国有土地房屋征收中的法律保留原则

周子扬

(中国政法大学，北京102249)

财产权作为公民的基本权利，是发展市场经济的根本，也是每个人可以自由发展的保障保护公民的财产权安全是法律的核心作用之一。但由于行政权不容易受到束缚而扩张和被滥用，使得行政权成为了对公民财产权的威胁之一。公民的财产权保护的社会基础是我国改革开放以来的经济的腾飞和依法治国，社会主义法律体系的建成。同时，社会的进步与发展也使得公民权利意识觉醒，对财产权安定有了进一步的追求。行政权力的扩张与滥用能够对公民私有财产权产生威胁。在现实生活中依据行政法规和规章对公民私有财产权产生不利影响的行政行为的例子屡见不鲜，如在拆迁条例制定时表现出的立法主体、层级所体现出的矛盾和混乱。法律保留对于公权力的限制，对行政权力在创制行政法规方面的权限和保留，划定对公民私有财产权保护的范围，避免行政权对立法权的侵犯从而对公民基本权利，如人身权、财产权进行侵犯。本文就中国房屋征收中的立法现状结合法律保留原则进行分析，探索中国立法中的法律保留原则应该如何应用才能更好地保护公民的权利。

一、我国房屋拆迁的立法现况

随着中国城市化和房地产的飞速发展，城市房屋拆迁冲突也有愈演愈烈之势。在对峙中，拆迁方所依据的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》，而“钉子户”手中的依据则是《物权法》与《宪法》。物权法在立法层级上比拆迁条例效力大，然而现实中，往往是拆迁条例在矛盾中占优，使双方矛盾无法得到和平解决。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房产权征收之前就准予拆迁的有关规定与《物权法》的精神相抵触，并涉嫌违宪。北大五教授于2009年12月7日向人大常委会提出对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议后。［1］国务院也已于2011年1月21日公布了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，一定程度上改变了以往被拆迁人与开发商、拆迁主管机关之间法律关系，有益于公民权益的保护，然而其中房屋征收的立法权问题仍然值得探讨。

规定房屋拆迁的具体规范条文是由国务院于2011年制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其法律授权来自《城市房地产管理法》(2007年修正)，其中第6条规定:为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。［2］然而《城市房地产管理法》的法律授权国务院出台行政法规，与《物权法》(2007年颁布)和《宪法》(2004年修正)相冲突。因此国务院颁布《城市房屋拆迁管理条例》也与这两部法律冲突而违反了行政法的基本原则——法律保留原则。

二、法律保留原则

法律保留源自于19世纪初的德国，迈耶对于行政法法律保留原则的定义概括起来就是，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。法律保留原则就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关做出规定。［3］

法律保留原则发展到现在，分为绝对的法律保留和相对的法律保留。第一、绝对的法律保留。绝对的法律保留要求涉及公民基本权利等重要事项只能由议会由制定法律的方式规定，任何行政机关绝对不可以以制定行政法规或规章的形式进行规定，即为绝对保留。这是法律保留的核心。第二，相对的法律保留。相对法律保留是通过国会向行政机关以授权立法的方式来完成的。某些可以由特定行政机关以行政法规、规章进行规定的事项，事先由议会去进行授权。即相对法律保留;对法律尚未做出规定并且也没有列为法律保留的事项，也属于相对的法律保留，即法未授权者不可为。不过，在行政机关对其作了规定后，之后国会又有了针对该事项的法律的规定，则必须立即对行政立法进行废、改、立，以求得与法律的一致。［4］

法律保留原则对于公民权力的保障、立法权与行政权之间的权力界限的分配与限定有重大的作用。公民基本权利作为绝对保留的事项，是法律保留的核心，并影响法律保留的范围与发展，也是法律保留的根本目的。无论过去、现在以及未来，基本权利限制之法律保留，实为法律保留之核心。［5］因此法律保留原则对公民的财产权的保护具有重大意义。关于法律保留原则的适用范围，学者们提出了不同的学说。尽管这些学说对法律保留的适用范围认识有所不同，但都是在对基本权利保护的基础上进行探讨。侵害保留说作为法律保留的古典核心理论［6］，是自由法治国时期所产生的代表性理论。它形成于19世纪末的德国，流行于近代各大陆法系国家，是指对人民之自由、财产权的剥夺以及义务之负担，都应当由法律明确加以规定。［3］涉及到公民的人身权与财产权的行政事项必须由法律去给予的明确授权。由于当时的政府奉行有限政府论，并奉行“管的最少的政府就是最好的政府”的理念，将行政权置于立法权的严格控制之下，并且“对行政权的限制系于狭义的法律之上，强调行政须依实证法律规定为之［7］。”［8］当时的法律保留也就是绝对保留。尽管这种学说因为已不适应当今时代发展而被新理论所代替，但无可否认的是在对行政权对公民财产权的干预上，侵害保留学说是所持的态度是相当谨慎的态度。它为后来的法律保留发展，对于法律保留的范围研究开启了先河，而且在世界范围内的立法实践中涉及对行政权对公民私有财产权的干涉问题和对公民财产权保护问题也是有着一定的指导和示范作用。

当代法律保留的核心理念是权利保障说，该学说所持的观点是法律保留的范围首先应当与公民权利的发展相适应，重点围绕着“基本人权”而展开讨论，而毫无疑问，私有财产是公民的基本权利或者说是基本人权，因此，重要保留说可对立法者起到一种督促作用，使得立法者在处理有关公民私有财产权等基本权利时，需作仔细的考量，而不可推向行政机关代为决定，因而对于充分的保障私有财产权而言，具有重大的意义。［9］

