中国行政程序法典化的回顾及立法建议

杨道现 陈伯礼

（重庆大学 重庆 400045）

引文

随着行政权的日益扩张和传统控权渐渐式微，行政程序立法越来越受重视、不断兴起，已在全世界范围内掀起几次立法高潮。在此大形势下，我国也加快了行政程序立法的步伐，除了出台《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等行政程序单行法律及各部委、各级人民政府和地方人大制定的其它行政程序法规、规章外，我们还在积极推进行我国政程序立法的法典化。对此，曾在我国的学界和实务界掀起几次热议高潮，但随着《行政强制法》这又一行政程序单行法规的颁布，法典化在实践上遭遇重挫，学界也鲜有论及了。热点的冷却不见得是坏事，或许正是热问题冷思考的良机。笔者借此冷却期，对我国行政程序立法的法典化做一系统梳理，并提出自己的一些建议。

一、中国行政程序法典化的实践回顾

从我国开始由行政程序立法至今已有20多年的历史，这20多年的实践路大概可以分为以下三个阶段：

（一）法典化的准备阶段：行政程序立法体系的初步构成

我国行政程序立法肇始于上个世纪80年代，中国法学会行政法学研究会第一任总干事张尚在1986年司法部“建设具有中国特色的行政法体系学术研讨会”提出，要加强行政程序的立法工作。自那以后，我国就拉开了行政程序的序幕，相继出台了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等行政程序单行法律，再加上各部委、各级人民政府和地方人大制定的其它行政程序法规、规章，基本上形成了行政程序的法律体系。

（二）法典化的高潮阶段：《行政程序法》各版本缤纷呈现

行政程序单行立法为行政执法提供了程序依据，解决了无法可依的问题。然而，随着我国法治进程的推进，也日益暴露出其局限性。一方面，因没有统一的行政程序规定而出现各个单行法程序之间的不统一；另一方面，行政主体规避单行法规的现象较为普遍。在此背景下，学界呼吁出台统一的《行政程序法》的出台。时至20世纪末本世纪初，行政法学界掀起推动《行政程序法》立法的热潮，相继出现了多个版本的行政程序法典专家意见稿，按时间先后顺序主要有：2002年以姜明安教授为首的北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组草拟了《中华人民共和国行政程序法试拟稿》；2003年江必新大法官与郑传坤教授领衔的课题组提出《重庆市行政程序暂行条例（试拟稿）》；2004年11月，应松年教授领导的研究小组向全国人大法工委行政法室提交了《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》；2005年3月马怀德教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“行政程序立法研究”课题组拟定的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》。各部试拟稿各有特色：姜明安执笔起草的北大版本是较早出台的，是针对当时理论界讨论程序法时缺乏具体的讨论模本这一实际需要而提出，填补了草案的空白。而行政立法研究组的版本更多体现集体智慧的成果，既有行政法学者的理论方面“深入”，也有实践部门的相关人员的密切联系实际的“浅出”。江必新版本在“先地方后中央”的立法思路指导下，比较具有地方特色，该思路后来虽然没有在巴蜀大地得以践行，却在祖国的湘江大地开花结果，即湖南省出台了《湖南省行政程序规定》。起草试拟稿之后，学术界和实践界展开了激烈的讨论，单以行政程序法为主题的大型研讨会不下数十场，其中多次在国外举行。近几年，虽然《行政程序法》还没出台，但也出台了《行政强制法》等程序法。

（三）法典化的式微阶段：中央的受挫与地方的先行

在学界的推动下，实践上也将行政程序法典提上议程。《行政程序法》2003年被十届全国人大常委会列入立法计划第二类之中，即属于“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”。2004年11月24日，全国人大法工委又召开举行“行政程序法研讨会”，《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》在该会上正式亮相。照当时形势，《行政程序法》提交人大审议似乎是指日可待了。但出乎意料的是，2008年《行政程序法》却被第十一届全国人大常委会踢出立法计划。至此，我国行政程序在中央层面受挫，我国行政程序法典至今都还没有出台。

