关于新刑诉法中“技术侦查措施”规定的理解

2013-04-10邹明理

四川警察学院学报 2013年2期

邹明理

（西南政法大学重庆 400031）

技术侦查措施在我国侦查实践中的运用已有半个多世纪的历史，酝酿其在基本法中进行规范有20余年的历程。此次修订刑诉法对其作了较多、较明确的规定，是法学界和侦查学界的一件大事，是证据法治、侦查法治建设的重大成就，对于有力地揭露与惩罚犯罪、有效地保障人权具有重要的现实意义，同时也为侦查学的研究开辟了一个新领域。

一、对技术侦查措施概念、种类及其相关问题的理解

（一）技术侦查措施含义及其特点。

新法出台之前，侦查部门对技侦的概念有多种诠释。本文依据新刑诉法对技术侦查措施五条规定的基本精神，将技术侦查措施的含义理解为：技术侦查措施是指特定侦查机关，根据侦查特定犯罪的需要，依法采用的一类特殊的秘密技术措施。

这一含义反映了技术侦查措施的五个基本特点。一是实施主体是特定的侦查机关，二是适用范围是特定的犯罪案件，三是侦查行为必须是依法的、秘密的，四是技术侦查措施种类应当是特殊的而非常规的技术措施，五是技术侦查措施的内容应当具有现代科技含量而不是一般技术。五个特点缺少其中任何一个，都不能构成法定的技术侦查措施。

（二）技术侦查措施的种类。

新刑诉法对技术侦查措施的种类只有名称而未规定类别范围。根据前述技术侦查措施的特点、目前使用的措施手段，以及外国立法上规定的技术侦查措施范围，我国目前使用的技术侦查措施有七种：电子监听、电子监视、密搜密取、密拍密录、邮件检查、电信侦控、网络监控。

新刑诉法第151条将特情、秘密侦查员、侦查毒品犯罪的控制下交付也作为技术侦查措施的业务类别。从严格意义上讲，这三种侦查措施是密侦措施而非完全的技术侦查措施。因为它们不是以科学技术手段为主要内容的侦查行为，是间接的技侦方式（侦查活动有时要采用一些技侦方法）而非直接的技侦手段。当然，立法上作了规定，我们应当照此执行。即我国法定的技术侦查措施有十种。立法上所以这样规定，我以为是为了简化密侦措施与技术侦查措施的繁琐分类，方便于适用方面的共同规定。即便如此，立法上也作了区别性规定。“在必要的时候，经公安机关负责人决定”，以示控制手段不如技侦严格。从科学上讲，密侦措施与技术侦查措施在内容上是有区别的。“密侦”是大类，“技侦”是其中一种。德国刑诉法典是将密侦与技侦分开规定的。

（三）技术侦查措施与常规刑事技术措施的区别。

从科学技术原理、功能上讲，两者均属刑事技术范围，而在侦查业务领域两者间又有许多区别。明确其区别，对于依法、有效使用技术手段和技术方法，评断其获取证据材料的效力是有重要意义的。其间的区别是：

1.业务类别不同。常规的刑事技术主要包括图像技术、声频视频技术、痕迹检验技术、文书检验技术、理化检验技术、生物检验技术、法医技术、情报信息档案技术、防范防伪技术等。有的学者将司法心理测定技术（俗称测谎）、催眠术也列入技术侦查措施之列是不恰当的，它们不具备技术侦查的五个特点。有的国家将其列入常规刑事技术之列也是有道理的。

2.任务不同。技术侦查措施主要是为侦查提供线索、查明事实，有时也可提供诉讼证据材料。常规刑事技术主要承担发现与收集证据，为侦查提供方向和范围（引导侦查）、鉴别核实证据、控制与预防犯罪。

