行政诉讼履行判决研究——从行政不作为角度分析

毛建军

（浙江省宁波市海曙区人民法院，宁波 315016）

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行政诉讼履行判决研究
——从行政不作为角度分析

毛建军

（浙江省宁波市海曙区人民法院，宁波 315016）

最高人民法院采用了从形式上（程序上）界定不作为的做法，通过将“不履行法定职责”作限制解释以对应形式上的“不作为”，并以不作为取代《行政诉讼法》第54条第3项规定的“不履行和拖延履行”。因此，行政不作为是指行政主体在法定期间或合理期间内未能作出一个足以使行政程序终结的行政行为。行政诉讼履行判决适用于审理行政不作为案件，具体包括不履行（不予答复、推诿履行）和拖延履行法定职责案件。法官在履行判决的司法审查中，应当恪守有限理性。履行判决的内容表述应恪守允许相对人再次救济以及履行判决功能的有限性原则，但法院可以通过对判决理由的法律观点的详细阐述来指引被告作出某一特定行政行为，进而实现履行判决解决实体争议的功能。

行政诉讼；履行判决；行政不作为

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）实施以来，有关法院如何适用履行法定职责判决的讨论，虽然没有成为一个引人注目的学术“热点”，但相关的争议却一直未息。①章剑生：《行政诉讼履行法定职责判决论基于<行政诉讼法>第5条第3项规定之展开》，《中国法学》2011年第1期，第141页。而且，实践中履行法定职责行政案件数量增长迅速，已成为行政诉讼的增长点，同时作为人民法院审理诉不履行法定职责行政案件最主要的一种判决形式，其判决条件、判决内容、期限的确定等适用规则远未形成统一。②江勇、管征：《行政审判实务问题研究》，中国法制出版社2009年版，第260页。因此，有必要对其进行研究并提出一些粗浅的看法，希冀对实践有些许裨益。

一、履行判决概述

履行判决，又称履行法定职责判决，在我国，其直接法律基础规范是《行政诉讼法》第54条第3项之规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”③吴振宇：《行政诉讼履行判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第242页。

行政诉讼判决中，人民法院对行政争议的实体处理结果，行政案件的复杂性决定了行政判决形式的多样性。因此，研究行政诉讼中的判决，离不开对争议的行政行为的探讨。考察履行判决，从根本上说关系到行政不履行法定职责的救济问题。

（一）法定职责的理解

在履行法定职责案件中，被告不履行的法定职责是指什么，是法律、法规还是规章的规定、其他行为是否构成法定职责的依据？

法定职责是指，行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定职责应是一种作为义务，故应从义务角度着手分析。

法理学上，义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，义务主体以作为或不作为方式保障权利主体获得一定利益的约束手段。行政过程中，根据法律通过“权利-义务”结构课以行政主体作为义务的可能情形，存在原初状态中几种层次上的权利义务：（1）特定法律事实要件构成的前提下，申请人或国家对启动行政程序的请求权与行政机关启动行政程序的作为义务；（2）行政程序进行中，相对人的程序权利和行政机关的程序义务；（3）行政程序终结时，相对人或国家对作出实体性程序结论的请求权与行政机关作出实体性结论的义务。①项一丛：《行政诉讼重作判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第441-444页。法定职责就是上述几种层次中的行政机关所应履行的作为或程序义务，仅包括法律、法规、规章及其他规范性文件规定的作为义务。

（二）不履行法定职责与行政不作为

目前的行政法学界，将“不履行法定职责”解释为行政不作为的违法具体行政行为是一种比较公认的观点。②吴振宇：《行政诉讼履行判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第246页。

“不履行法定职责”为我国行政诉讼法采用的标准用语，即采用“被告不履行或者拖延履行法定职责”的表述。但《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）将学理上的“不作为”引入，作为正式的法律概念来概括行政机关的某类行政活动，其后更有扩张趋势。比如《若干解释》第22条、第27条第2项、第50条第4款和第56条第1项，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第4条中均使用了行政“不作为”这一概念，从而使得“行政不作为案件”具备了成为一种独立案件类型的可能性。而《若干解释》第57条第2款第1项以及《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复))(法释[2001]23号)中使用了“不履行法定职责”的表述。这就产生了一个问题，“不作为”与“不履行法定职责”之间究竟是一种什么关系？等同抑或互有包含？

