论赔礼道歉在国家赔偿中的适用

张 平王译萱

（1.湖南省高级人民法院，长沙 410001；2.湖南省桃源县人民法院，桃源 415700）

●法学论坛

论赔礼道歉在国家赔偿中的适用

张 平1王译萱2

（1.湖南省高级人民法院，长沙 410001；2.湖南省桃源县人民法院，桃源 415700）

从司法实践来看，国家赔偿中赔礼道歉责任形式的适用处于“休眠”状态，存在处理艰难、决定内容任意、功能软弱、法官认知差异大等问题。司法适用陷入困境主要的原因在于立法、传统道德思想变化、心理学、法经济学和域外经验等因素的影响。应完善立法，还原赔礼道歉的本质属性，建立理性赔礼道歉机制，合理运用赔礼道歉的强制执行机制，设立保障“赔礼道歉责任形式适用”的保证金制度，让“纸面上的法”真正成为“行动中的法”。

国家赔偿；赔礼道歉；司法适用；实证考察

我国现行《国家赔偿法》中将赔礼道歉作为国家承担责任的一种形式，但仅对适用范围给予了限定，而对于赔礼道歉的致歉主体、形式、内容、时间和场所等均未规定，导致司法实践中该责任形式的适用五花八门、日益式微，赔礼道歉作为国家承担侵权责任的形式未得到应有的重视。笔者拟从赔礼道歉责任形式在实践中存在的问题入手，全面分析其原因并提出可行性建议，以期促成国家赔偿领域赔礼道歉责任形式的良性运行。

一、审视：选择性适用与间歇性失效

本文主要以国家赔偿领域中赔礼道歉司法适用为视角，选择中部某省法院近5年来已结国家赔偿案件作为实证考察的样本。选择该省法院主要基于以下考虑：该省位于长江中游地区，全省辖14个地州市、122个县（市、区），土地总面积211829平方公里，总人口6800多万，是中西部经济发展最活跃的省区之一，2012年该省地区生产总值达到22154.2亿元，总量排名居全国第10位，经济发展水平在全国居于中等偏上水平。根据经济学家钱纳里的结构性指标来分析，该省经济进入了工业化中后期的临界点，故在全国而言具有一定的代表性。

通过对该省法院2008～2012年审结的319件国家赔偿（不含行政赔偿）案件进行梳理与分析发现：国家赔偿案中含关于赔礼道歉请求的呈逐步增长趋势，多数赔偿请求人期望能得到赔偿义务机关的赔礼道歉（表1）。笔者认为，请求人之所以执着该诉请，主要原因在于：一是源于根深蒂固的面子观，中国是一个讲面子的国度。①瞿学伟：《人情、面子与权力的再生产》，北京大学出版社2005年版，第162页。受害人进了“班房”而颜面扫地，赔礼道歉则迎合了受害人挽回颜面的需求。尤其是当今社会人们权利意识的觉醒，以及国家对人权保障进一步加强，人们对名誉等权利日益重视。二是依据马斯洛需求层次理论，②该理论将需求分为五种，像阶梯一样从低到高，按层次逐级递升，分别为：生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需求。请求人出于对尊重的渴求，在情感上倾向于获得赔偿义务机关的赔礼道歉。三是根据亚里士多德的矫正正义理论，受害人因侵权人的行为受到侵犯时，其原有的社会平等地位被破坏，侵权人应当给予受害人相应的经济赔偿以恢复其原有的平等地位。因此，在国家赔偿领域创设赔礼道歉制度，有着重要的理论和实践意义。另一方面，我国限于财力不足的原因,无法与国外动辄几十万、几百万美元赔偿相比,我国国家赔偿标准采取的是抚慰性原则，③马怀德：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2007年版，第 253页。请求人只能辅之以赔礼道歉的责任形式来满足其精神所受的创伤。《国家赔偿法》将赔礼道歉作为国家承担责任的一种形式，实际上是对现实需要的回应。

表1 赔偿请求人申请国家赔偿含赔礼道歉内容的案件统计

然而，笔者从选取的案件样本来看，目前赔礼道歉责任形式在司法实践中还普遍存在一些与立法本意背道而驰的现象。法院对于赔偿请求人的该项请求，要么不支持，要么不作处理，要么抽象支持，加之赔偿义务机关或虚或无的回应，严重制约赔礼道歉责任形式功能的发挥。