与中央的受挫相比，行政程序法典化在地方却先行一步，最典型的要数湖南省制定《湖南省行政程序规定》。从2007年4月专家组正式开始起草，经过近一年的努力，湖南省人民政府于2008年4月17日公布了《湖南省行政程序规定》（以下简称《湖南程序》），该法共计178条分十章，自2008年10月1日起施行。《湖南程序》是我国首部专门对行政程序进行系统规定的地方性立法，开启了中国统一行政程序立法的破冰之旅，拉开了中国统一行政程序立法进程的序幕[1]。

《湖南程序》在内容上和立法技术上有以下几个特点：第一，目标模式选择上坚持权利与效率并重的模式。《湖南程序》开篇第1条便规定了立法的直接目的，一方面是规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权；另一方面是保障公民、法人或者其他组织的合法权益。前者旨在提高行政效率，后者重在保障行政相对人权利，体现了权利与效率并重的模式。第二，《湖南程序》功能主义立法风格较强，旨在解决行政管理实践中存在的实际问题。这点与我们前面提到的几部专家建议稿区别较大，专家建议稿多数是规范主义风格，在于构建与行政法体系相匹配的行政权力的基本法。第三，《湖南程序》体现了现代行政程序的理念和基本要求。纵观整个《湖南程序》，以公民的程序权利贯穿始终，参与与和行政公开是其核心要素。第四，立法技术上，《湖南程序》立法架构与行政法体系相一致，对程序进行类型化规定，且可操作性强。《湖南程序》在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，分为主体(第二章)、行为程序(第三章至第七章)、事后监督和责任追究(第八章和第九章)三大部分内容，每类行政行为的程序架构则遵程序的开始—过程—结束的线性结构安排制度[2]。

总的来说，20多年来我国在行政程序立法方面进行了有意义的探索，从中不难看出“法典化”的趋向。行政程序“法典化”虽然在中央层面遭受重挫，但在学界和地方都做了不少积累与准备。

二、中国行政程序法典化的理论证成

宏观上来看，行政程序法的结构模式主要有两种模式，统一模式和分散模式。统一模式主张一国的立法机关制定一部统一的、适用于所有行政领域的、规范各行政部门及各类别行政行为的行政程序法典；而分散模式主张一国的行政程序法律规范分散规定于各单行法律法规之中[3]。我国学界对是否制定行政程序法基本上都达成共识，而争议较多的是结构模式问题，即继续目前在制定单行法的分散模式，还是制定统一的行政程序法典的统一模式。这是需要从理论上予以认真论证。

（一）我国行政程序法典化的必要性

学界的主流观点倾向于制定统一的行政程序法典，笔者赞同主流观点，其原因归结起来有：

第一，统一的行政程序法典有助于维护我国法制的统一。我国是中央集权的单一制国家，强调法制的的统一，单行程序立法的分散模式难免会带来彼此间的矛盾和不衔接，影响法制的统一。制定统一的行政程序法典可以有效的解决问题。第二，逐个单行制定行政程序法的立法水平远不能满足我国现实需要。逐个单行制定法律的立法指导思想是成熟一个制定一个，总是滞后于社会实践的需要，这种立法模式已经不适应我国当前法治需要了，需要对之加以法典化解决。第三，完善行政程序制度，与其它制度和国际接轨。一方面，与国际社会接轨。众所周知，世界上先进的法治国家都比较强调程序正义，尤其是对极易恣意纵欲的行政权；而我国传统上又是轻程序、重实体。故此，若在我国制定统一的行政程序法典，其所带来的意义不仅仅限于控制行政权的行使保障公民权利，还起到了树立程序典范、转变国人正义观念，与国际社会接轨的作用[4]。另一方面，与行政诉讼相关制度规定接轨。我国《行政诉讼法》第54条规定，程序违法是作出撤销具体行政行为的判决的重要理由之一，并可以判决被告重新作出具体行政行为。然而，由于我国目前一方面缺乏统一的行政程序法典，另一方面，很多行政行为的单行程序规定又尚未出台，致使对于很多行政行为无法进行程序合法性的评判，法院也就因无法可依而无从做出此类判决。行政诉讼实践呼唤着行政程序法的诞生。此外，从立法成本角度来看，统一立法比分散立法的成本要低很多。退一步来讲，统一的行政程序法典和单行法律并不存在非此即彼的矛盾，制定统一的行政程序法典后还可另外再制定单行法律，使之不断完善。