同一样态的行政活动，从相对人、行政机关、行政程序以及法院的实体判决等不同角度看，会得出“作为抑或不作为”、“履行抑或不履行法定职责”等不同的结论。

对于相对人的某项申请，如要求核发营业执照之申请，若相对人向公安部门提出申请，公安部门不予答复，从形式上，公安部门的不予答复行为是一种行政不作为，但因法律明确规定核发营业执照乃系工商部门的法定职责，故从实体上看，公安部门不予答复的行为并不构成不履行法定职责，该不作为行为并不构成违法。如果相对人向公安部门提出人身权保护之申请，公安部门不予答复，因保护公民人身权系公安部门的法定职责，故从形式上看公安部门的行为，就是不履行法定职责，实体上看，其是一种违法不履行法定职责的行政不作为。由此可见，从形式上（或程序上）理解行政不作为，从实体上理解不履行法定职责，行政不作为从属于不履行法定职责；从实体上理解行政不作为，从形式上（或程序上）理解不履行法定职责的观点，行政不作为包含不履行法定职责。

通过对最高人民法院的司法解释进行分析，最高人民法院采用了从形式上（程序上）界定不作为的做法，通过将“不履行法定职责”作限制解释以对应形式上的“不作为”，并以不作为取代《行政诉讼法》第54条第3项规定的“不履行和拖延履行”。理由如下：一是从《若干解释》第39条对起诉期间的规定来看，可以认为其间接排除了拒绝行为属于“不履行”；二是2004年12月18日出台的最高人民法院《关于印发<一审行政判决书样式（试行）>的通知》中，将一审行政判决书样式分为作为类行政案件用、不作为类行政案件用及行政赔偿案件用三种，并对第二种行政判决书样式作出说明：“本判决样式仅供各级法院在受理不作为（仅指拖延履行和不予答复）类行政案件后，按照《行政诉讼法》规定的第一审程序审理终结，并就案件的实体问题作出处理时使用。”并且按照其规定，履行判决只能在不作为类行政案件中适用。

基于此，笔者以为，履行判决适用于审理行政不作为案件，并且赞同将行政不作为定义为“行政主体在法定期间或合理期间内未能作出一个足以使行政程序终结的行政行为”的观点。①吴振宇：《行政诉讼履行判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第248页。

（三）履行判决的性质

分析《行政诉讼法》第54条第3项之规定，可知履行判决首先当对被告的具体行政行为进行判断，确认被告应否具有作为义务——在判决前即已存在但未实现的法律义务，进而判决其在一定期限内履行，即将被告的应为的行为给付于原告。虽然履行判决中必须要对被告的作为义务进行确认，但从履行判决的整体来看，在判决内容特征上，履行判决属于给付判决，具有给付判决的一般法律特征——可执行性。

判决的主从之分系行政诉讼所特有，乃是因为行政诉讼审理的对象是行政行为。如前所述，履行判决适用于审理行政不作为——行政主体在法定期间或合理期间内未能作出一个足以使行政程序终结的行政行为——案件，在此种情形下，履行判决是一种独立存在的主判决。

二、履行法定职责判决的适用情形

只要一个合法的行政主体作出了一个产生、变更、消灭行政法律关系的行政行为，并已告知相对人，则具体行政行为成立。否则，具体行政行为不成立。而此种不成立的具体行政行为就是行政主体负有行政作为义务而形式上未为行政行为的行政不作为违法状态。履行判决仅适用于《行政诉讼法》第54条第3项规定的“不履行”和“拖延履行”。

