公报案例归属权问题探讨

周 敏王亚明

公报案例归属权问题探讨

周 敏1王亚明2

一、问题的由来①根据我国《著作权法》第5条的规定，从表面上看，司法性质的文件不受著作权法保护。法院的裁判文书从广义上讲属于司法性质的“文件”，而且随着司法公开的加快，裁判文书上网后大众可以随时观看。但是公报案例仍然存在著作权问题，因为公报案例作为法官的精品案件，不同于一般的案例，有着较强的独特性与创造性，公报案例的承办法官往往因此而全国知名，并被立功授奖，所办案例也载入历史，因此公报案例不同于一般案例，具有较强的个人色彩，应当受到著作权法的保护。

近年来，随着我国法治进程的加快，法院裁判案件的能力越来越强，尤其是判决了大批疑难、复杂、新类型及影响力强的案件，这些案件很多被各省法院或最高法院公报刊登，并在各省或全国发挥巨大的影响力，成为下级法院裁判同类案件的重要参考依据。但是，实践中也会出现对公报案例著作权的争议问题。实践中就出现过如下案例。

某基层法院裁判了一新类型案件，为裁判好此案件，分管院领导专门到最高人民法院进行登门求教，为裁判好案件打下基础。该案一审判决后，当事人上诉，二审法院改判了案由，并对案件的裁判说理部分进行了重新归纳整理，但是裁判结果仍然与一审相同，没有实质性变化。该案被最高人民法院公报案例刊登，后在认定公报案例归属权时发生争议，一审法院认为该案成为公报案例，主要是一审的功劳，一审为审理好、裁判准该案做了大量工作，而且二审也没有实质改判一审，因此，此公报案例应算为一审法院的公报案例，在相关奖励上应当归一审法院及承办法官。二审法院认为，该案裁判结果二审虽无实质变化，但案由有所变更，裁判说理有很大变化，所以该案有改判成分，公报案例的申请权及归属权应当归二审法院。

实践中，对于二审明显改判的案件，公报案例的申请权归二审法院没有异议，但当二审未改判一审时，如果一审法院未申报此案为公报案例，则二审法院可以申报此案为公报案例，反之亦然。但当一、二审法院都争公报案例的申请权及归属权时，就带来问题，究竟在二审未实质性改判一审判决的情况下，公报案例的归属权该属于谁呢？毕竟公报案例背后存在着巨大的利益，把案件办成公报案例也是很多法官梦寐以求的目标。对此类问题的研究，不仅是法律上的问题，也是公报案例奖励中会遇到的问题，只有深入研究，才能找到良策。

二、公报案例的功能及特点

公报案例是下级法院判决后由最高人民法院对其进行编辑并加以公布的案例，此类案例需要经过最高人民法院审判委员会讨论通过，是全国精英法官集体智慧的结晶。最高人民法院的用意在于希望通过案例来指导下级法院的判决，因此可以将其作为最高人民法院的判决来看待。最高人民法院公报案例实际上是一种指导性案例，公报案例的发布早在1985年就已经开展，1991年4月，最高人民法院时任院长任建新在七届全国人大四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》指出：“通过《最高人民法院公报》公布了一批典型案例，发挥了案例指导审判工作的作用。”《最高人民法院公报》刊登及发布的案例在推荐、遴选、审查、报审、确定和发布的主体与程序方面有严格的规定，并自下而上逐级推荐，具有较强的权威性与指导性。客观上发挥着指导性案例的功能。最高法院的同志曾经撰文指出，指导性案例具有事实上的拘束力，指导性案例在司法运用中只能定位为指导，体现在法官履行审判职责，形成内心确认时，对法官裁判同类或类似个案产生影响。指导的内容非常丰富，包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多重含义，需要全面理解和把握。①参见胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第3期。

最高法院刊登的公报案例是一种职务作品，有很特殊的地方。有的公报案例一审裁判就发生效力，裁判结果完全是一审法院和法官的智慧。有的公报案例是一、二审法院共同努力完成，即案件经过了一审、二审或者再审程序，这种公报案例有的是几级法院集体智慧的结晶，有的案件二审或再审维持原判的，一审裁判法官则做出了巨大贡献。总体来说，公报案例作品具有三方面的特点：

（一）判决思路的指导性

公报案例，尤其是最高法院发布的，往往影响力巨大，不仅对个案还是类案。这种影响首先来自于判决思路的说服力。当案件成为疑难案件时，下级法院对以公报案例形式公布的同类案件的判决思路不会忽视。相反，它很可能对公报案例进行仔细的研读。在很多地方，甚至规定下级法院法官对于指导性案例具有关注义务，否则可能面临上级法院的改判或发回重审。②江苏高院在《关于加强案例指导工作的意见》中就明确作出了此类规定。在实践中，公报案例的判决思路和正当性也得到了下级法院的认同和肯定，因为下级法院认为，学习借鉴公报案例的判决思路对其受理的同类案件的公正有效解决是有帮助的。③参见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》，中国法制出版社2010年版，第103页。最高法院发布公报案例的目的也是指导审判，虽然法官首先要依据法律、法规、司法解释来审理案件，但是公报案例的指导更为直观科学，应用性和参照性强，特别是一些新类型案件还弥补了法律、法规规定的不足。