（二）我国行政程序法典化的可行性

我国不仅有制定行政程序法典的必要，而且我们认为付诸行动的时机也已基本成熟，依据主要是：第一，行政程序的基本观念已经初步树立起来。经过20多年的行政程序立法和实践，我国政府和公民已经基本上树立其了行政程序的基本观念，一改我国法传统中的“重实体、轻程序”之陋习。在2010年3月22日，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务，近几年一直在强力推进。第二，行政程序法典的基本内容已经有了立法实践基础。经过这么多年的探索与发展，我国行政程序单行法出台了很多，行政程序领域比较重要的信息公开、听证、正当程序等核心制度已经基本确立起来；地方上也有法典化的先行先践，最为典型的就是前面提及的《湖南程序》。总的来说，我国行政程序法已经告别了一穷二白的局面，且有这么多年的实践经验，我国已经到了这些单行法进行系统梳理和总结的时候了。第三，行政部门的程序性规定、司法领域办理的大量案件，也是制定行政程序法的实践基础。

三、制定行政程序法典的具体建议

1.明确范围，立足实际力求概全

综观世界各国行政程序法典，行政程序法典应包括哪些内容，各国并无统一模式，取决于各国具体国情。我国行政程序立法包括哪些内容，目前尚无定论，争论主要集中在以下几种关系的处理上：第一，行政程序统一法典与行政程序法单行法的关系。制定统一行政程序法典后，一是已经制定的行政程序单行法怎么处理，二是还能否制定行政程序单行法律对法典未作规定事项作出规定。第二，规范具体行政行为与规范抽象行政行为的关系。行政程序统一法典应当包括具体行政行为毋庸置疑，主要争议是应否对抽象行政行为的程序作出规定。第三，规范内部行政行为与外部行政行为的关系。多数学者认为行政程序法典不必对内部行政行为作出规定，但也有学者认为应当包括[5]。第四，规范行政行为与规范行政救济行为的关系。

但对行政程序立法范围的确定，有学者提出应符合这两项原则：一是有现实意义，与中国具体情况紧密结合，二是基本上能涵盖全部行政程序，使得法典名符其实[6]。据上述这两项原则，我们认为行政程序的范围应通过以下几方面来界定：第一，行政程序法典的行政程序应是狭义的行政程序——行政行为的整个过程，而不包括行政复议、行政诉讼等事后救济程序。第二，行政程序法典是作为行政程序的基本法，不排除另有其他行政程序单行法，二者发生冲突时,应按照基本法优于一般法、特殊规定优于一般规定的原则具体问题具体分析。第三，行政程序法典既然应当全面，就应包括抽象行政行为和内部行政行为，只是在详略上可以做些立法技术上的处理。

2.开宗明义，以权利为主兼顾效率

行政程序法的目标模式，反映着立法者的立法价值,并确定了行政程序法的基本架构，故此在制定行政程序法典时，首当其冲的是选择目标模式，定好基调。不同国家由于不同的国情背景和法律文化，目标模式有所不同，目前理论界普遍认同的两种典型模式为权利模式和效率模式。权利模式是指以保障公民合法权益为主要目标所形成的行政程序法的立法样式，效率模式是指以提高行政效率为主要目标所形成的行政程序法的立法样式[7]。我们建议效法湖南做法，采取权利与效率并重的模式，理由如下：第一，就理论层面上讲，权利与效率作为行政程序法的双重目标，单独强调任何一方面都是片面的。第二，就中国国情发展的现状来看，行政程序立法既要注重权利，又要兼顾效率。宜采用二者并重的模式。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行政效率[8]。

