和平时期军人生命权保护的法学分析

□关 山

(中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊065000)

和平时期，是指排除了战争状态之外的其他时期，包括紧急状态在内的社会状态。它处在正常的宪法秩序之下，权利的享有基本正常，即使有权利的限制和克减也局限在部分地区。这时军人的人权尤其是生命权，在我国呈现出应然合理性和实然不合法性的特点，并且其中种种困境引人思考。

一、生命权的有关理论

(一)生命权的概念

生命权是典型的第一代人权，最早是消极的防御性个人权利，指人的生命不被国家武断或任意剥夺的权利，属自由权范畴。随着社会的发展，生命权存在生命权价值和生命权的客观功能。前者表现为通过宪法赋予公民排除国家横暴干涉的自由，后者表现为主体要求国家履行积极义务的自由权利。为了实现宪法中的生命权，国家必须将其价值要求应用到施政的其他领域，以使生命权的要求得以被保障。此时，生命权的应有之意，不仅包括国家消极的不作为即不侵犯个体的生命权，更包括了实行积极的行为以保障个体享有生命权的内涵。［1］于是，新时期的或称广义的生命权又包含了属社会权范围要求的国家保障公民生命存活质量的内容。

(二)生命权的内容

生命权的内容分类不尽相同，笔者同意以下看法:第一，生命延续权。指自然人对自己生命享有按自然规律延续的权利，非因法定原因，任何人、任何组织不得剥夺。第二，生命安全维护权。它包括防御权和司法保护请求权两项内容。防御权主要指采取正当防卫或紧急避险两项措施。第三，有限的生命利益支配权。生命利益支配权涉及到人们可否处分自己的生命。传统上涉及见义勇为、舍身救人的献身行为、自杀行为等热点领域。［2］

(三)生命权的正当性基础

生命权是一种基本的人权，是公认的不管在任何条件下都不能予以剥夺的权利。那么生命权的正当性来源于哪里呢。

生命权正当性的争论主要有西方自然法学派及功利主义学派。自然法学派认为权利是天赋的权利，是生而具有的、先验和超验的权利。功利主义学派以人性来为财富和利益的至高无上性寻找根据，从人类追求幸福和利益的角度肯定人权概念，否定人权的先验概念，认为权利的来源是法律的肯定，而且人权的基础应以最多人的最大幸福为标准。［3］然而彻底的功利主义在生命权的问题上必然会遇到悖论。在功利的目标下以功利的观点衡量生命权，可以对生命做出各样的要求。然而被牺牲掉的个体生命显然与设立生命权的初衷相违背，那本来就是要尊重每个人的生命而存在的。

另外，康德伦理学从人本身的独立和绝对价值出发，认为道德是有理性的人们为自我设下的规则而不同于外部的强制，是有目的的自控，也因此，作为“自律”主体的自我也是目的本身。要将一个人当做目的而不是手段，就应该肯定人身上具有的内在价值，这个价值不依存于其他外物，只依存于活着的自我，人的生命、尊严具有绝对的价值。［4］这个观点较好地支持了自然法学派的观点。

只有人具有自立的价值，生命才能有不可替代的绝对意义。生命权也才能奠定坚实的正当性基础。在这个问题上，功利主义只能作为设计法律的目标原则，却不能是基础原则。本文的论述也以此展开。

(四)生命权的绝对性与相对性

生命权具有至上性、基础性、不可替代性等等特征，然而生命权并不是绝对的权利。生命权的重要意义是针对个体而言的，超越个体之后，并不存在绝对不可超越的权利。比如我国正当防卫的规定就证明，法律上承认在某些情况下有些暴力犯罪所侵犯的权利高于罪犯的生命权。［2］可见，生命权的绝对和相对是针对权利与其他权利、或权利所代表的利益的关系，并不是指生命权自身的完整与否。

一是政府督导，确保项目顺利推进。为确保全县所有易地扶贫搬迁项目在时间节点内按时完工，达到基本入住条件，确保搬迁对象按时搬迁入住，由纪检、财政、扶贫等单位为成员的县联席办通过下发县长督办令、分级约谈等方式，层层明确责任。在保安全、保质量的前提下，督促施工单位采取增加机械设备、增加劳务人员、加强施工单位内部管理、加班加点等有效措施，全面加快项目工程建设；加强对进度缓慢施工单位的督导，对施工进度要求每日一报，全面推进项目建设。与此同时，按照一边建设一边搬迁的原则及时组织对象搬迁入住，竣工一个安置点，入住一个安置点。

