论行政审判制度的实质法治化转型

高家伟

（中国政法大学，北京 100088）

在形式法治建设发展到一定程度之后，国家的法治文明形态就会迈向更高层次的实质法治建设阶段。这种阶段性的类型划分和有序递进是国家法治文明演化的一个普遍规律。考察我国自改革开放以来的法治建设历程，可以发现该规律的存在与作用。1999年3月“依法治国方略”入宪（第五条第一款），2004年3月“人权保障条款”（第三十三条第三款）和“政治文明条款”入宪（序言），国务院于2004年3月发布了《依法行政实施纲要》，2007年10月党的十七大报告中提出“建设公正、高效、权威社会主义司法制度”，这些重大决策预示着我国的法治建设正在从形式法治建设的阶段逐步迈向实质法治建设的历史新阶段，我国政治文明走向科学发展之路的方向由此确立。在此历史背景下，实质法治应当成为我国行政审判制度改革走向深化的基本方向和《行政诉讼法》修改工作的一个基本思路。

一、两种法治文明形态的区分标准

一般认为，两种法治文明形态的主要区别在于：近代形式法治建设的重点是人权消极的保护、国家法律体系框架的完备性和公权力行为外在表现形式的合法性，而现代实质法治建设的重点是人权的积极保护、国家制度整体结构的实质正义属性以及公权力行为内在实质的正当性。简言之，就是从“法治”走向“善治”。笔者认为，法治文明形态的演进过程犹如人的成长过程。形式法治就好比青春发育期，重点在于长成比较完整的国家法律体系框架；实质法治就好比成年历练期，重点在于确立一套成熟稳定的法治信念、行动原则和是非标准。如果要进而成为引领世界法治文明的模范与动力，则需要全体国民自觉地做出长期的努力。具体而言，两者的主要区别有如下两点：

（一）自然法的根基是否深厚

自然法的根基是否深厚是形式法治与实质法治得以区分的第一道分水岭。只有在诸如尊严、生命、自由、平等、民主、秩序等自然法上的超验价值内核深入多数国民的法律意识之中，成为具有强大社会凝聚力的主流观念形态，进而成为公权力机关所奉行的坚定而又明确的指导思想时，一个国家的法律制度整体才算是确立了实质法治。自然法是理性公民成熟心智的规范化表达。它是深藏在人性之中的美德，是人类原初固有的道德品质。无论来源何处、采取何种的表现形式，自然法之所以被尊崇为神圣的理性、超验永恒的伦理，是因为它是人性内在固有的美德。只要人性不被泯灭，那么，自然法就不会泯灭。在人类历史的不同阶段，人性的美德时而被彰显，时而被遮蔽和淹没，而自然法亦随之而被彰显或者被遮蔽和淹没。但是，永恒的自然法之所以永恒，是因为人性、良心和美德的永恒。密尔在《论自由》谈及真理的永恒性和意见自由时说：“真理所享有的真正优越之处乃在这里：一个意见只要是真确的，尽管可以一次再次被压熄下去，但在悠悠岁月的进程中一般总会不断有人把它重新发现出来，直到某一次的重视恰值情况有利，幸得逃过迫害，直至它头角崭露，能够抵住试图压制它的一切努力。”①自然法就是这样一种在悠悠的岁月之中总会不断有人把它重新发现出来的真理，只要恰值有利的条件它就会成长起来，而行政审判制度的改革应当为此创造有利的条件。当这种自然法上神圣超验的价值内核从个人的美德升华为公共的美德，进而内化为一个国家法律制度的灵魂时，该国的法治文明形态就进入了比较成熟稳定的实质法治建设阶段。历史地看，一国法律制度凡在整体上缺失这种自然法上的灵魂内核，则必属专制之恶法，它虽可以使国家一时强大，但必然贻祸后世，以商鞅变法为代表的战国时期诸国之变法即属此例。一国法律制度凡在整体上已经萌生了这种自然法上的灵魂内核，但因不全面、不成熟、不坚定而很有可能误入专制恶法泥潭时，则步入了形式法治建设的阶段，德日两国在“二战”以前尝试的诸次变法即属此例。只有当自然法上的超验价值内核全面、明确而又坚定地深入一国法律制度整体的“心灵”之中，并且逐渐地内化为各种法律规范内在一致的精神时，就像从心脏泵出的新鲜血液深入每一个毛细血管之中从而得以滋养全身的肌肤那样，一个国家的法律制度才算是进入了比较成熟的实质法治建设阶段，德国在“二战”之后建立起来的以《基本法》为标志、以社会法治国为核心内容的法律制度体系即属此例。

