执行和解协议诉权的赋予与路径

唐荣刚

（上海市第一中级人民法院，上海 200336）

●司法实务

执行和解协议诉权的赋予与路径

唐荣刚

（上海市第一中级人民法院，上海 200336）

从执行和解协议当拥有诉权的实现需求出发，分别从增强执行和解协议的权威性、增进和解纠纷解决的公正性以及增强执行程序效率性三方面入手，阐述赋予执行和解协议以独立诉权所具必要性。同时，围绕当前法律界就执行和解协议应否拥有诉权所持的两种观点进行充分剖析，并着力就否定性的观点进行评论，进而明晰执行和解协议当拥有独立诉权。在此基础上，分别就民事诉讼中所存在的三种诉的类型进行阐述，并揭示出当前把给付之诉赋之以执行和解之诉所存在的种种弊端，进而提出将确认之诉与之配套的路径设计理念。最后，从提起该诉的可能性和必要性的角度，明确执行和解之诉的启动权当由申请执行人独自享有。

执行和解协议；诉权；可诉性；执行和解之诉

近年来，法院受理当事人依执行和解协议另行提起诉讼的案例，不时现诸于报端。此种受理并予以裁判的状况，在当前法律界普遍排斥执行和解协议拥有独立诉权的情形下，其谨慎受理的司法倾向，不仅给我国执行和解制度的存续与发展带来积极影响，而且也为执行和解之诉的理论探讨与路径设计打开了一扇窗。

一、赋予执行和解协议诉权之现实需求

（一）执行和解协议可诉性的缺失，致使执行和解制度的地位岌岌可危

据北京市宣武区法院统计的数据显示，2006年上半年，该院受理的执行案件为2793件，当事人达成和解协议的占21%，其中竟有67%的和解协议最终没有履行。①仲夏、温铁成:《执行和解陷阱多，半数协议难履行》，《法制晚报》2006年07月10日。据笔者了解，其它法院的情况也与之相差不离。执行和解自动履行率之所以如此低下，其因虽然多样，但笔者认为，执行和解协议缺乏可诉性，当是滋生此类问题的重要原因之一。因为不具可诉性的执行和解协议，对于被执行人而言，将不具任何约束力，尤其是对于执行和解协议所含权益高于原生效法律文书的执行和解类型而言，被执行人一旦谈成和解达成迟延履债的目的，便会在利己心理的驱使下舍义取利，不去主动履行和解协议。此种后果，将会使得每一位理智的申请执行人，对执行和解制度产生莫名的抵触，执行和解制度也因此会在申请执行人的极度排斥中，逐渐步入被淘汰的黑色梦魇。

可以说，对执行和解协议诉权的排斥，就是在给执行和解制度拓制墓碑。好在近年来，从上海、①陈祥华：《就生效裁判的履行达成和解协议后再起诉的处理》，《人民法院报》2009年4月17日。重庆、②山东潍坊③邢江孟：《执行和解协议可以请求撤销的条件》，《人民司法（案例）》，2012年第22期，第106页。等地的审判实践来看，许多法院都在谨慎和有条件地赋予执行和解协议以诉权，此举，必将对焕发执行和解制度的生命力带来一线生机。

（二）执行和解所涉内容的复杂性，决定对其所引发的次生纠纷当引入诉讼机制

我国法院强制执行的生效法律文书分别有法院判决（调解）书、仲裁裁决（调解）书、赋予强制执行力的公证债权文书、行政处罚决定书等，形成上述生效法律文书的原始案情可能比较简单，然而，在执行和解中，为了能够达成谅解和实现充分偿债之目的，和解双方经常会突破原有法律关系的束缚，进而达成法律关系远复杂于原始案件的执行和解协议。

以简单的借款纠纷执行案件为例，执行和解中很可能就需涉及到以物抵债、股权转让，以及案外人提供债务担保等多种法律关系。而案外人提供的担保，又可能涉及到担保无效，进而需区分担保各方（含申请执行人）就此所应担负的过错责任等众多法律问题，其法律关系的复杂程度及处理难度，将远甚于其原始案件，故对和解协议是否无效、相关各方是否存在违约等问题，最好通过另行起诉解决。④许尚豪：《执行中和解协议能否作为起诉依据》，《判解研究》总第20辑。而当前，仅以恢复执行原生效法律文书的处理方式处理上述问题，非但无法解决公正地解决纠纷，反而还可能会引发更多、更深层次的矛盾，难以实现案结事了之目的。

（三）基于执行权当秉承效率优先的价值考量，对和解协议另赋诉权更能实现执行效率与审判公正的双重目的

正如法谚所云：有权利即有救济，无救济即无权利。虽然民事诉讼与民事执行都是民事权利救济的重要方式，但它们在运行中所追求的价值目标有着很大的区别。民事诉讼以公正作为其首要的价值追求，重视当事人之间攻击防御的公平性。而民事执行则以效率作为其首要的价值目标，主要追求高效地实现债权人的权利，重视程序的迅速及时性。执行和解协议作为兑现债权的一种变通形式，相关当事人在执行程序中对其产生争议，则当秉承民事强制执行权所应遵循的“效率优先、兼顾公正”的价值追求，至于当事人对执行和解协议所持争议，则应将其剔除于执行程序之外，通过另赋诉权的办法，让相关当事人在不影响本诉执行的情况下，通过另诉的方式予以权利救济，以期达成本案执行效率与次生纠纷得以公正审理的双重功效。

