我国网络赌球治理中的法律困境与对策

王 帅

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

网络赌球是以球类比赛的结果、球员以及相关事实作为赌博对象，进而通过网络下注参赌的一种赌博行为。虽然，我国在网络的普及以及足球的职业化方面都晚于西方发达国家，但是在网络赌球方面却丝毫不落人后。由于网络赌球具有便捷性、隐蔽性的特点，加之相关部门在监管上存在漏洞，一时间网络赌球犯罪风起云涌。

一、法律适用中存在的难题

（一）惩治赌客时的法律适用难题

在我国，对于一般参赌人员进行处罚主要依据的是《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）。《治安管理处罚法》第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”这一条文对于打击实体赌博发挥了十分重大的作用。但是，相比于网络赌球可能带来的暴利，这一条文对于赌客的处罚明显较轻，在巨额利益的诱惑下，很多人还是会选择铤而走险。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第303条规定：“聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；开设赌场的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这是《刑法》关于赌博罪、开设赌场罪的规定，而根据该规定，成立赌博罪，仅限于下列情形：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源；三是开设赌场，即开设以行为人为中心，在其支配下使他人赌博的的场所，包括建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注。

因此，如果行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博罪。而在网络赌球案件中，许多赌客并不是以赌球为业，他们中的许多人往往具有正当的职业与稳定的收入，他们之所以参与到赌球中去更多情况下只是基于对足球的热爱或者一时的娱乐。对于这些非职业赌客，我们并不能对其以赌博罪定罪量刑。

（二）惩治相关从业者时的法律适用难题

相关从业者包括了足球运动员、俱乐部官员、裁判员、足协官员。在网络赌球犯罪中，他们中的一些人为了获取巨额利益，甘愿成为庄家操纵比赛的“工具”，有些球员甚至自己直接当起了庄家，大发横财。

在2011年至2012年的“足球反赌扫黑系列案件”的审判中，许多裁判员和俱乐部官员是以非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪被定罪量刑的，如足球裁判员黄俊杰因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑七年。但是对于一些比较特殊的案件，适用这两个罪名并不合适。在2006年赛季中甲联赛广州医药对阵山西陆虎的比赛之前，广州队的高层找到山西队的负责人，希望山西队能够“放水”并给了山西俱乐部20万元好处费，随后山西陆虎俱乐部的官员和部分球员在赌球网站上下注，买本方大比分输球，获得了巨额利润。在本案中，行贿和受贿是发生在两家俱乐部之间，根据《刑法》第164条“对非国家工作人员行贿罪”的规定，对非国家工作人员行贿只能发生在单位与个人或者个人与个人之间。而在本案中，行贿、受贿行为却发生在两个单位之间，这给司法机关的定罪量刑工作带来了一定困难。

（三）惩治不法第三方支付商时的法律适用难题

从已经破获的网络赌球案件来看，绝大部分的网络赌球活动是通过第三方支付来完成赌资收付的。所谓的第三方支付是指在一笔交易中，由不参与交易的第三方为买卖双方提供代收代付、信用担保。第三方支付的出现，对买卖双方都提供了极大的便利，促进了电子商务的迅猛发展，因此，第三方支付也受到了网络赌球集团的“青睐”。赌博集团往往先以合法途径在交易平台上进行注册，成为一个商户，和电子支付公司建立起商业合作关系；赌客则通过第三方支付平台提供的支付关口将赌金转至赌博集团指定的账户；赌博集团通过商户与第三方支付公司定期清算资金，并且利用一些虚假名目来掩盖赌资的流转。在苏州警方破获的“乐天堂”网络赌球案件中，某第三方支付公司的高管与境外赌博集团勾结，协助该集团转移赌资30多亿元，而该支付公司也获利1000多万元。

在追究不法第三方支付商的刑事责任方面，目前在司法实践中依据的是赌博罪、开设赌场罪的相关规定。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“为赌博网站提供资金支付结算①支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用现金、票据、信用卡和结算凭证进行货币给付及其资金清算的行为。服务，收取费用数额在一万元以上的，按网上开设赌场共同犯罪来认定、处罚。”但是，以赌博罪、开设赌场罪来追究第三方支付商的刑事责任并不合适：首先，在犯罪客体上，赌博罪的犯罪客体为以劳动取得财产这一国民健康的经济生活方式与秩序，然而，第三方支付商协助网络赌球集团转移赌资、逃避公安司法机关打击的行为侵犯的却是复杂客体，除了上述赌博罪的客体外，还包括了司法机关的正常活动秩序和金融管理秩序；其次，在犯罪客观方面上，第三方支付商除了为网络赌球集团提供支付结算业务外，往往还会协助其将资金汇往境外。

《刑法》第191条规定，“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。”

这是《刑法》关于洗钱罪的规定，而该罪的犯罪客体为司法机关的正常活动秩序和国家的金融管理秩序，这与不法第三方支付商所侵犯的客体是高度契合的；在犯罪客观方面，洗钱罪的几种行为方式也基本将不法第三方支付商的行为囊括在内；在刑法幅度上，洗钱罪也要略高于赌博罪、开设赌场罪。因此，以洗钱罪对不法第三方支付商定罪量刑是非常理想的选择。

然而，赌博罪、开设赌场罪并不是《刑法》中洗钱罪的上游罪名，而且《反洗钱法》第2条也规定，“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为”。赌博罪、开设赌场罪并未包括在该规定之中，因此，对于那些协助赌球集团转移赌资、为其提供清算业务的第三方支付商，我们并不能对其以洗钱罪定罪量刑。