（二）人类文明共同体法的渊源是否扎实

形式法治与实质法制得以区分的第二道分水岭是人类文明共同体法的渊源是否扎实。既然前述的自然法超验价值是发源于人性深处的美德，那么，它在世界各国人民的内心深处都是一样地潜在着的。东方儒家传统文化、中东伊斯兰文化、西方基督教文化只是世界各国人民领会、表达和贯彻自然法的方式而已，并无优劣之分。任何一个国家的法治文明形态要实现从形式法治到实质法治的历史转型，都必须以具有本国特色的方式将自然法上的超验价值进一步提升到人类文明共同体法的水平上。人类文明共同体法是人类共同属性与全球化发展趋势交互作用的必然结果，是不同国家和民族的人民进行政治、经济和文化等方面的跨域交往而必须共同遵循的基本行为规范，是人类走向大同社会（全球公民社会）的规范化表现形式。古罗马法实行自然法、万民法和市民法的三元制法律渊源结构，随着罗马帝国管辖范围的扩大，万民法在数量上逐渐超过市民法，成为罗马法的主要组成部分②。从罗马法三种渊源的消长规律来看，人类文明共同体法起源于自然法，在万民法和国际法中获得了初期的实在法表现形式，而后在全球层面上逐步演变为以联合国公约为主要的实在法表现形式。其产生的过程是：从不同民族的法律之中尽可能地提炼出具有世界普适性的、简单明了的一般法律原则，而后逐渐形成详细完备的异族社会交往规范。

二、行政审判制度迈向实质法治的主要措施

（一）以公民诉权的有效保护为宗旨

行政审判制度的目的从来都是一个多元复合的结构，但归根结底无非是公民合法权益的保障与公共法律秩序的维护。在这两大目的之间到底形成何种最优化的均衡结构，是一个国家行政审判制度奉行形式法治主义还是奉行实质法治主义的第一道分水岭。欧陆和日本的行政审判制度在“二战”以前大多以公共法律秩序的维护为本位，兼顾公民个人合法权益的保护，在“二战”以后逐步实现目的定位的转型，以公民个人合法权益的保护为本位而考虑公共法律秩序的维护。由此可以认为，以公民个人合法权益保护为本位与核心重新建构一种多元均衡的目的结构是我国行政审判制度从形式法治走向实质法治的首要措施。令人振奋的是，最高人民法院于2009年11月9日印发的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发〔2009〕54号）可谓我国行政审判制度从形式法治迈向实质法治阶段的一个“宣言”。当务之急是将该意见所言之公民诉权有效保护的宗旨纳入《行政诉讼法》（第一条）的修改之中，在个案审判实践中予以贯彻落实。

（二）以司法裁量权的有效约束为基础

对建设现代实质法治主义的行政审判制度而言，如果说前述公民诉权的有效保护是观念层面的关键措施，那么，在诉讼制度设计和个案裁判层面的关键措施在于法官司法裁量权的有效约束。将法官的司法裁量权确立为审判制度运行层面的核心，通过一套司法裁量权的行使规则，使其保持既适度又充满活力的司法能动性，是行政审判制度从形式法治迈向实质法治的必由之路。司法裁量权在实质法治建设中的首要意义在于能动性。诚如前文所说，实质法治是一种基于自然法和人类文明共同体法的法律统治方式，它归根结底有赖于法官在个案中去发现和阐释，并且在个案审判中转换为裁判规范。从实在法的角度来看，自然法和人类文明共同体法主要的表现形式是具有世界普适性的一般法律原则。就此而言，实质法治本质上不是严格规范的法律治理模式，而是基于一般原则的法律治理模式。在这种法律治理模式下，制定法规范的制定、解释、发现和适用只有借助法律价值的还原链条，从一般法律原则那里寻找到最终根据时才能获得完全的实质合法性证明。能动性是司法裁量权的内核，而司法能动性的发挥是有限度的。分权制衡原则划定了它在范围和方式上的界限，而自由、平等、民主、秩序、效率等正义价值确定了它在目的定位和功能指向方面的界限。在此双重界限内形成一套明细的司法裁量权规则，是行政审判制度从形式法治迈向实质法治的基本措施。