（一）规范处理的艰难性

赔礼道歉的履行以侵权人的真诚和自愿为前提，但是国家赔偿中涉及赔礼道歉请求的案件，侵权人自动履行的极少，经过法官反复做工作，最终调解占比也极小，仅为8.8%，91.2%的案件都是通过决定形式予以结案。可见，请求人与赔偿义务机关之间非常对立，调解矛盾很艰难。同时在支持的赔偿决定书中，对如何支持表述很不规范，31.9%的案件未在决定正文中体现，仅在决定书的说理部分进行简单阐述。严格地讲，这样的决定书属于漏掉了当事人诉请，使得决定书成为一份不完整的文书，对赔偿义务机关也未能予以足够拘束，从而导致赔偿请求人的该项诉请成为“水中月”（表2）。

表2 涉及请求赔礼道歉案件的处理结果

（二）决定内容的任意性

裁判主文的内容必须是明确、具体、直接且合乎法律、没有歧义、可执行的。④傅郁林：《民事裁判文书的功能与风格》，《中国社会科学》2000年第4期。结合表3、表2可见，决定书虽然明确的事项逐步增多，但因立法的抽象、司法解释的缺失、法官的倦怠，赔偿委员会作出的赔偿决定书可以说是“残缺不全”，对于致歉内容、时间、人员、地点、方式均不明确，有部分案件甚至在主文部分都没有体现该项诉请。故对于赔偿请求人要求赔礼道歉的权利实际上被虚置，这是有违赔礼道歉制度设定初衷的（表3）。

表3 支持赔礼道歉请求决定书明确的事项

√表示明确 ×表示未明确

（三）功能实现的软弱性

含赔礼道歉请求的案件，赔偿请求人主要是想得到心灵的慰藉。犹如耶林所言:“受害人为提起诉讼而奔走呼号，不是为金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。”①[德]耶林：《为权利而斗争》，胡海宝译，中国法制出版社2002年版，第11页。但实践中法律效果与社会效果均不佳。结合案卷材料分析，笔者发现，即使法院支持了赔礼道歉的诉请，实践中执行状况仍很差，而法院对此也显无能为力。虽然有部分请求人提出了强制执行申请，但除了寥寥几份刊登在报刊上的赔礼道歉公告外，也未见其他具体有效的执行措施（表4）。另外,强制执行应该执行谁？是单位、责任人抑或法定代表人？这在立法上都属盲区。据统计,有61.3%的赔偿请求人对驳回请求、赔偿义务机关未赔礼道歉和道歉方式不适当不满。赔偿义务机关同意道歉的仅占17.4%，多数认为可考虑给一定经济补偿而不愿意赔礼道歉，这又体现出赔偿请求人的需求与赔偿义务机关的漠视已形成巨大反差，造成国家赔偿中赔礼道歉责任形式适用的尴尬（表5）。

表4 支持赔礼道歉请求的执行情况（N＝144件）

表5 赔偿请求人对赔偿义务机关赔礼道歉的满意度调查（N＝217件）

（四）法官认知的差异性②笔者于2013年5月发出调查问卷311份，收回有效问卷306份。年龄段以35岁为分水岭，调查35岁以下的法官159人，35岁以上的法官147人，以下的问卷数据均来自本次调查。

认知程度是一个主观性很强的抽象标准，却是衡量一项制度在实践中是否有效运行的一个极为重要的指标。为了解该因素对赔礼道歉责任形式适用的影响，对该省法院的部分法官进行了问卷调查，结论如下：

图1 不同年龄段法官认知状况

一项法律制度的运行，需要法官发挥主观能动性，尤其在立法抽象时，需要法官不断总结实践经验。从图1可见，因为年龄、文化素养、价值观的不同，法官对该责任形式的认知也不尽统一。主流观点认为，法律对于赔礼道歉制度的规定过于简单，且不宜强制执行，适用起来感觉力不从心，也就无心去关注这样一种特别的责任形式。赔礼道歉责任形式适用的范围本来就窄，法官能驳则驳，对于确需赔礼道歉的案件，法官更倾向于做赔偿义务机关的疏导工作，晓之以理，告知利害，争取调解结案，让赔偿义务机关自动履行该项责任。这也是国内理论研究和实践研究甚少的缘由。