（一）不履行

不履行是指行政主体及其工作人员对相对人的申请事项，在法定期限内既不办理也不拒绝或毫无理由的推诿不管的状态，包括不予答复和推诿履行法定职责。

1.不予答复

不予答复是指行政主体及其工作人员对相对人的申请事项，有在法定期限内作出一个足以使行政程序终结的具体行政行为的义务，但处可既不办理也不拒绝的状态。此种情形下，无论相对人的申请是否符合实体法要求，都构成行政不作为。当然相对人的申请是否符合实体法要求对于判决结果而言，存在区别。如相对人的申请不符合实体法要求，根据《若干解释》 第56条第1款第（1）项之规定，人民法院应当予以判决驳回。如相对人的申请符合实体法要求，则应依据《行政诉讼法》第54条第3项之规定，判决被告在一定期限内履行法定职责。

值得注意的是，如果法律（不包括法规、规章以及地方性法规）规定不予答复是法律允许的一种特定意思表示（即拟制行政行为），则不属于行政不作为。②同上注。

2.推诿履行法定职责

推诿履行法定职责是行政主体在法定期限内，有作出一个足以使行政程序终结的具体行政行为的义务，虽然行政主体做出了一系列的行为，但这些行为尚不构成足以使行政程序终结的具体行政行为。

（二） 拖延履行法定职责

拖延履行法定职责是行政主体对于相对人要求履行法定职责的申请，虽然在一定期限内同意办理，但实际上拖延办理，超过法定期限仍不采取行动，且这种拖延无正当理由或理由不充分，则构成《行政诉讼法》第54条第3项规定的“拖延履行法定职责”。

值得注意的是，迟延作为并不是拖延履行法定职责的行为。行政机关逾期后再作出行政行为，即迟延作为。其与拖延履行法定职责具有十分相似的地方，均属于违背法定期限的违法行政行为。但是两者的行为方式存在明显区别，迟延作为，行政机关已经作出一个足以使行政程序终结的行为，只是行政机关逾期后方才作出。故对迟延作为，可以通过确认违法并请求赔偿，并无通过履行判决救济的必要。

三、履行判决的司法审查

对于行政诉讼中司法权与行政权的关系，基于权力分工的理论，我国学界和实务界的主流观点认为，司法权仅能判断行政权违法与否，一般情况下不能代替行政权作出决定，并将司法审查有限作为行政诉讼的基本原则。①章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第513页；罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第401页。按照司法审查有限论的观点，司法审查制度并不表明法官在对事实和法律的认辨能力上比行政官员要高明得多，而是在现代社会中，我们还找不到比法院更加合适的国家机构来行使对行政权的制约。为维系国家权力的分权与制约机制，也为保证现代社会管理所必需的行政权的高效率，法官在司法审查中，应当恪守有限理性。②章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第513-515页。在履行判决的审查上亦应如此。

根据行政诉讼“先程序”，“后实体”的审理原则，履行判决的审查范围包括程序合法要件及实体判决要件审查。

（一）适用履行判决的程序合法要件

就一个存在的具体行政行为而言，法院一般是从事实认定、适用法律、程序、职权依据、是否滥用职权等方面作审查。适用履行判决的程序合法要件有其独特的审查内容，主要包括以下三方面：

1.审查原告诉讼请求是否是要求判令被告作出具体行政行为

实践中，原告的有些请求貌似履行法定职责，实质是不服已成立的具体行政行为，要求撤销。因此，应当要求原告明确其诉讼请求是否是要求判令被告作出具体行政行为，如是，则按履行判决的审查内容继续审查。实务中，对有关不履行法定职责案件的诉讼请求，如何表述达到规范或明了，可由法院立案庭作出指导和把握。比如，要求判令被告对某违法行为进行查处，要求判令被告对原告要求建房用地的申请作出答复等等。