3.适用范围不同。常规刑事技术适用于侦查和预防犯罪的各个方面、各项侦查业务，技侦只能用于特定犯罪案件和特定侦查部门。

4.实施程序不同。常规刑事技术县级以上侦查机关都可使用，勿须严格的控制与批准程序。技侦有严格的申请主体、审批程序与批准决定主体、特定的执行主体规定。

5.获取证据材料的审查方式和作用不同。

二、关于技术侦查措施适用范围的理解与探讨

（一）技术侦查措施的三种适用范围。

根据新刑诉法第148条规定：技术侦查措施的适用范围是：

1.适用于公安机关（含国安机关）侦查的五类犯罪案件，即危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、黑社会性质的组织犯罪案件、重大毒品犯罪案件或者其他严重危害社会的犯罪案件。

2.适用于人民检察院侦查的三类犯罪案件，即重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。

3.适用于公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人所必须的技术侦查措施。

（二）关于技术侦查措施适用条件的理解。

新刑诉法第148条明确规定，公安机关和人民检察院，必须是在立案后才能使用技术侦查措施。因为新刑诉法第107条规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。所以，技术侦查措施应当适用于立案之后，以防违法使用。决定采用技术侦查措施的审批机关应当把控这一底线。有的学者和业务部门认为，这样限定不利于侦查某些危害国家安全、毒品犯罪、贪污与贿赂犯罪案件的某些特殊情形。但侦查这些案件也要以发现犯罪事实或犯罪嫌疑人为立案依据。在线索调查或初查阶段实施技侦，往往是危险的、有害的。

（三）关于技术侦查措施适用对象的理解。

新刑诉法第150条第1款规定：“采取技术侦查措施必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”。但该节各条均未涉及适用对象范围的规定。按侦查学理论理解，侦查对象是指侦查主体所指向的人、事、物，即侦查行为针对的人、事、物，而其中主要针对的是“人”。因此，根据该节立法规定的基本精神，技术侦查措施的适用对象应当是犯罪案件所涉及的犯罪嫌疑人、被告人。侦查有的案件，有时也可能涉及到与犯罪嫌疑人、被告人有关的人员。如在追捕通缉犯或追捕在逃犯过程中，也可能对与犯罪嫌疑人或被告人有直接牵连的亲属采取一定的技术侦查措施。

三、关于技术侦查措施使用原则和实施程序规定的理解及实施方法的探讨

（一）关于使用技术侦查措施控制原则的理解。

新刑诉法第148条三处提到，公安机关和人民检察院侦查法定的几类犯罪案件，根据“侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施”。也就是说，“根据需要”，是使用技术侦查措施的控制原则。

从字意上理解，“需要”和“必要”是有区别的，“需要”是一般性控制，“必要”是严格控制。侦查刑诉法规定的几类特定犯罪案件，从其现实特点和难度来看，恐怕没有不需要技侦手段提供支持的。也就是说，侦查法定的几类案件，都可以使用技侦手段。这在侦查实践中，可能会造成技侦手段的普遍使用，形成难以控制的局面。技侦手段是一把双刃剑，使用时必须严加控制。根据我国侦查机关使用技侦手段的经验与教训和相关法律法规的要求，以及外国此类侦查的立法的原则，我认为，我国侦查机关侦查法定的几类犯罪案件，必须坚持“必要性控制原则”或“最后手段原则”。“必需”或“必要”，是指侦查某一特定犯罪案件，运用其他侦查手段确实不能或难以查清某一犯罪事实时而用技侦手段才是最有效的选择，也就是“最后使用原则”。因为技术侦查措施本身是以损害公民基本权利为代价的侦查行为，具有与常规侦查手段更强的隐蔽性和危害性。正如许多学者认为，这些侦查行为基本上都是在侦查对象或相关人完全不知情的情况下进行的，具体执行也是侦查机关自行控制，缺乏有效的监督和制约，极易出现滥用技术侦查措施或在实施中出现违法行为，不仅侵害到特定侦查对象的合法权益，其他相关人的基本权利也会受到严重影响，有时侦查人员因暴露身份还会导致多种危害。

笔者认为，立法上所以用“需要”原则来控技术侦查措施的使用，是出于法律语言表述的规范要求。立法上用“必须”是对“唯一性”行为的表述，即其他方法、其他途径不可代替或没有选择的情形，如“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。其他非唯一性的行为，都用“应当”、“可以”、“需要”来表述。“需要使用技术侦查措施”，是指侦查该类案件确实需要使用它，与侦查实践中掌握的“必须原则”或“最后使用原则”无实质性冲突。