综上，对于赔偿请求人要求的赔礼道歉，法官多数采取选择性适用，制度的刚性难以显现，放任了法官的主观随意性，“纸面上的法”无法落地生根，法律的实践与表达相背离，①黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版。赔礼道歉责任形式要么规定不全，要么被虚置，要么被规避，要么被“软执行”，或多或少存在一定程度上的法律缺位或法律失效。

二、探寻：制约司法适用的因素透视

“人类的视野有限。如果我们总盯着手中的琐碎事情，在某些时候，会看不见隐藏其间的普通因素，从而忽略了更大的真理，尽管它是整个画面的底色”。②[美]卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第6页。那么，隐藏在赔礼道歉责任形式司法适用现状背后的“底色”究竟是什么呢？

（一）立法维度——抽象与滞后

纵观整部《国家赔偿法》，只有一处规定了赔礼道歉，再无任何具体操作的规则或司法解释，司法适用更是五花八门，在文书制作方面还有大部分法官仍旧适用最高法院赔偿委员会《关于赔偿义务机关应当为受害人消除影响恢复名誉赔礼道歉的批复》的规定，该批复中明确了赔礼道歉不宜作为决定书中的主文内容，但应在决定书的理由部分加以表述。从现行法律中关于赔礼道歉制度看，《民法通则》第134条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条、第11条、③《民法通则》第134条规定“承担民事责任的方式主要有……（十）赔礼道歉。”赔礼道歉作为责任承担方式属《民法通则》首创。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定“赔礼道歉可以书面或口头的方式进行，内容需事先经人民法院审查”；第11条规定“侵权人不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的，应如何处理？侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第111条第6项的规定处理。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、《著作权法》第46条、47条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条、《消费者权益保护法》第43条、《侵权责任法》第15条也对赔礼道歉作出了相应规定。但通过梳理，却发现现行所有法律法规对赔礼道歉规定过于简单，大致体现的内容是：赔礼道歉是一种责任承担方式；赔礼道歉可以以书面或口头的形式作出，但对于公告、登报的方式依据字面意思理解仅限于侵权人拒不恢复名誉、消除影响，并不含赔礼道歉。至于是解答漏掉了，还是解答者本人都不确定是否应采用此方式执行赔礼道歉，只有立法者才能解释清楚了。

（二）历史文化维度——遵从与嬗迭

道歉在不同的文化圈也成为集体意识中的一环，有些民族或国民从不怯于道歉，也不会认为道歉会受到他人的轻视；而另一些文化则以道歉为耻，认为道歉会降低自身价值，但会采取迂回的方式补救其不利行为造成的后果。①郝维华：《加拿大—中国道歉法的比较分析》，《比较法研究》2011年第6期。在不同法域、不同文化背景下，我国较之其他国家对于赔礼道歉责任形式的设置、意图乃至社会效果不一而足，反映出的不仅是历史文化差异，更有法律在不同社会制度背景下运作的不同轨迹。我国素有“刑不上大夫，礼不下庶人”的基本法律原则。据《孔子家语》记载，孔子曾对该原则作了这样的解释：对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。这说明在漫长的中国古代历史中，无论是在治国理论还是在法律实践中，均是极大程度顾及了官员颜面的。中国最古老的赔礼道歉是源于对社会成员间长幼尊卑的高度认同，主动为或基于族长和长辈的强制而为，这都是卑对尊、下对上的赔礼道歉，鲜见官府或官员为自己的违法致害行为向老百姓道歉。随着社会迅猛发展和剧烈变迁,人们已经颠覆了传统思想道德观，传统内容发生了深刻的改变，呈现出新的时代特征：道德主体自主化、个性化，道德评价标准多样化，道德原则趋利化，传统的道德观念逐渐淡化。②刘文：《社会转型期道德观念的变化及控导》，《理论前沿》2005年第21期。这导致赔礼道歉的多元化价值取向，但对于国家赔偿中赔礼道歉责任形式的司法适用，“官本位”思想仍未得到根本性的改变。笔者了解到，某基层法院十多年来仅一名法定代表人亲自出庭应诉，官员对于出庭应诉尚且如此，更别说主动真诚向赔偿请求人赔礼道歉。