三、法律保留原则在我国房屋财产征收中的体现与问题

我国现行宪法和有关法律中涉及法律保留原则，和必须由法律规定的涉及公民财产权事项已做出了某些规定，比如在《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等法律规范中。我国的法律保留原则与国有土地房屋财产征收的相关法律条文体现在8、9条。

(一)《城市房地产管理法》中的授权国务院制定拆迁的具体办法不符合法律规定

《城市房地产管理法》是于2007年最新修改通过的法律。而立法法是在2000年出台。在第九条的规定中:第八条规定的事项尚未制定法律的，可以授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先行制定行政法规。但是值得注意的是，《城市房地产管理法》是对城市房地产管理的立法规定，应视对立法法第八条中的非国有财产的征收已有法律规定，但其仍然授权国务院进行制定相关细则。就不符合第九条“尚未制定法律的”，如果法律规范已经规定，却把制定细则的权力转交给国务院。这不符合立法法第八第九条的规定。国务院基于这种授权而制定行政法规也不符合法律保留原则。也就是说，《城市房地产管理法》对于只能由法律规定事项不得再用法律条文转授权给行政机关，且行政机关也不能基于立法法第九条的规定，把对于房屋征收的规定视为尚未制定法律的事项。

(二)《立法法》第九条与《物权法》第42条、《宪法》相冲突

《物权法》第42条规定:“…为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产…”［12］。可以看出《物权法》将征收不动产的列为了绝对保留，立法法与其相冲突。从立法主体来看，两法都是由全国人大制定的，从立法时间来看，《物权法》是2007年生效，《立法法》则是2000年。依据新法优于旧法原则，《物权法》效力应优先于《立法法》。虽然，《立法法》被称作小宪法，或者说是宪法性法律，但是《立法法》并不是宪法，不能根据这一原则推定《立法法》优于《物权法》。《宪法》(2004年修改)第10条规定:国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。自2004年修宪以后，《立法法》第九条就与《宪法》第十条相冲突而违宪。因此即使《城市房地产管理法》可以依照《立法法》第九条的规定授权国务院制定行政规章，但是从《宪法》和《物权法》的规定来看，依然不符合法律保留原则。

(三)涉及公民基本权利的事项由行政机关来制定，不利于对公民基本权利的保护

“对非国有财产的征收”没有列入“绝对保留”事项也是一大缺陷。宪法真正要回应并解决的“问题”就是公民的基本权力与行政权关系和界限的划分问题。对公民的非国有财产的征收理应列入绝对法律保留的范围，而不应当继续列为相对保留事项。立法法从社会发展的趋势上不应当继续把对非国有财产的征收列为可以由行政机关代为规定的事项。

综上所述，虽然新的《城市房屋征收与补偿条例》已经取得了一定的进步和完善。但根据法律保留原则，对于《宪法》和《物权法》列为绝对保留的事项，不得由行政法规代为规定。《立法法》、《房地产管理法》的授权同样涉嫌违宪。因此，新条例与其旧条例面临的问题是一样的，难以取得合法的地位，而非其具体条文或内容违宪，不合理的问题。

四、结语

“法律保留原则之于行政法，如同罪行法定主义之于刑法。”［10］由于“法律保留原则之核心理念是基本权利的保障”［11］，因此对私有财产权的保护，挡住行政权力的滥用与无理干涉需要对法律保留原则进行合理合法的适用。法律保留划分了立法权与行政权的界限，也间接地划分了公民私权与公权的界限和行政权的自主性。行政权在我国的权力体制中从古至今都是庞大的，而且追求效率、政绩是当今行政活动的主要着眼点，却往往忽略了对公民权利的侵犯与干涉的合法性问题。我国立法权处于相对弱势地位，把自己的重要立法权其实也是对国民的责任往往让位，授权给政府通过行政法规，行政规章的抽象行政行为完成立法，使政府自己为自己立法，这是不利于对于公民基本权利的保护的。

行政法中拆迁征收和征税等涉及公民财产权问题中所表现出的立法主体，授权主体混乱无序、层级太低已经引起了人大代表的关注。现在针对人民代表大会收回税收立法的讨论已经被提上了议程。对于土地房屋征收的立法权收回也应该进入立法者的视线，引起大家的讨论。涉及公民财产的事项由国务院依照人大所立的法律去管理，能够有效化解社会矛盾，化解拆迁冲突的困境。有利于建设和谐社会，实行依法治国，进一步发展社会主义法律体系。

［1］张海燕.北大五学者就拆迁条例上书全国人大常委会［J/OL］.［2009－12－10］.人民网.

［2］中华人民共和国城市房地产管理法(2007年修正).

［3］奥托.迈耶.德国行政法［M］.刘飞，译.北京:商务印书馆，2002:72.

［4］黄辉明.城市房屋征收立法冲突与法律保留［J］.中共南京市委党校学报，2010(5).

［5］陈敏.行政法总论［M］.中国台北:三民书局1999:134.

［6］李震山.行政法新论［M］.中国台北:三民书局，1999:49.

［7］陈新民.行政法学总论［M］.中国台北:台北三民书局，1997:56.

［8］周佑勇.行政法基本原则研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2005:49，197.

［9］张爱华.法律保留原则对公民私有财产权保护的适用［D］.长沙:湖南大学硕士论文，2008.

［11］吴庚.行政法之理论与实用［M］.中国台北:三民书局，1996:80.

［12］周佑勇，伍劲松.论行政法上之法律保留原则［J］.中南大学学报，2004，10(6):711.