（二）判决形式的权威性

一般来说，下级法院获取公报案例的便利性为其参考和采用公报案例的判决思路提供了良好条件。但是，即使公报案例的判决思路对下级法院（尤其是承办法官）形成了内容说服力，它仍然需要适当的帮助以形成内心确信，也需要有适当的理由来说服他人，尤其是要对审判委员会委员、双方当事人及其他可能影响判决的人或组织具有说服力。最高人民法院及其公报案例的权威地位足以提供这样的帮助和理由。当下级法院的承办法官认同公报案例的判决思路时，权威判决的形式说服力将巩固这一认同，并帮助形成对外说服的效果。从公报案例发布后下级法院的判决来看，判决思路往往非常清晰、稳定、坚决。下级法院之所以能够非常坚定地维持其固有立场，公报案例作为权威判决所带来的形式说服力功不可没。

所以，公报案例判决的权威性使法官在处理案件时，不仅理论上自信，在司法时也较为自信，避免了“以其昏昏使人昭昭”，17世纪法国作家拉劳士福古有句箴言：我们对自己抱有的信心，将使别人对我们萌生信心的绿芽。可见，没有司法自信就没有司法公信，而公报案例判决的权威性无疑是提高司法公信的最佳手段和方式。

（三）判决作品的演绎性

所谓演绎作品，是以已有作品（包括公有领域的作品、有著作权的作品）为基础，通过改变已有作品的表现载体或增加独创性表达再创作的作品。改编作品、翻译作品均是改变了已有作品的表现载体再创作出的作品，注释作品则是在已有作品中增加了新的独创性表达。公报案例作品一审判决生效的不多见，多数公报案例经过了二审法院或二审法官的加工整理。对于经过二审法官整理的作品具有一定演绎的成分，除非二审对一审裁判进行了彻底改判，即从裁判理由到结果完全不同，否则演绎的成分无法排除。演绎作品与已有作品的关系是一种派生关系，因此两者之间的区别不是实质性的区别。演绎作品是在已有作品基础上进行的再创作。在原作品中增加新的独创性表达，该增加的表达能够与原来作品区别的演绎作品也具有独创性。对于演绎作品的著作权保护仅限于由演绎作品作者对原始作品所增加的表达性成分。①[美]兰德斯·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金梅军译，北京大学出版社2005年版，第138页。

三、公报案例归属权的利益权衡

（一）鼓励创新的利益考量

创新是民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力，全面实施科教兴国战略，加速全社会的科技进步，关键是要加强和不断推进知识创新、技术创新。②参见江泽民1999年在国务院全国技术创新大会上的讲话。知识产权是一种桥梁，通过对创新者提供知识产权保护进而促进中国的现代化。创新是形成知识产权作为权利存在的重要基础，应运而生的知识产权制度又反过来成为鼓励创新的重要保障。从本质上看，创新实际上有两重含义：一是指抛开旧的，创造新的。二是指创造性、新意等。③《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第198页。从公报案例的产生来看，主要产生于经济发达地区的中院、基层法院，而对基层法院产生公报案例尤其要鼓励。因为基层法院受理了全国80%以上的案件，基层法官是发现公报案例的主要战场，没有基层法院把一审案件裁判好、发掘好，公报案例难以创新，也难以出现。从最高法院发布公报案例的目的来看，不仅想引导下级法院统一法律适用，更重要的是对下级法院创新精神、勇于担当的认可与鼓励，如果上级法院不鼓励基层法院多出精品案例、公报案例，则公报案例的价值、意义及作用就要大打折扣。鼓励基层法院或下级法院创新裁判思路，公报及精品案例才会不断涌现。

相反，如果在公报案例的归属上与下级法院争利，则不仅有损二审法院的形象，也不利于调动下级法院及法官能动司法、勇于创新的积极性与主动性，也有违公报案例鼓励基层的初衷。即使二审法院在裁判文书或结果上对一审有所修正，那也首先是一审法官辛勤劳动为二审提供了便利，二审法院不应“利用职务之便”掠夺一审的“胜利果实”。

（二）演绎作品的价值衡量

当案件的关键事实难以查清，裁判不免会冤枉一方当事人时，如何进行选择与判断？不妨借鉴海瑞处理纠纷的思路。海瑞认为，“窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”④陈义钟编校：《兴革条例》，载《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第117页。海瑞所举的例子直观地表明，在法律的范围内法官有广阔的裁量空间，但良知是平衡利益和价值选择正当性最为可靠的保障。按照良知进行选择，正义大多会如约而至；反之，如果没有良知做后盾，审判活动即便看来合法，实际上也会与正义相违背。从公报案例著作权的争议来看，经过一、二审裁判产生的公报案例是演绎作品，即一审首先作出样本，二审在此基础上进行演绎得出二审结论，二审与一审的裁判文书有很多吻合的地方，二审首先参考了一审的思路及表达方式，二审在裁判创新上不具有原始性与率先性，虽然二审在裁判文书的表达上会有所变化，但在结论不变的情况下，演绎作品难以改变其派生关系。在作品发生争议时，应当首先保护被演绎作品的著作权，在一审法院与二审法院在公报案例权属发生争议时，应当首先从保护一审法院权利出发来考虑问题，不然就会导致以权力大小决定权利分配的不正义结果，导致著作权归属不遵从良知与正义，也不符合民法的诚实信用原则。