（三）心理学维度——优越与漠视

“让侵权人对被侵权人赔礼道歉，使得被侵权人处于一种可以接受或可以不接受的决定者角度，有助于恢复被侵权人精神创伤的恢复”。③葛云松：《民法上的赔礼道歉及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。然而，笔者通过对具有代表性机关的工作人员进行问卷调查，④调查具有代表性机关的人员包括政府31人、工商局41人、国地税务局共35人、质量技术监督局25人、人口和计划生育局41人、水利局21人、国土资源局40人、公安局30人、检察院10人、司法局8人，共282人，人员中有局领导、中层骨干和一般工作人员。发现赔偿义务机关向请求人进行赔礼道歉存在心理障碍。

问题一 您对法院决定适用赔礼道歉责任形式的态度如何（图2）？

图2 国家工作人员对决定适用赔礼道歉责任形式的态度

问题二 您有意见的原因是什么（图3）？

图3 对决定适用赔礼道歉责任形式有意见的原因

从问卷调查的结果显示：对于赔偿请求人要求的赔礼道歉，赔偿义务机关根本不重视。侵权人潜在的自我优越感导致其缺乏基本的认错意识，可见法院适用该责任形式的艰难。加之国家法律规定和司法实践的滞后，传统观念和道德思想的发展变化，更是让该项责任形式的适用有名无实。另外，涉及到共同违法致害行为的赔礼道歉，亦是司法适用的难点。如众所周知的赵作海故意杀人冤案，作为公安机关当时自认有些疑点没有引起足够的重视，检察院也表示最大的错误就是没有坚持自己的意见，法院认为案件的审理仅经过20多天。在庭审时，赵作海和他的辩护律师都否认了杀人一事，但法院还是全部采信了公诉人的意见，而公诉人的意见其实就是公安部门的意见。该刑事赔偿案件，若赵作海提出赔礼道歉，由谁来赔礼道歉？是公安机关、检察机关还是审判机关。虽然案件最终是由商丘市中级人民法院为赵作海支付了65万元的赔偿款，但如仅由法院出面进行赔礼道歉，能消除赵作海曾因遭受刑讯逼供等所致的心灵伤害吗？能体现权责一致吗？遇到类似赔礼道歉请求时，法官往往也会绕开而行。

（四）法经济学维度——趋利与避害

在法经济学视野中，所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导，它以人的理性全面发展为前提。①谢地、吕岩峰、杜莉：《法经济学》，科学出版社2009年版，第2～5页。法官本身也是经济人，在行为选择前，会根据理性对行为的成本和收益做出衡量与判断，表现到司法程序中，他们就会在既有的规则下自觉或不自觉地采取自我利益最大化的行为。②张健：《务实与超越——审判权对程序外力量的回应表达》，载万鄂湘主编：《审判权运行与行政法适用问题研究——全国法院系统第22届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2011年版，第98页。以此为基点，结合目前法院系统的管理模式，我们就容易发现法官不情愿选择全面精准适用赔礼道歉责任形式的原因。

1.成本更低。因法官在对每一件案件进行裁判时，其考虑问题的基础除依据相关法律法规外，还包含社会主流地位的价值观、领导意图、民情社意及公共政策，裁判结果与上述项数契合程度越高，尤其是离地方领导的意图逾近，对自己越有利。另外，法官的升迁是以行政管理模式为主，它很大程度上依靠地方主要官员对法院／法官的支持，让行政领导通过裁判文书介入到自己的审判权之中，表达对领导者的依附意向，着实是降低法官升迁成本的一条有效途径。

2.收益更高。在资源的分配体系中，作为司法机关不会比其他行政机关分得更多的资源，法院在人、财、物方面均受制于当地政府及政府部门。若某赔偿义务机关明确表示法院只要作出不支持赔礼道歉的决定，即另行追加工作经费若干，许多法院／法官在这种情况下，都会把收益当作隐藏着的决定基础，在寻求正式法律法规的前提下，会尽力寻找非正式制度，争取获得最大利益。