（二）关于技术侦查措施使用主体与申请主体规定的理解。

新刑诉法第148条规定，公安机关、人民检察院侦查各自管辖的几类特定犯罪案件，根据需要可使用技术侦查措施。同时，追捕通缉的或者经过批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取必需的技术侦查措施。追捕通缉犯和在逃犯均是公安机关职责。因此，按案件侦查管辖分工，公安机关、国安机关、人民检察院均是使用技术侦查措施的主体。

该三机关使用技术侦查措施，应由案件侦查部门向其主管机关提出申请。

（三）关于使用技术侦查措施的批准主体与审查程序的探讨。

新刑诉法再三明确规定：“根据侦查犯罪的需要。经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。“严格的批准手续”是什么，立法上未作规定。根据立法规定和侦查机关使用技术侦查措施的控制规定，笔者对批准主体和审批程序有以下理解：

新刑诉法规定公安机关（含国安机关）、人民检察院侦查各自管辖的几类特定犯罪案件，根据需要可以使用技术侦查措施，这就将技术侦查措施的使用权赋予了该三机关。立法上赋予其技术侦查措施的使用权，而决定、批准其所属侦查部门使用技术侦查措施是顺理成章的事。有人认为，人民检察院使用技术侦查措施要经公安机关批准，这是违反基本法规定的。批准决定采用技术侦查措施的内容应包括措施种类、适用对象、有效期三个方面。

笔者认为，“经过严格的批准手续”，是指审批程序的复杂性。为了确保技术侦查措施的正确使用，三机关应坚持三级审批程序。由侦查部门申请，县级以上侦查机关审查同意，地、市级以上侦查机关审核，省级以上侦查机关批准或决定。使用技术侦查措施的批准权、决定权应由省级以上侦查机关控制。为了防止技术侦查措施的不当使用，审批机关应当坚持集体决定、集体批准原则。

（四）关于技术侦查措施执行主体的探讨。

1.新刑诉法未规定明确的执行主体。新刑诉法第148条中，对公安机关（含国安）使用技术侦查措施未规定由另外机关执行，无疑应当是自己执行；而对人民检察院使用技术侦查措施则明确指出：“按照规定交有关机关执行。”意思是指自己无权执行。

2.学者和侦查机关的不同看法。多数学者和一部份侦查机关实务工作者认为，检察机关是诉讼监督机关，也是侦查活动的直接监督机关，法律赋予其技术侦查措施的使用权，理应自己决定、自己执行。自己决定、交其他机关执行，有违使用技侦手段的保密规定。因为职务犯罪主体，多涉及国家公务人员和司法干警。至于检察机关的技术设备和侦查资源不足问题是可以逐步解决的，不能成为法定权力移交的根据。

3.当前合理解决的方式。根据我国技侦手段的历史发展和现实状况，侦查各类犯罪案件的技侦手段历来都是由公安（含国安）机关掌控和执行，他们技术设备完善、技术手段齐全、人员业务素质较好，侦查经历较丰富，是实施技术侦查的得力主体。而检察机关多数没有技侦机构，技术设备、业务手段、技术人员几乎没有，个别机关有一点也较原始，根本未形成技侦能力系统。要独立行使技侦权，至少也得10—15年的组织和业务建设时间。所以立法上规定：检察机关采用技术侦查措施交有关机关执行是合法合理、符合现实情况的。所谓“有关机关”只能是公安机关。新刑诉法第78条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。逮捕犯罪嫌疑人、被告人的批准权或决定权在人民检察院或人民法院，而由公安机关执行，说明有些强制措施或侦查措施的批准权、决定权和执行权是可以分开行使的，人民检察院决定采用技术侦查措施，交公安机关执行是于法有据的。但从职侦特点和职侦业务发展需要着眼，人民检察院的技侦业务建设应逐步纳入议事日程。高度隐蔽、常态、复杂的技侦业务，远不如执行逮捕那么简单，完全靠其他侦查机关代为行使侦查，终非法治建设的长远之计。