3.分解程序，统筹安排各要素

可以对行政程序进行分解为若干个要素，以便制定行政程序时予以分别规定。学界基本上把行政程序分为五个要素：第一个要素是步骤。完成某一程序，总要经过若干步骤，步骤就是组成行政程序的第一个要索。第二个要素是形式。理论上看，凡是涉及公民权利义务的一切行政行为都应该是要式行为，即必须有一定的形式，如文书、证书等，以示慎重与严肃。方式是行政程序的第三个要素。方式是行政程序的具体载体和途径，是每个人行政行为所不可或缺的。时限是行政程序的第四个要素。时限是行政程序的时间维度，合适的时限规定，才有利于提高行政效率、保护公民合法权益，也将对廉政建设起促进作用。顺序是行政程序的第五个要素。行政程序是由若干步骤组成的，有些步骤前后颠倒并无影响，但多数步骤有顺序性，顺序颠倒可能导致完全不同的后果[9]。行政程序的基本要素中，步骤、形式、方式,构成行政程序的空间表现形式，顺序和时限构成行政程序的时间表现形式。建议在制定行政程序法典时，应对每一个行政行为的程序按这些要素进行分解，详略得当安排，统筹规定各要素。

4.民主立法，警惕立法行政化

在制定行政程序法典时，应高度警惕一个“自己给自己设定游戏规则”的问题，即行政主体制定行政程序。现代行政程序的一个重要诉求就是对行政主体行政权行使的监督与控制，既然如此，那么在制定行政程序法时，就应当特别重视民主立法，发动民众参与立法，而不应由行政主体来主导，让他自己给自己设定程序规则。否则，不论其实质内容如何，仅就形式而言就难以保证这种程序规则的公主性，从而影响其自身的权威性。但在我国的行政程序立法实践中，正因为缺乏一法律位阶较高的统一行政程序法典，普遍存在一些规制行政机关活动的方式、手段、步骤、时限等的程序法规范恰恰就是由行政机关自己设定的，如《行政法规制定程序条例》即是国务院自己制定的，这种行政程序之立法体制上的不合理性急需改进，以促使行政程序立法的科学化[10]。故此，我们在制定行政程序法典时，应特别注意行政主体过分影响行政程序的制定，充分发挥人大的立法权。

5.分步立法，循序渐进法典化

世界各国行政程序立法的经验告诉我们，行政程序法典化不是一蹴而就的事情，都一般要经过较为漫长的时期，因为立法往往受一个国家的社会、政治、经济、文化发展等因素的制约和影响。我国是一个政治、经济、文化发展水平还不高，且各地区发展很不平衡的国家，因此，我们建议：我国行政程序立法应分步立法，循序推进法典化，切忌急于求成，一步到位，可借鉴荷兰的做法，采取“行政法纲要”的方式：一是先行制定比较成熟的行政程序制度，诸如信息公开等规则、听证等制度。二是允许各地方根据其实际情况先行探索制定更高标准的行政程序规定。国家统一的行政程序法典可以普遍地规定行政程序的基本原则和最低标准。三是对于不同的行政程序制度可以规定不同的实施时间，根据我国政治、经济、文化发展水平高低对不同的行政程序制度规定不同的实施时间。

［1］王万华.统一行政程序立法的破冰之举—解读《湖南省行政程序规定》［J］.行政法学研究，2008（3）.

［2］马怀德.《湖南省行政程序规定》和信息公开制度［J］.湖南省社会主义学院学报，2008（6）.

［3］罗豪才.行政法学［M］.中国政法大学出版社，1996：284.

［4］郑英龙.刍议我国行政程序立法及其立法模式［J］..杭州商学院学报，2002（3）.

［5］姜明安主编.行政程序研究［M］.北京大学出版社2006：20～28.

［6］王宝明.中国行政程序立法论纲［J］.天津行政学院学报，2002（3）.

［7］王万华.行政程序法研究［M］.中国法制出版社，2000：200.

［8］姜明安.我国行政程序立法模式选择［J］.中国法学，1995（6）.

［9］章剑生.行政程序法学原理［M］.中国政法大学出版社，1994：5.

［10］王锡锌.行政程序立法思路探析［J］.行政法学研究，1995（2）.