（三）将自然法和人类文明共同体法纳入审判依据的范围

历史地看，通过司法裁判来及时地发展和确立一整套简明扼要的一般法律原则而不是通过繁琐缜密的条文来弥补法律制度的漏洞，是实质法治建设在方法论上区别于形式法治的一个重要特征。令人振奋的是，自然法和人类文明共同体法在我国公法领域中已初见端倪，主要地表现为诸如人权保障、分权制衡、民主、平等、比例、信赖保护、正当程序、依法行政等具有世界普适性的一般法律原则已经渗透到我国的公法学理论和法律制度之中。不过，要实现从形式法治向实质法治的转型，还必须有一个强而有力的司法系统来保障国家公权力机关在日常的决策和执法活动中，切实贯彻自然法上的超验价值观念和人类文明共同体法上的一般法律原则，有效地遏制裁量权的滥用，堵塞诸如权力寻租、代理风险、公地悲剧、囚徒困境等一系列造成政府失灵的制度漏洞。

我国行政审判制度要发挥这样的作用，就必须急起直追，率先实现自身的实质法治化转型。突破口之一正在于建构一个视野开阔的审判依据理论，将自然法的超验价值观念和人类文明共同体法上的一般法律原则纳入行政审判的依据范围，以行政审判特有的程序、语言和方式去发现、阐述和适用那些具有人类普适性的自然法则与文明共同体法规范，进而形成一套特殊的法律解释和推理方法论。

三、行政审判制度迈向实质法治的保障措施

行政审判制度改革的特殊复杂性在于：行政审判因其与宪法和宪政建设的直接对应关系，在国家法治文明的形态从形式法治迈向实质法治的升级过程中，面临着远比刑事和民事审判更为敏感、复杂和艰巨的挑战。行政审判制度建设的重点从形式法治迈向实质法治，绝非只是行政审判制度自身发展的局部转型，而是整个国家宪政制度文明形态发展道路的历史转型。这就意味着，在宪法诉讼尚未成为一类单独的诉讼类型而确立起来的现实背景下，行政审判制度实际上还承载着宪法诉讼的功能，在推动政府法治建设的同时还要推动国家民主宪政的建设。我国行政审判制度改革的艰巨性在于：非专业化的审判人员正在承担着高度专业化的行政审判任务。与欧陆先进国家的行政审判制度相比，就会更明显地发现我国行政审判机构在专业化方面的严重缺陷。在社会分工越来越精细化，公共行政体制也随之越来越精细化分工的情况下，行政审判必将随之变成一种高度专业化分工协作的知识生产过程。面对这一发展趋势，严重缺乏学习时间的行政审判人员更显不堪重负。笔者认为，策略上的突破口在于如下三项保障性措施。

（一）酝酿政策共识

从司法职业危机的预防和化解的角度来看，专职行政法官群体必须尽快形成有关行政审判事业发展的基本政策共识。这种共识必须是内在自发的。它的形成过程必须是开放而又自觉的，每一位有志于行政审判事业的法官都应当积极地参与到这个职业共同体共识的形成过程中来。职业共同体共识的形成有赖于所有成员的有效参与，这不仅是一个意见交换的过程，更是一个知识的生产和积累的过程。这种共识必须明确而又坚定。除非所有的专职法官对行政审判制度所面临的合法化危机、所在职业共同体基本利益的命脉、行政审判制度改革的基本方向和主要措施等课题，形成了普遍而又坚强的共识，那么，即使高端决策者设计出最为完善的改革方案，配备最为充足的司法资源，也仍然无济于事。各种形式的系统内研讨会有助于深层次理论基础共识的形成，但相对于职业共同体基本观念的形成而言，其作用却十分有限。如果最高法院能够有效利用法院系统内部的信息网络建构一个全国统一的“行政法官意见交换平台”，以便各地各级法院的行政法官随时随地为行政审判事业发展的基本政策的形成贡献自己的点滴智慧，那么，以经济简便的方式加速行政法官职业共同体共识的形成过程的理想就得到了实现。只有经过这种凝聚所有行政法官智慧的司法政策才会具有最为广泛的可接受性，如此才能形成行政法官职业共同体内部的有机团结。