2.依申请的法定职责案件，原告有否提出申请

行政行为以是否可由行政主体主动实施为标准，可分为依职权行政行为和依申请行政行为。依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才实施而不主动实施的行为。例如行政许可、行政确认、行政裁决等等。依申请行政行为的这一特点，使得相对人是否提出申请，成为履行法定职责案件的一大审查内容。原告应当申请，但现有证据不能证明其已提出申请，应当驳回原告的诉讼请求。有学者认为，限期履行法定职责判决应当具备的条件之一是“必须有行政相对人的申请”。③朱光明：《行政诉讼履行法定职责判决论》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/17507. shtml，中国法院网，2013年5月15日访问。对此，笔者有不同观点，因为在依职权的行政行为中，即使当事人不申请，行政主体也有在合理期限内履行的义务；不履行的，法院可以判决其履行。

3.必须遵守起诉期限的规定

《若干解释》第39条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”按规定，原告在提出申请之日起60日内不得提起行政诉讼，只有在行政机关逾期后方可起诉。至于原告的诉权是否超过一定期间而丧失，法律和司法解释均未明文规定。笔者以为，在相对人未重新提出一个完全一样的申请时，应当适用3个月的起诉期限。

（二）适用履行判决的实体合法要件

要求履行法定职责之诉，如果符合上述程序合法要件，法院即应对实体内容进行审查。如原告之诉没有理由，应判决驳回；如有理由，则应判决履行法定职责或确认违法。履行判决作出的实体要件如下：

1.原告具有实体法上的请求权

原告提出申请，仅是一种请求，其是否具有实体法上的请求权，应当区别对待。同理，被告负有行政实体法上的特定职权（职责）与被告是否具有原告诉请其作为一个成立的具体行政行为的法定职责，亦应区别对待。故应当予以审查。行政主体负有行政实体法上的特定职权（职责）并不必然意味着相对人享有相应的请求权。在此情况下，应该通过探寻立法授予该权力或行政职责是否具有保护私人利益的目的，来认定相对人是否对此公权力的发动具有请求权。①吴振宇：《行政诉讼履行判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第284页。对此，笔者予以赞同。

2.被告应作为而未为

接到相对人申请后，被告在其职责范围内做了哪些工作，有否答复原告，怎样答复的，是审查的一个重点。如前所述，行政不作为是指行政主体在法定期间或合理期间内未能作出一个足以使行政程序终结的行政行为。如原告起诉时被告已经作出一个足以使行政程序终结的行政行为，不管其内容是否合法，均不构成行政不作为。原告之诉请，法院依法应判决予以驳回。只有被告在原告起诉时仍未作出一个足以使行政程序终结的行政行为，才构成行政不作为，才有适用履行判决之必要。

3.不作为已逾期且无正当理由

被告对其职责范围的事务，有义务在法定期限或合理期限作出一个成立的具体行政行为。如其逾期且无正当理由不作为，法院审查后即可依法判决其在一定期限内履行。

法定期限可以理解，因为我国的法律、法规、规章均作了规定。对于行政机关内部文件规定的一些期限应当作为我们判断行政主体是否履行法定职责的依据。行政主体规定期限的目的是为了督促其工作人员高效行政。而且这些期限，是根据执法实践作出，是实践经验的总结，有其科学性。而合理期限，法院可以参照等量工作量的法定期限来确定。

正当理由，即具备充分理由，通常认为有下列情况：相关法律法规变更、修正导致迟延处理；案情牵涉广泛，事实调查有特别困难的；须等其他机关表明意见；须相对人履行协力义务，该相对人尚未履行等。②同上注，第285页。值得注意的是，具备正当理由时，被告应当告知相对人，否则即使被告作出符合实体法要求的行政行为——迟到的行政行为，亦会因程序严重违法而被判决撤销。

4.被告履行职责仍有意义

任何人不对不可能的给付负责。《若干解释》第57条第1项的规定即源于此罗马法上的古老法谚。可见，法院判决被告履行法定职责必须以被告履行法定职责仍有意义为前提，否则，即使存在行政不作为违法，亦不得判决履行，而应作出确认违法。

值得注意的是，履职是否仍有意义，应当区分行政主体决定时不能为和法院判决时行政主体不能为。如在行政程序中即出现履职已无意义的情形，则行政不作为不成立，应当判决驳回原告诉请。由于行政主体逾期不作为到法院判决之日，仍存在一定期间。在此期间内，由于客观条件的变化可能会导致行政主体履行法定职责丧失意义。因此，认定被告履行法定职责是否仍有意义的基准时为法院下判之日。