二、军人生命权保障的法学分析

(一)军人生命权具有应然合理性

德国包狄辛将军提出军人是“穿着军服的公民”已成为近似于公认的军人身份界定。这一定义准确的揭示了军人具有的双重属性。也是因为身份的双重性，使得军人的生命权有了不同于普通公民的形态。

1．军人首先是公民

军人首先是人，是公民，他们的军服之下拥有着与其他公民一样享受基本权利的物质基础——人的身体、思想和公民身份。而这些权利中当然的包括了属于人权基础的生命权。《宪法》第55条规定“依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”这一规定确认了军人是从公民中产生的，也就是说成为军人必须先成为中华人民共和国的公民，公民身份是军人的基础。［5］

2．军人是“穿着军服的公民”

军人是公民之中着军服的人群。军事勤务的职业目标赋予其特殊的权利义务，也导致了一部分权利的无法行使。包狄辛将军的名言正是表达了这样的观点:“军人仍保有公民的身份，只能为勤务所需，才予以最小的限制。”［6］权利的不同来自于职业的限制，然而也仅仅是与普通公民“量”的差别，并非“质”的不同。兵者，凶也。自古军人面对的就是急难险重、牺牲流血的场面境况，生命权受到侵害的概率也远大于普通公民。

可以说，从军人是公民的角度来说，他们的生命权与所有人一样，具有道德权利上的平等性，他们的生命与被挽救的生命具有同样的价值，即使挽救了多条生命，与军人自我生命的牺牲同样不具有可比性。然而从军人穿着军服的角度来说，他们负有特定的职责和义务，他们的存在恰恰是为了保护大多数人的生命权。

3．权利的无法行使源自限制而非剥夺

权利的限制是国家为了维护公共利益或其他个人权利或自由，而依法对个人权利的行使施加必要的干预。它针对的是权利的行使而非享有，军人的生命权也正是如此，仅仅因为执勤需要而有所减少，但并未丧失。权利的限制也应该受到限制，对军人的生命权来说，限制其生命权行使的理由应该局限于军事勤务所必需。即军事勤务原则和比例原则。

(二)军人的生命权不具有实然合法性

生命权是不可置疑的基本人权，但是在我国的法律体系中，并没有针对生命权的明确规定。不仅如此，一些法律法规更是从国家强制力的角度上合法“排除”了军人的生命权。

1．宪法规定

我国虽然在2004年的宪法修正案中将“国家尊重和保障人权”作为一项基本原则载入宪法，学者大多认为可以推出“保护生命权”的隐含意义，但是由于宪法文本中始终没有明确提到生命权，使得我国公民的生命权只是停留在学理层面上。相应地，针对现役军人更加没有明确的生命权保障条文，在宪法层面上的依据缺失，导致现役军人从根本上没有可凭借的法律武器来保护自己的生命权。

2．法律、法规层面的规定

在我国军事法体系的龙头法——《国防法》中，没有关于军人人权及生命权的保障规定。相反，国防法中规定了军人的三项基本义务:忠于祖国，英勇战斗、不怕牺牲的义务;模范遵守宪法和法律，执行命令严守纪律的义务;发扬人民军队优良传统，热爱人民保护人民的义务。这三项义务，要求军人为了人民和国家的利益，应该勇敢、顽强、舍身取义，尤其是不怕牺牲，更是很直观地勾勒出了对军人的严格要求。这样的义务规定，很大程度上是与生命权规定背道而驰的。在《人民武装警察法》中，同样没有对于武装警察人权和生命权的规定。

3．纪律条令

三大条令作为我军长期以来恪守的行为准则，对军人行为有着举足轻重的作用。纪律条令第41条第23款规定:“在战友、人民群众的生命财产或者国家公共财产遇到危险时，见危不救，情节较轻的，给予严重警告处分;情节较重的，给予记过、记大过处分;情节严重的，给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分”。这一规定意味着军人应该见义应为，它涉及到了生命权有限的生命利益支配权，限制了军人对自己生命权的支配自由。

第77条规定“军人发现临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的犯罪行为，来不及报告时，应当采取紧急措施予以制止，事后立即报告首长，并对此负责。”这其中的临阵脱逃显然是针对军人来说的，而紧急措施也并未做限定，也就是说，在战时，军人对于自己的同伴有叛逃、退缩行为的有权采取直至剥夺生命的任何有效措施。