（三）利益最大化的现实博弈

判断公报案例的归属权，应当考虑公共利益和社会感受，从而实现公报案例效能及利益的最大化，而不能局限于部门利益或眼前利益。公共利益概念来源于罗马，罗马思想家西塞罗曾认为，“人民的利益是最高的法律”。还有人认为，公共利益这种良好愿望本身就包含着协调关系。这样，社会成员和社会才能得到满足需要和发展。这就要求社会成员和社会在主张和行使各自的权利时，应适当地限制在一定范围内，任何一方超过这一限度，就必然会侵吞对方的权利，从而打破两者之间的平衡和协调关系。

个人权利的实现固然植根于人格的需要与倾向，但对权利进行某种限制同样也是公共利益的需要。在公共利益需要的情况下，正义有这样一种含义，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。①[美]杰利恩·达维斯：《权利集体管理中的公共利益》，《版权参考资料》1990年第2期。法国学者也指出，法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能的满足当事人的意愿。实现这个任务的方法应当是认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。②[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第152页。这就是说，社会成员的利益应与社会的整体利益维持一种基本的平衡与协调，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。

公报案例效益、效果的最大化，取决于上级法院与基层法院共同遵守公报案例表达的法治理念与裁判规则，取决于公报案例倡导的创新、创造、法治精神是否被下级法院尤其是基层法院坚持与发扬。在基层法院与二审法院共同创造公报案例的情况下，赋予基层法院著作权或者著作权向基层倾斜，更加利于激发其创造精神，调动两级法院的工作热情，提高一、二审法官的裁判水平，从而实现法治的目的与宗旨，实现最大化程度的法治效果。

四、著作权法的相关规定及局限

我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，具备独创性是某件作品受到我国著作权法保护的必要条件。独创性是作品著作权的核心，也是获得著作权保护的基本条件。只有具备独创的作品才能受到法律保护是世界各国普遍接受的基本原则。所以，独创性的判定是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。

但是，独创性作为一个判断标准，其内涵具有相对的确定性，也有一定的模糊性和可变性。对于独创性，我们要求的并不是作者表述的内容是前人没有写过的，而是作者必须以自己独特的表达方式和手段将某种思想或意图表达出来。多人可以就同一主题进行创作，但却不可能有同样的表达方式，独创性要求仅仅是作品的表达方式。正如英国皮特森法官认为，著作权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求它不是对另一作品的复制或者抄袭，也即作品必须是独立创作的。③赵红敏：《著作权中的独创性及保护》，《法制与经济》2012年第7期。

著作权坚持观点、思想、事实不受保护，只有关于它们的表达才能构成作品受到保护，只有在表达的可能性十分有限时，表达才被排除于保护之外。其实，同一观点即便有多种表达形式，这些表达形式还是各有其效果乃至高下之分的。有的表达能够很好地传递观点，有的表达虽然也包含了特定观点，却令人费解。在这个意义上，观点与表达在一定程度上是不可分的。例如，在短小精悍的文章或谈话中，仅仅因为还有他种表达可能就赋予此种表达以独占权，容易造成借助垄断表达而垄断观点的后果。

但是，应当看到，随着学术的规范化，著作权不仅应当保护其表达形式，还应当保护作者表达的观点。因为剽窃（抄袭）他人作品及观点同样为著作权法所禁止。我国新《著作权法》第46条明确规定：“剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”《著作权法》第22条规定，为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，或为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而在作品中适当引用他人已经发表作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。超过合理使用限度，就是侵权行为。不对引用内容或观点作出说明，首先属于引用不当或不规范，如果引用篇幅超过本人创作作品总量的十分之一，则构成司法实践中认定的侵权标准。

五、结 语

公报案例的著作权并非是一个不能解决的问题，如果一、二审都同意，可以将有争议的公报案例归一、二审法院共同所有，共同接受表彰奖励。但是，由于公报案例获奖的巨大利益诱惑，一、二审法官都希望能从公报案例的巨大物质及精神奖励中分得一杯羹，从而奠定自己在本地区或全国法院系统的知名度和影响力，在举国坚持依照法治思维治国理政和选拔干部的情况下，对公报案例著作权的争夺可能还会愈发激烈。毕竟，随着法官的同质化，一、二审法官的水平比较接近，已经不存在只有二审法官才能裁判出的精品案件。但是，二审法院及法官还应当尊重一审的创造权与“首发权”，在一、二审就著作权不能达成一致意见的情况下，著作权或公报案例归属权应当归一审法院及一审法官所有较为妥当。

（责任编辑：王建民）

1.南京大学信息管理学院；2.南京市建邺区人民法院