二、立法方面的完善

（一）惩治赌客的立法完善

治理赌球必用重典，而对于赌客的惩治更是其中的重中之重。目前世界上的许多国家特别是那些足球强国，已经将赌客纳入刑法的惩治范围。

德国《刑法》第285条规定：“参加公开赌博的，处6个月以下自由刑或180个天以下的罚金刑。”意大利《刑法》第720条规定：“在公共场所、向公众开放的场所或者任何种类的私人俱乐部，虽未实施第718条规定的违警罪，但在参加赌博时被当场抓获的，处6个月以下拘役或者516欧元以下罚款。有下列情形之一的，刑罚予以增加：（1）在赌场或者公共店铺中被当场抓获的；（2）所下赌注数额较大的。”日本《刑法》第186条第1项规定：“常习赌博的，处三年以下惩役。”《韩国国民体育振兴法》规定：“在非法赌博网站上赌博，处5年以下有期徒刑或5000万韩元以下罚金。”

根据以上国家的立法情况，结合我国实际，建议对赌博罪进行如下修改：

（1）除了聚众赌博、以赌博为业两种情形外，增加多次参与赌博且情节严重这一情形。

（2）增设一档量刑幅度，即情节特别严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

这样一来，修改后的赌博罪就变为：以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业、多次参与赌博且情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于参赌次数、金额等入罪标准和一些实施细节可以由全国人大常委会以及“两高”作出相应的解释。

此外，由于《治安管理处罚法》对于赌客的处罚相对轻微，不足以达到震慑和教育作用，因此也要作出相应修改。在查处的标准上应该体现出和《刑法》赌博罪之间的承接性，在罚款的数额上应有所提升，以达到惩罚目的。此外，还应加入对于赌博者应当设立赌博档案的规定，以对其赌博次数进行统计，如果达到次数较多或累计金额巨大，将依法追究其刑事责任，这项工作应由公安机关来负责。

（二）惩治相关从业者的立法完善

鉴于相关从业者在网络赌球犯罪中所处地位的特殊性，我们应在立法上对这一群体予以高度重视，具体措施如下：

针对惩治相关从业者无法可依的状况，建议在刑法中增设操纵体育比赛结果罪，该罪属于扰乱公共秩序罪，在法条中可置于赌博罪、开设赌场罪之后。

操纵体育比赛结果罪侵犯的客体为体育比赛的公正性以及裁判员、运动员的职业廉洁性；在主体方面，除了运动员、裁判员、俱乐部及其相关工作人员外，还包括其他试图通过上述人员的行为操纵体育比赛结果的人或团体，这样一来单位就被纳入了操纵体育比赛罪的惩治范围；在主观方面应当为故意，即明知自己的行为可能影响到比赛结果的公正性而故意为之；在客观方面则可以是多种多样，不以贿赂的存在为必要条件，只要是其行为影响到比赛结果的公正性即可。在刑期上，可以设置两档，即三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金和三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果触犯了该罪的个人还同时触犯了赌博罪、开设赌场罪或者其他罪名，则可以通过数罪并罚或者择一重处罚的方式来处理。

综上，操纵体育比赛结果罪应表述为：运动员、裁判员、体育俱乐部或者其他团体、个人，为达到不正当目的，非法操纵体育比赛结果的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）惩治不法第三方支付商的立法完善

综观各国关于洗钱的立法例，对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法：一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如《联合国禁毒公约》，这也是设立洗钱罪的初衷——为了遏止毒品犯罪，使毒品有组织犯罪“生命线”被截断，以维护社会政治、经济稳定和人类幸福安全。由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃。二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗及绑架，我国也是通过列举的方式来规定洗钱罪的上游犯罪。三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如瑞士《刑法》第305条规定，任何人在知道或应该知道财产来源于犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪。美国刑法也是采用此种做法。四是将上游犯罪泛化到所有的违法行为。根据这些国家的有关规定，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。

从洗钱罪本身来看，洗钱罪设立的最初动机是为了打击毒品洗钱活动，但仅仅将“上游犯罪”的范围局限于毒品犯罪，那么明显是过窄了，这是各国的共识。当然，若将其泛化到一切违法行为又有滥用刑法之嫌。洗钱罪设立的目的在于遏止“上游犯罪”行为，在上游行为的社会危害性都够不上需要刑法介入的严重程度的情况下，单单处罚洗钱行为，显然不合法理。因此，洗钱罪上游犯罪罪名的扩容必须跟本国打击犯罪的实际需要紧密结合起来。

从1997年至2006年，我国刑法中洗钱罪的上游犯罪罪名经历了一个不断扩容的时期，从最早的3大类25个罪名扩展到现在的7大类81个罪名。这一罪名扩容的过程，既借鉴了国外先进的立法经验，又考虑到了我国打击犯罪的现实需要，为打击洗钱犯罪、履行相应的国际义务提供了有力的法律武器。

通过分析现有的洗钱上游犯罪，可以发现它们具有如下共性:（1）均为贪利性犯罪，以非法手段获取巨额利益； （2）违法所得及其产生的收益数额巨大，严重扰乱了国民经济的良性运行；（3）与洗钱罪关系密切，二者相互依存。以上的共性也是赌博犯罪所具备的，从司法实践中看，许多网络赌球案件涉及的金额已经高达数十亿甚至上百亿元，其危害性相比于已有的七大类犯罪有过之而无不及。因此，基于打击网络赌球犯罪的需要，我们应将赌博罪纳入洗钱罪的上游犯罪之列。