三、军人生命权面临的困境分析

根据生命权的三项内容对现役军人的生命权利进行分析，大致可作以下划分:第一，现役军人的生命延续权可能受到的侵害来自于所执行的任务和上级指挥官的随意处置。前者比如过分强调不怕牺牲的战斗精神，忽略救援环境和取胜把握而盲目牺牲，后者比如因被打骂体罚而逃跑过程中的意外死亡。第二，生命安全维护权中，防御权中的正当防卫常常因军民关系而备受制约，军人被要求“忍让”，而对军人来说对自己受到的侵犯生命的待遇进行司法诉求的渠道并不十分通畅，因此司法保护请求权的行使也受到侵害。第三，有限的生命利益支配权，涉及到军人的见义应为义务，导致军人常因军事勤务之外的事件而牺牲。

这些分类中，有些是由于对军人的生命权重视意识不够导致的，而有些则面临着深层次的伦理和文化矛盾。

(一)困境之一:职业义务与生命权

在谈到军人的生命权时，最容易面临的一个困境就是军人个体的生命延续权与军人职业所要求的英勇战斗，不怕牺牲义务。每个人的生命都是独一无二的，没有任何事物的价值大于人的生命，因为生命是一切的基础。然而人们容易按照功利主义的原则认为，军人维护的是国家的军事利益，是为着最大多数人利益的公共利益，而在公共利益面前，牺牲较小的个人利益是可取的。一方面是个人的至高无上的生命权利，另一方面是影响深远的公共利益，二者的取舍一直都是“舍小家保大家”，看似合理，实则面对着生命权对生命的尊重时欠缺合理基础。

(二)困境之二:身份义务与生命权

军人对生命的有限利益支配权与军人热爱人民、保护人民的义务构成了第二个困境。保护人民的义务隐含着要求军人见义勇为的行为指引，更通过我军长期的纪律要求形成了“见义应为”的隐形强制要求。普通公民看到穿着军装的人会认为其有义务救助自己，而军人也认为自己穿着军装就有主动救助群众的义务，因此也出现了军人外出尽量不着军装以避免“麻烦”的情况。与西方社会不同，对于我国的现役军人来说，军装在军营之外的社会上从来不是可以荣耀示之的自豪，而是避之惟恐不及的遮掩。过分强调军人的强制义务对这种氛围的形成有不可推卸的责任。

(三)困境之三:立法文化与生命权

我国传统文化历来不把生命看作是最高的价值。仁、义、忠、孝、节这些价值，在中国这个礼仪之邦、宗族社会中有着至高的地位。生命往往被当做重要的标尺，动不动就拿来与教化宣传的“高尚”相衡量，沦为道德标榜的衬托。源自中国封建礼法、宗法家族的价值观与源自西方的以自由民主为传统、极为重视生命的价值观是从根本上矛盾的。文化的不同、历史的不同，导致我们接受人的生命尊严高于一切的人权观念颇为费力，更遑论是接受历来提倡“视死如归”的军人也有生命权的需求，体现在立法中就是立法文化对人权、生命权关注的缺失。

四、军人生命权的困境反思

(一)军人生命权的合理限制宜采用权利义务说

在军人权利限制的路径选择上来源有利益衡量说、价值协调说和权利义务说三种。功利主义流派认为，权利能否受限制，关键取决于有没有高于此权利的价值存在，以及此种价值压倒的正当性。另一些学者则认为，应该从价值的协调方面考虑，综合自由及秩序价值，为取得二者的平衡而限制相应的权利。然而在论述军人生命权的限制依据时，笔者认为宜采用权利义务说。个人对他人或社会的义务决定着个人权利的范围，人权的直接界限是制约它的义务。从中可引申出，军人的职业是其义务的来源。军人作为一种社会分工，显然有着近似于职业守则的、基于所从事工作而产生的特定权利义务。这是来源于军人对职业清楚认知而自愿选择并遵守的意向。正如医生无法拒绝可能致死的病毒，化学家无法避免具有腐蚀性的药剂一样，军人也同样无法逃开职业带来的可能的生命危险。建立在自愿基础上的权利义务符合生命权的有限利益支配权，也因此顺应了生命权的不可克减性。而不论价值协调论还是利益衡量说，都因忽视了生命对于个体的绝对意义而不具有正当性基础。

(二)不应过分苛责军人的身份义务

军人的身份义务主要指“热爱人民、保护人民”一类以及舍身相救的见义勇为等义务要求。法律对这些义务的设定无形中要求军人不惜一切代价救助人民。首先，由于对军人生命权的限制应该从权利义务的角度出发，所以能够进行限制的领域也只限于军事勤务，否则就丧失了权利限制的正当性。而且应该遵循比例原则，尤其是狭义比例原则，在最小程度上限制军人的生命权。在和平时期，军事勤务与平民社会有较为明显的界限，生命权中的生命维护权丧失应主要为军事勤务。法律不应在此之外设定妨害生命权的义务，否则违背了国家不得侵害公民生命权的消极义务。