四、履行判决的内容

虽然法律规定了行政不作为案件的履行判决，并且履行判决是行政不作为诉讼中最主要的判决方式，但由于我国法律对于履行判决的内容应具体到什么程度并未有明确规定，目前理论界和司法实践中存在较大争议。

（一）履行判决内容表述之原则

笔者以为，不管如何争议，履行判决的内容应具体到什么程度，应恪守下列原则：

1.允许相对人再次救济原则

行政权是行政主体依法拥有的实施国家行政管理活动的资格及其权能，其与民事权力不同，具有不可处分性，即不能任意转让、放弃、赠予等。因此行政权限不行使无法导致其在进入诉讼程序后转移给司法机关。退一步讲，即使承认行政权在例外情况下转移给司法机关，法院纵然在已完全查明所有事实的前提下所作出的行政行为也并不比行政机关作出的行政行为具有任何优势。相反，法院的行为使得相对人丧失了对其不服寻求救济的权利。更何况，在当下中国并不具备法院优于行政机关的现实基础。

2.履行判决功能的有限性原则

通过诉讼方式给予因裁量权的行使方式受到不利影响的个人以救济，让法院以自己恰当的观点代替部门或当局的看法，并不是适用于法院行使的功能。①吴振宇：《行政诉讼履行判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第285页。因此，履行判决功能的有限性，其并不能解决因行政不作为所带来的全部问题。

基于此，目前司法实践中，法院仅作出强制被告在一定期限内履行法定职责的履行判决是符合行政诉讼的本质要求，当然作为具有监督行政权职能的法院，可以在裁判理由部分阐述法院的法律见解。例外情形，在原告形式请求权本身即足以让行政主体作出行政行为时，法院可直接判决被告在一定期限内作出原告要求的具体行政行为。

（二）履行判决的具体表述

1.判决理由

履行判决的核心在于确定原告请求权的存在以及被告对此请求负有的特定作为义务，法院不适合就实体问题作出直接判决，但这并不是说履行判决对实体问题无能为力。法院的专长，在于确定事实的方式，将具体事实划归于法定要件之下的方法是否合法以及最后结论是否合法。②同上注，第291页。因此，履行判决也具有解决实体争议的功能，法院可以通过对判决理由的法律观点的详细阐述来指引被告作出某一特定行政行为。比如在确定被告的法定义务时，可以具体揭示法律上这一义务正确履行的程序、方式以及应当考虑或不考虑的因素等。

2.履行期限的确定

《若干解释》第60条第2款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”可见，履行判决以限定履行期限为原则，以不限定履行期限为例外。这是为使履行判决的内容具有逻辑上可实施的能力，也是认定被告是否具有执行判决义务以及将来是否启动强制程序执行判决的根据。

如何确定个案中的履行期限呢？笔者以为：1.在法律法规以及规章对该履行职责有具体期限规定的情况下，一般应短于该期限规定，如以通过判决理由部分论述揭示行政机关正确履行职责的方式，此时法院判决确定的期限就应短于法定期限；2.无法定期限时，应区别对待，一是可根据案情以及行政机关为行政行为的需要，并参照诉讼法中2个月起诉期限的规定，判决确定具体履行期限；二是极少数情况下，确定履行期限十分困难且有可能妨碍行政实体法目标实现时，方可对履行期限不作要求。

3.判决主文的表述

由于履行判决并非直接针对原告要求被告履行法定职责的诉讼请求，因此履行判决原则上并不直接处理实体问题。但由于“履行法定职责”的表述并不能区分作出具体行政行为或作出某种事实行为，因此，判决主文可表述为：“责令被告在本判决生效之日起一定期限内（特殊情况可不做限定）完成具体行政行为”。

（责任编辑：马 斌）

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1674-9502(2013)06-070-07

浙江省宁波市海曙区人民法院

2013-10-14