（二）促成制度合力

在着力加强行业内部有机团结的同时，还必须多方着手，促成相关法律制度的合力。第一，不同类型诉讼制度之间的制度合力。这里的关键在于三大诉讼之间关系的协调。制定一部综合全面的司法解释在所必行。消除无谓的内耗是司法改革走向实质法治阶段必须跨越的一级台阶。在这里，“焦作房产案”可谓反面典型之极致③。此类案件即使在地方出现一例，也足以使全国审判制度的公信力损毁过半。第二，多元化争端解决机制的制度合力。审判制度与调解、信访、复议、仲裁等各种替代性纠纷解决方式在机构设置、功能定位、范围标准、程序方式、效力与执行等方面应当立足于凸显各自的优势，围绕行政审判制度这一核心，建构起衔接紧密、功能互补的法律救济体系。从英美ADR和德日非正式救济制度的实践来看，多元化争端解决机制的体系化建构必须有一个核心制度作为支撑，而这个核心制度就是审判制度。如果各种争议解决机制在没有整体规划的情况下各自为政地分散发展，一旦损害了司法公信力这一命脉，其结果必然是国家法律救济制度整体功能的迅速下滑。在笔者看来，这正是目前争端解决机制越来越多而上访缠诉的行政案件反而越来越多的主要原因所在。有鉴于此，加强信访和复议制度的做法仅仅在不损害行政审判制度的终局裁判权威，有助于增强国家法律救济制度整体功能的前提下才具有可取之处。第三，国家法律监督制度整体的合力。在人民主权原则和人民代表大会制度的框架之下，在完成相互功能整合的同时，必须把不同类型的审判制度和多元化的争端解决机制纳入以人民代表大会监督为龙头的国家法律监督体系中来。也只有在国家法律监督体系的整体框架内，不同的诉讼类型、不同的争端解决机制才能形成制度功能的整合。党的纪检监察监督、行政机关的自我监督（行政复议监督）、法院的审判监督、检察院的检察监督等专门监督制度的发展，必须以人民代表大会的一般监督制度的加强为中轴。各种监督制度的有效运行最终取决于人民代表大会监督制度的有效运行，而前提是人民代表大会自身要及时、有效地履行它的监督职能。如果说审判制度是法律救济体系的核心，那么，人民代表大会的监督制度则是国家法律监督制度体系的基石，这块基石一旦弱化或者错位，将导致整个国家法律制度基础的动摇。人民代表大会的主导权威不仅有赖于“一府两院”的尊重，更有赖于自身制度建设的完善④。就行政审判制度而言，要想在国家法律监督制度的体系中形成有利于自己发展的制度合力，它自身就必须在保障人民代表大会主权者的地位及其监督职能的前提下，力图与行政权、检察权之间形成良性互动、充满活力的分权制衡关系。三种国家权力之间之所以能够形成这种分权制衡的关系，是因为它们有人权保障的共同任务指向，同处于人民代表大会的监督之下，分别从不同的角度、以不同的方式捍卫着相同的国家根本利益。

（三）彰显制度优势

行政审判制度向实质法治转型的过程也是一个不断加强审判制度特殊优势的过程。笔者看来，这种制度优势主要是行政裁判效力的终局性。相对于民间调解、信访、仲裁、复议等争议解决机制来说，行政审判的最大制度优势在于裁判效力的终局性。这是行政裁判公信力的命脉所在。对于行政审判制度而言，诸如独立性、客观性、中立性、专业性、正式性等的局部制度环节的优势都要汇集到裁判效力的终局性这一点上。在不能保障和维护裁判效力的终局性的情况下，包括建立行政法院在内的一切改革方案的所有努力都将付之东流。行政裁判效力终局性的基础在于行政审判制度自身内在固有的程序保障制度。行政裁判的公信力只可从行政审判制度自身的完善中内向地诉求，而不可能外向地向社会索求。在这里，法官的独立性与专业性保障和审判程序的正当性保障是关键的两翼。

注释：

①[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第33—34页。

②[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第12—15页（万民法是“罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范总和”）。

③王贵松主编：《行政与民事交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版。

④郭国松：《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，《南方周末》2003年11月20日。