其次，不应让道德义务法律化现象侵犯军人的生命权。军人不同于警察，军人的主要任务是国家的军事利益，是整个社会族群范围上的安全稳定。在和平时期，个体的安危以及公共安全的责任不应过多由军人承担。其实，这种建立在军人身份之上的义务与我军的党政文化有关，其固然创造了令人称羡的军民鱼水情，然而追求法制化的当今社会，军人义务应合法合理的控制在一定范围内。

(三)减少传统文化在立法上对生命价值的贬斥影响

我们的传统文化过于贬斥“怕死”，抬高“视死如归”的气节，然而能够“视死如归”的毕竟是少数的“大人物”，更多的平凡人都是生活在“胆小”中的。对生的眷恋和对死的恐惧构成了人类最正常的天性。“如果在一个社会中人们普遍都‘不怕死’，都有一种‘天不怕地不怕’的劲头，那这个社会才是可怕的、不正常的。平民百姓不一定有高尚的理想和远大的志向，他们经常在生命中体验无奈、感受痛苦，我们不能以英雄豪杰、帝王将相的历史作为人类的历史，以他们的生活方式为模型。”［7］

(四)国家、军队、社会应积极履行对军人生命权的保护义务

首先，国家对于个体的生命权负有不得武断剥夺的消极义务和创造得以实现生命权的经济、文化、环境等条件的积极义务。

国家应在宪法、国防法等法律中加入生命权的确认条款，确认军人享有的合理生命权。谨慎考虑进入法条的道德义务，或加以解释要求尽力救助即可，赋予军人维护自己生命权的权利，如修改刑法中关于“阻碍军人执行职务罪”的规定等。①刑法第368条规定，对于构成犯罪的处罚情形是“以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，”及“故意阻碍武装部队军事行动造成严重后果的”，这样的规定只能在事情实际发生后才能对相关人员进行处罚，容易使得军人在面对生命威胁时陷于被动，如7·5事件中军人被犯罪分子攻击牺牲的事例。减少为政治需要对军人的过度要求。同时，应该努力提高军人的经济、社会地位，补偿军人受到限制的生命权。改善军人执勤、生活条件，赋予军人生命以质量、目的和意义，保障其作为社会权层面的生命权。

其次，军队应该树立对生命价值的正确认知，提高技战术水平，不盲目牺牲。临场指挥官应该对自己的部属生命权负责，不得以命令的形式限制其对于生命权的维护。完善军内申诉渠道，保障军人对于生命侵害的寻求司法保护权。

再次，社会舆论也应该反省传统文化和对待军人的心理期望。只有全社会树立普遍的生命价值观念，把军人当做社会的普通一员，减少对于军人全能式的心理期望，才能减轻对于军人的隐形压力，给予其保护自己合法权益的勇气。

五、结束语

在中国历史上，军人的地位随着国家对军事的态度变化几起几落。然而，军人也是国家的公民，在现代文明的法治国家中，军人的权利义务，尤其是基本人权——生命权不应被排除在合理化安排之外。令我们欣喜的是，在《公安消防部队执勤战斗条例》中，已经有了“科学施救”的指导思想和“有效预防和减少官兵伤亡”的总则要求，也有了救援现场应注意的保护官兵安全的措施规定。这是对军人生命权的极大尊重。“现代国家需要新型军人，他们必须享受人权才知道人权之可贵;享受人性尊严，才会知道人性尊严之重要。”［6］只有保障军人的合法权利，令其深觉生之可贵与军人之尊严，才能唤起军人心中的信仰与决心。这才是战斗力的深层保障。

［1］许 娟．论生命权的价值整合和规范建构［J］．湖北民族学院学报(哲学社科版)，2010(2)．

［2］朱 研．从伦理走向法理的生命法权——以法视野下的生命权为例［D］．武汉:中南民族大学，2010．

［3］夏 勇，胡水君，等．法理讲义——关于法律的道理与学问(上)［M］．北京:北京大学出版社，2010:310－311．

［4］赵雪纲．人权概念的正当性何在——康德伦理学对人权概念(以生命权为例)之奠定性意义［J］．政法论坛，2004(5)．

［5］张 立．从宪法视角看军人的人权保障［J］．法制与社会，2007(6)．

［6］陈新民．德国公法学基础理论［M］．北京:法律出版社，2010:345．

［7］马 岭．我国传统文化对生命权的误读［J］．民主与科学，2008(4)．