（五）使用技术侦查措施有限期限的规定。

新刑诉法第149条规定，从批准决定之日起三个月内有效。对于不需要继续使用技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满需要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

（六）关于使用技术侦查措施监督机制的思考。

从本质上讲，技侦手段是一种“以恶制恶”的特殊侦查手段，它既容易发现和查获犯罪，又可能损害群众和侦查人员自身，所以，必须建立健全、严密、有效的侦查监督机制。

1.人民检察院实行总体监督。人民检察院是诉讼监督机关，更是侦查活动的直接监督机关。一切侦查行为都应在它的直接监督之下进行才是合法、有效的。在技术侦查措施的使用过程中，在现实法治条件下，除公安、国安的审批与决定权它不直接行使外，它应当行使采用技术侦查措施的备案权、执行过程中的检查权、获取证据材料可否作为诉讼证据使用的审查权。

2.侦查机关内部监督。由于技侦手段及其使用过程中的保密性、隐蔽性极强，外部监督必不可少，但侦查机关内部监督是最为有效，也是较容易的。有的侦查部门和学者主张，使用技侦应坚持“外部监督”、“事后监督”为辅，“内部监督”、“同步监督”为主的原则，我以为是合理的、正确的。内部监督，主要体现在使用技侦手段的审批或决定、实施过程、实施结果、总结检查评估等环节上。

3.使用技术侦查措施的监督协调机制。公安机关、人民检察院对于实施技术侦查措施过程中发生争议或者遇到难以解决的疑难问题时，可以由省级以上政法委牵头组织协调。这是技侦实践中的有效监督形式和常用的解决分歧、争议的必须方法。

四、关于技术侦查措施获取证据材料使用规定的理解

（一）立法上对技术侦查措施获取材料或信息的分类和使用或处理的规定。

新刑诉法第150条对使用技术侦查措施获取的材料或信息分为三类，分别规定了不同的使用范围和处理方法。

第一，采取技术侦查措施获取与案件有关的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他途径。

第二，对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。

第三，侦查人员对技侦过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。

（二）采取技术侦查措施所获证据材料证据效力的条件规定的理解。

1.技术侦查措施获取与案件有关的证据材料可以作为证据使用的九个条件。新刑诉法第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这就明确限定了采用技术侦查措施获取的材料可以作为证据使用必须具备的条件。所谓“依照本节规定”的条件应当包括：技术侦查措施的种类和适用对象、技术侦查措施的适用案种与环节、技术侦查措施的批准主体和审批程序、技术侦查措施的执行主体、技术侦查措施使用的有效期限、使用技术侦查措施过程中没有造成泄密、没有暴露相关人员身份和其他不利后果九个条件。

2.对符合法律规定条件采用技术侦查措施获取材料“可以作为证据使用”规定的理解。我认为，“可以作为证据使用”，是一种选择性的限定。即符合法律规定使用技术侦查措施收集的材料，有的可以作为证据使用，有的可以不作为证据使用。根据技侦的特点与获取材料（信息）的种类、性质，相当一部份是作为侦查线索，有的材料即使符合证据材料条件，也要考虑到保密、人身安全、社会影响等因素而用其他证据代替或者转化为其他证据。

（三）技术侦查措施获取与案件有关的证据材料的证据效力。

新刑诉法规定，只要符合上述九个条件采取技术侦查措施获取的证据材料，在刑事诉讼中可以为证据使用，是指符合法律规定的证据材料是有证据效力的，技侦材料可以作为四类证据材料使用。如运用密搜、密拍获取的物质、物品或其痕迹，可作为物证使用；通过音频、视频技术措施获得的声音、图像资料可以作为声像资料（或视听资料）证据使用；运用网络监控技术取得的电脑内存资料可以作为电子数据证据使用；运用密侦手段获取的事实情况资料可以作为证人的言词证据使用。有的技侦和其他密侦获得的材料，为了不暴露侦查措施和相关人员的身份，可以用适当方式转化为公开获取的证据使用。