3.风险更小。在案件审理责任制中，法官对自己的案件必须负责到底，包括案件的终结性，不能出现缠诉、上访等，故法官的责任承担是不确定的，风险是极高的。如果法官在赔礼道歉责任形式司法适用规定不明朗的情形下，作出予以赔礼道歉的决定，一旦赔偿义务机关不自动履行，赔偿请求人申请强制，赔偿义务机关仍旧不配合的情形下，该案如何终结，法官还面临着与赔偿义务机关交恶，这无疑增加了法官的压力。故最后法官采取趋利避害的方式进行裁判，无疑是最好的“避雷”方式。

三、完善：聆听正义的制度保障

如何破解国家赔偿中赔礼道歉责任形式司法适用的难题，首先应充分考量该责任的构成要件，并辅之文化背景、发展现状、国内体制，对赔礼道歉制度进行完善设计。不仅要考虑从立法层面完善，还要考虑从技术层面改进，关照社会群体心理和情感的需要。

（一）完善立法或司法解释相应规范

1.明确致歉主体。国家赔偿责任的确定是赔礼道歉的前提条件, 国家赔偿责任往往意味着相应的行为违法。做出违法行为的虽是具体工作人员，但因属于职务行为，理应由所属机关作为直接的责任主体。①王晨：《国家赔偿领域中赔礼道歉制度的检讨与建构——从国家赔偿法、民法、刑法、国际公法“四法”比较的角度谈起》，《法学杂志》2009年第5期。司法实践中，赔偿义务机关多委托律师出庭，致歉由委托律师进行的不在少数。律师向赔偿请求人赔礼道歉无异于“隔靴捎痒”，根本就不能实现立法的目的。笔者认为，致歉主体应明确界定为违法机关的法定代表人及直接责任人。直接责任人出面赔礼道歉，赔偿请求人易于接受，亦能让责任人认识到自己行为的错误，利于今后工作改进。法定代表人对外代表机关承担责任，在法理方面是行得通的，且有利于单位日后行为的规范与管理。对于刑事冤案，若赔偿请求人提出赔礼道歉的请求，该由谁承担？笔者认为，虽然《国家赔偿法》第21条作出规定，但应该由共同的侵权机关联合赔礼道歉，或由赔偿请求人在所有的侵权机关范围内自由选择。法律虽然没有如此规定，但违法者为自己的侵权行为“买单”应成为千古不变的真理。对于法定代表人及直接责任人仍不履行赔礼道歉的决定，可考虑法律手段与行政手段相结合的方式，在赔偿请求人提出申请后，首先由法院向上级主管机关、组织人事、纪检监察、人大部门提司法建议，可追究其政治责任，并将此项工作纳入依法行政的政绩考核指标。

2.明确赔礼道歉的形式和内容。赔礼道歉的形式在尊重赔偿请求人诉求的同时，应尽量照顾致歉人。因为这不同于其他的责任形式，操作失当容易引发新的矛盾，形式可以灵活多样。结合中国的国情，不必拘泥于书面或口头某一种形式，可以是口头的，记录入卷，口头形式更易让人接受，因为“面对面”的交流总是带入人的情感，容易感化人，矛盾也易消除；可以是书面形式，这样利于赔偿请求人长期保存，作为曾得到心理补偿的依据，内心也容易平静；还可以是握手的方式，虽然赔礼道歉须以话语的形式表达出来，但握手是中国自古以来表示友好、和睦的经典动作，姿势简单，十指相交，情意绵长。赔偿义务机关的赔偿形式以及内容，应充分考虑受害人的主观感受,尽量接近受害人的期望值, 否则更加激化受害人与赔偿义务机关之间的矛盾。②同上注。若赔偿请求人愿意接受某种方式，又符合当地风俗习惯，相信赔礼道歉的效果亦能实现。

至于赔礼道歉的内容，法律无需作出详细规定。只要包括以下四方面的要素即可：承认违法事实或行为，承认对赔偿请求人造成了伤害，承认对行为应当负有责任，表示悔恨的情感。内容也勿需千篇一律，只要内容不违反法律法规，不涉及泄露国家秘密，赔偿请求人能够接受，法院可不做严格审查。

