂性、内容多样性等特点，扒窃人员选择在公共场所扒窃，是因为在公共场所人的注意力容易分散，较容易得手，扒窃成功后极易逃脱，公安机关获取证据困难。但是对于某些场所是否属于公共场所却难以界定，如工厂的生产车间、大学的图书馆、医院的血透室等。目前上海地区司法实践对普通盗窃定罪的起刑点是2000元，对扒窃定罪的起刑点是800元，如果行为人是在公共场所进行扒窃，扒窃入罪的起刑点（金额）低于普通盗窃是合理的，体现了刑法对于扒窃从严打击的精神，但如果行为人是在上述生产车间等三类特定的场所进行扒窃，此种情况下若认定此类场所是非公共场所，那么假如其第一次扒窃偷取了900元，超过了扒窃的800元起点金额但未达到普通盗窃的起点，司法实践的做法似乎在“鼓励”行为人可以进行第二次扒窃，只要两次扒窃的金额不超过2000元即可。此外，行为人要进入到专门的场所进行扒窃，通常会遇到更多的障碍，表明行为人主观恶性更深。因此，笔者认为扒窃入罪不必局限于公共场所，只要其行为符合扒窃的一般特征，金额达到起刑点即可入罪。

四、如何理解“随身携带的财物”

一般认为，扒窃针对的是“随身携带的财物”，但范围有多大，尚存在争议。主要涉及两方面的问题，一是扒窃的财物是否限于体积微小的物品；二是随身携带是否包括具有随时支配可能性的物品。对于第一个问题，按照张明楷教授的观点，扒窃的财物不限于体积微小的财物，将他人火车货架上体积较大的行李盗走的行为，也属于扒窃。笔者以为，扒窃的特点之一就在于其手段的隐蔽性，而且作案过程大多数十分短暂，如果盗窃体积较大的物品，动作幅度一般较大，行为的外在特征比较明显，容易为他人所发现，不符合扒窃的一般特征。当然可能存在这种情况，如行为人趁被害人不注意，将被害人带在身边的大件行李打开后窃取其中的财物，这种情况可以认定为扒窃，但行为人的目标也只是其中的体积微小的财物，而不是整个行李，故笔者认为扒窃的对象应限定于体积微小的财物，具体在实践中究竟如何认定体积微小，还应视案情而定。对于第二个问题，有两种观点：一种观点认为，随身携带财物既包括手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物，如乘坐火车时放在行李架上的财物、吃饭时随手搭在椅子靠背上的衣物等情形。①贾蕾，论《刑法修正案（八）》中“扒窃”的有关认定，中国-东盟博览，2012年第1期。也就是说，扒窃的对象既包括处于身体掌控之中的物品，还包括具有随时支配可能性的物品。第二种观点认为：扒窃行为的对象只能是他人“随身携带的财物”，通俗地讲，应当仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上，也不能称为随身携带之物。两者的分歧就在于，随身携带的财物是否仅限于被害人放置在身上的财物？②张伟珂，扒窃独立成罪仍需细化，人民法院报，2011年4月2日。笔者赞成后一种观点。随时支配可能性物品含义较为模糊，其标准是指有实际的支配可能性，即行为人通过身体的动作有及时控制的可能性，还是指形式的支配可能性，即处于控制区域内即可，如果是形式的支配可能性，只要求物品处于行为人的控制区域内，那么扒窃的范围就会过广，如某人趁收银员转身拿香烟之际将收银台内的现金盗取，就应算作扒窃，这样扒窃与普通盗窃就没有明显的区别。即使按照张明楷教授的观点，在同一区域内，同一物品，被害人所处的位置不同，身体状况不同，其对物品的随时支配可能性的强度也是不同的，若行李放在列车车厢床底，被害人睡在下铺位，则其起身就可以立即支配其行李，具有随时支配可能性，但若其睡在中铺或者上铺，又或被害人是盲人或者聋哑人，其随时支配的可能性强度就会减弱。在司法实践中，有人提出来可以物品是否有与人体接触，或是通过了中间物与人体接触为标准来判断是否具有随时支配的可能性，但是此标准也存在一些问题，比如经过多少个中间物与人体接触算扒窃，如某人骑电动车将相向而行的他人置于三轮车后纸箱内的钱包窃取，应当认定是普通盗窃还是扒窃存在疑问。又比如某人乘他人买菜不注意时，窃取了他人放在旁边的自行车车篮内的钱包，此时自行车和钱包并没有直接或间接与人体接触，按此种观点这种行为就不应当算作扒窃，只是普通盗窃，但如果从随时支配的可能性角度看，持有人对自行车内钱包的随时支配可能性似乎比对三轮车上纸箱内钱包的随时支配可能性更强，如要认定为是扒窃，又不符合与人体是否有接触的标准。笔者以为，扒窃的对象类似于抢夺罪的对象，应当限定于是他人紧密占有的物品，只不过抢夺采用的是公然的方式，扒窃采用的是隐蔽平和的方式。扒窃入罪本身就体现了刑罚严厉的一面，若将处罚的口子开得很大，将随身携带的财物扩大到具有随时支配可能性的物品，那么惩罚扒窃的口子会更大。因此，笔者认为，扒窃所指的随身携带的财物应限于受害人放置在身上的财物，如手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中。

五、扒窃罪既遂与未遂的认定标准

盗窃罪的既遂与未遂在理论上存在争议，盗窃罪的既遂标准有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。笔者支持失控说。盗窃罪侵犯的是被害人占有的财物，因此只要是被害人丧失了对物品的控制，即视为既遂。《刑法修正案（八）》出台后，扒窃的既遂与未遂存在争议：一种观点认为，扒窃行为的既遂标准应与传统的盗窃有所区别，由于扒窃从结果犯转化为行为犯，那么只要财物到手，扒窃行为即宣告完成。另一种观点则认为，无论是将“扒窃”当作行为犯还是结果犯，都应当遵守刑法总则的规定，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分，但划分扒窃行为的犯罪既遂和未遂标准与其他盗窃行为应有一定区别。 笔者认为，扒窃的对象是他人紧密占有的物品，是属于侵犯财产型犯罪，不能将其视为行为犯而认为只要实施扒窃的行为就认定既遂，而应按照盗窃罪既遂的一般理论，只要被害人丧失了对财物的控制，就应当认定为行为人取得了财物，如果行为人已经着手实施扒窃，但尚未来得及将财物从被害人口袋或包中拿出就被发现，应视为未遂；若已经拿出，则应视为既遂，但即使是既遂也不一定构成盗窃罪，还要视其金额是否达到数额较大的标准，将情节严重的情形以盗窃罪的未遂犯论处。

Analysis on the Legal Application of Pick-pocketing

Ma Xiaoyan, Wen Tao, Li Jili
(The People’s Prosecution Service of Minhang District, Shanghai 201199, China)

Criminal Law Amendment Eight first lists pocketing as criminal offence on the legal level rather than the judicial interpretation level. That will seriously crack down such a kind of multiple larcenous cases, and broaden the scope of larceny blow as well. Since there are no issued relevant rules, the specific cognizance of pocketing has aroused a big dispute within the judicial practice. Thus, the paper is about our views about some big controversial issues.

Larceny; Pickpocket; Legal Application; Controversial Issues

D918

：A

：1008-5750(2013)02-0070-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.02.015

2013-01-04 责任编辑：孙树峰

马晓燕（1977- ），女，上海市闵行区人民检察院侦查监督科助理检察员；文韬（1985- ），男，上海市闵行区人民检察院侦查监督科书记员；李佶励（1986-），女，上海市闵行区人民检察院侦查监督科书记员。