3.明确赔礼道歉的时间和场所。加拿大道歉法中的道歉多指向诉讼或判决前，这阶段的道歉成为纠纷解决的润滑剂；而中国司法中的道歉通常显露于判决后，判决前和诉讼进行过程中的道歉反而未被彰显。实际上，我们一直引以为豪的调解制度堆积了道歉的有效经验。道歉的积极价值往往在法院司法过程或调解过程中得以体现，而恰恰是我国的调解制度遮掩了道歉这一社会文化现象的光芒。在立法和司法实践中，强调赔礼道歉是法律责任的一种承担形式，将其外化为生硬的低头认罪，导致当事人逆反，也将法律和司法的尊严陷入强制执行赔礼道歉的“漩涡”。①郝维华：《加拿大—中国道歉法的比较分析》，《比较法研究》2011年第6期。

可见，赔礼道歉适宜选择在判前和诉讼进行中适用，如果判后履行，一般不宜超过决定生效之日起15日（参照行政判决适用）。对于超期仍不履行的，参照《行政诉讼法》的规定，法院向该赔偿义务机关的上一级主管机关，同级组织人事、监察、人大等部门发出司法建议，接受司法建议机关进行处理后，将处理情况及时反馈给法院。同时，自期满之日起，对直接责任人按日处50元至100元的罚款，建议将罚款中的一部分或全部支付给赔偿请求人，且此类罚款不能列入财政支付，由赔偿义务机关的直接责任人承担，加强内部敦促与经济惩罚。

赔礼道歉的场所适用范围应与侵权行为造成影响的范围相当。如湖南省桃江县大栗港镇花园楼农民肖志宏被诬嫖娼案，他数年上访提出的条件只有一个：必须在相应范围内由桃江县公安局局长亲口向其赔礼道歉。②晚伍、何宇翔：《上访3年，要求公安局长公开道歉》，《法律与生活》2002年第8期。具体案情为:湖南省桃江县大栗港镇花园楼农民肖志宏被诬嫖娼，遭到桃江县公安民警的毒打并被收容。后益阳市公安局撤销了桃江县公安局的收容决定。肖志宏所有申诉请求始终将核心放在“公安局的公开赔礼道歉”上，而这一要求始终没有得到满足。之后，他开始了漫漫上访之路。作为一位老党员，他数年上访提出的条件只有一个：必须在桃江县公安局组织召开的、有花园楼全体共产党员和绝大部分群众参加的群众大会上，由桃江县公安局局长亲口说出20个字“肖志宏，我们错了，我代表桃江县公安局向你道歉！”公安局只愿意在公安局内部道歉，这与肖志宏的要求相距甚远。从上述案例可见，赔礼道歉的适用场所应照顾到赔偿请求人的诉求，在一定范围内造成影响的，应采用公开的方式在相应场所进行。

（二）还原赔礼道歉的本质属性

无论是从道德层面还是法律层面看，赔礼道歉的实质是“承认错误，真诚地表示歉意”，无需“政治做秀”。这需要四方面共同努力。首先是需要赔偿义务机关有正确的认识，只有将法治的理念植入脑中，才会真正重视并懂得尊重个人人权，也才能理解违法行为带给个体的伤害和对社会责任体系的破坏。其次是法院要加大教育、宣传的力度，让赔偿义务机关意识到错误并愿意出面赔礼道歉，可以从庭审的环境开始促动，给予一个温馨舒缓的沟通平台，引导双方当场当面赔礼道歉。这样做成本低廉，更符合司法资源节约理念。再次是赔偿请求人对于该项诉请应有一个正确的认识，只要赔偿义务机关表达的赔礼道歉在一般人看来是真诚的，赔偿请求人就应多给予理解并接受。最后是社会的评价，对于自愿出来赔礼道歉的单位法定代表人或直接责任人，社会应有一个正确的价值导向，多给予鼓励与正面宣传。

（三）合理运用赔礼道歉的强制执行机制

在理论和现行法上，强制执行分为直接执行、间接执行、替代执行与赔偿执行几种方式。③杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第247页。因赔礼道歉属于话语责任，需要赔偿义务机关的主动履行，否则不便直接执行，只能采用其他方式执行。但在国家赔偿中的赔礼道歉，替代执行意义不大，赔偿请求人也未必认可。就间接执行与赔偿执行制度而言，可进一步完善。

1.间接执行包括罚款、拘留和追究刑事责任，其相对于替代执行与赔偿执行方式而言，对侵权人的强制程度最大。①程欲民：《认真对待责任——对赔礼道歉民事责任的反思》，载http://fzzy.chinacourt.org/article/detail/2012/ 05/id/512118.shtml，抚州法院网，2013年6月10日访问。为避免过度强制出现被迫道歉，可参照比例原则对间接执行的目的性、最小侵害性和利益均衡予以考量。一般情形下，应采取较轻的罚款方式，即使今后案子翻盘重来，也不会造成太大的负面影响，符合比例原则要求。只有遇到影响极其恶劣或态度极度蛮横的个案，才应考虑后二者的适用，这毕竟涉及到人身权的限制，况且国家赔偿中赔礼道歉责任形式的承担主体有别于民事赔礼道歉责任的承担主体。

2.若间接执行的方式失效，也不宜反复适用，只能转用赔偿执行的方式：法院直接裁定赔偿义务机关拒绝赔礼道歉给赔偿请求人造成伤害的抚慰金。就履行障碍而言，经债权人催告后仍未履行的，债权人可以拒绝原定给付而请求填补赔偿。德国民法典第281条就有相类似的规定。②韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第78页。由法院裁定侵权人以金钱方式赔偿，作为金钱债权执行，此种方式受到很多学者的赞同。③董少谋：《民事强制执行法》，中国政法大学出版社2008年版，第283页；江必新：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第441页。虽然以上研究侧重于从民事角度构建制度，但国家赔偿发源于民事损害赔偿，在赔偿方式、方法等方面具有相通性，可以参照适用。值得注意的是，此时的抚慰金与赔偿请求人申请时诉求的精神损害赔偿不同，该抚慰金是法院直接裁定的，用于弥补赔偿义务机关拒绝赔礼道歉给赔偿请求人造成的伤害，以促使赔偿义务机关履行赔礼道歉责任。

3.设立保障“赔礼道歉责任形式适用”的保证金制。《国家赔偿法》规定赔偿费用列入各级财政预算，国家赔偿后依法享有追偿权，但对于赔礼道歉这一特殊责任形式不具有可追偿性，即使利用公共负担平等的理论也无法解决这一难题。④公平负担理论是指对于使用公权力的行政机关及其工作人员在执行公务的过程中对相关组织或个人造成的损害视为公共负担，无论职务行为是否存在过错，只要有损害后果的发生即需要由国家来承担赔偿责任，从而将公共负担分散由各社会组织及个人承担，最终实现利益的均衡。参见江必新：《国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用》，《法制与社会发展》2013年第1期。对此，可参照刑事诉讼法的规定，赔偿义务机关在每年初向当地财政交纳一定额度的保证金，经过考核后在年底一并结算，对于执行赔礼道歉决定积极主动的退还保证金。若赔偿义务机关不自动履行该项决定，则扣除其保证金。为防止有的赔偿义务机关宁愿出钱也不愿道歉问题，规定定期对保证金的使用情况向社会予以公示。

作为一部人权保障宣言书，国家赔偿法一度被人戏称为“不赔法”。而赔礼道歉作为国家赔偿法中最具中国传统文化色彩、彰显人文关怀精神的重要一环，其价值功能也一度被时光掩埋，黯然神伤。法律规定的似有若无、司法实践的似是而非，在各种漠视法规和常理的司法“惯习”中浸染多年的我们却对此浑然不觉。笔者无意对弊端进行责难，而是希望通过赔礼道歉的制度设计、健全理性的司法裁量促成司法与社会相得益彰的良性互动，探索赔礼道歉在国家赔偿领域得以“一马平川”的坦途。

（责任编辑：马 斌）

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A

1674-9502(2013)06-092-09

1.湖南省高级人民法院；2.湖南省桃源县人民法院

2013-10-18