二、执行和解之诉的现实分歧与理论剖析

虽然司法实践中，对执行和解之诉有着很大的实现需求，但执行和解协议应否具备可诉性的问题，法律理论界与实务界一直在争论不休，并由此形成了两种截然相反的观点：一种观点认为，执行和解协议是当事人在原债权债务基础上所设立的一种新的债的关系，具有实体法上效力的合同，⑤黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期，第26页。如有违反，相关当事人可以此为据另行向法院提起诉讼，法院当依此作出裁决。

另一种观点则认为，执行和解协议只是原债权债务关系的延续或执行过程中履行方式的变更，其依附于原生效法律文书，若以执行和解协议作为向法院另行提起诉讼的依据，实际上是对同一个案件的第二次起诉，违反了一事不再理的原则，⑥王利明：《关于和解协议的效力》，《判解研究》（总第4辑），人民法院出版社2001年版，第50页。法院对依执行和解协议提起的诉讼，应当裁定不予受理。

笔者认为，从法院执行实践以及维护执行和解协议权威性等方面来考量，当支持第一种观点，即当承认执行和解协议拥有独立的诉权。①综合黄金龙、罗贵成等观点。参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第262页。参见罗贵成：《也谈执行和解协议能否作为起诉依据》，中国法院网，2012年5月2日访问。因为：

其一，在当前情形下，第二种观点对申请执行人权益的戕害，以及对执行和解协议权威的贬损，简直到了无以复加的地步，进而使得不少申请执行人，对执行和解制度产生了严重的抵触情绪。可以说，若第二种观点得以全面推行，执行和解制度必将成为怂恿甚至是变相鼓励被执行人，把执行和解制度当作是迟延履债和规避法院执行的工具，此状，将与当前全国法院正在大力开展的反规避执行活动相背离，执行和解制度也可能因此而进一步被边缘化甚至是彻底遭到淘汰。

其二，执行和解协议符合新合同构成的基本要素，当具备独立诉权。按照合同自由原则，当事人可以通过合同订立、变更或中止合同等方式变更民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系。

和解协议就是当事人在原债权债务的基础上所设立的一种新的债的关系，且该新成立的债的关系，无论是在成立的时间、履行的期限、标的的大小，甚至是所涉当事人的范围等都较原债权债务所含内容有所不同，完全符合一个新的合同得以成立的基本要件。故，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为是两个不同的合同关系。②王利明：〈关于和解协议的效力〉，《民商法研究》（第5辑）法律出版社2001年版，第439页。

引而言之，既然执行和解协议能够依法作为一个新的独立的合同，那么其自身所本应拥有的诉讼地位便无需再依附于原有的债权债务关系，法律就理应依法保障其所拥有的独立的诉讼地位，当事人依此提起诉讼，便不构成对原有债权债务关系的第二次起诉，法院即不得以一事不再理为由，拒绝对执行和解之诉的裁决。

三、执行和解之诉的路径设计

（一）当前执行和解之诉的类型选择与利弊剖析

虽然笔者与上述承认执行和解协议拥有独立诉权的观点相同，但对其所持诉的类型选择及与原生效法律文书关系等主张，笔者却与之保持着相当大的距离。

按照我国民事诉讼相关法理，根据原告诉讼请求目的和内容的不同，民事诉讼可分为形成之诉、给付之诉和确认之诉，赋予执行和解之诉以何种诉的类型，将会对执行和解协议的权威及申请执行人的权益产生根本性的影响。

所谓形成之诉，在我国通常又被称为变更之诉，就是指原告请求法院变更某法律关系之诉，如合同的撤销、离婚诉讼中解除婚姻关系的请求等。而给付之诉，则是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。行为给付中的行为包括作为和不作为。而确认之诉，则是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉。根据上述三种诉的概念，对执行和解之诉而言，其仅可在给付之诉与确认之诉上有所抉择。

从当前司法实践中所存为数不多的执行和解之诉来分析，各地均不约而同地将给付之诉的诉讼类型与之相配套，即裁决和解相对方应不应当按照执行和解协议的内容，向申请执行人承担相应的给付义务，如原生效法律文书未得到执行，则应当将两个生效法律文书中相互重叠的部分予以扣除，执行其余的数额，③黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期，第25页。即后生效判决对原生效法律文书形成替代关系。笔者认为，将给付之诉的类型与执行和解之诉相配套，非常值得商榷和检讨。

一是将给付之诉与之配套，将使得执行和解之诉的实际适用空间出现空洞化。当前，在执行和解实务中，主要存在着两大类执行和解类型，即执行和解协议所含权益低于原生效法律文书的执行和解，和执行和解协议所含权益高于原生效法律文书的执行和解。据笔者对所在法院随机抽取的240件执行和解案件进行统计，前一类的执行和解案件占据着上述案件总量的98%。此种现状即表明，和解协议所含权益低于原生效法律文书的执行和解案件的申请执行人，在被执行人不自动履行和解协议的情况下，基于对自身利益最大化的考量，申请执行人一般不会趋害避利，而去另行提起一个有损于自己利益的执行和解之诉，其一般只会选择申请恢复对原生效法律文书的执行。此种结果，将使得该类型的执行和解之诉在实际的司法实践中，因其适用率低下而失去创设该诉的实际意义。

二是将给付之诉与之配套，将会影响到原恢复执行案件的执行效率。将给付之诉与之配套，虽然第一种观点的意见是执行和解之诉的裁决尚未生效前，可不影响法院对原生效法律文书的恢复执行。但实际上，因所审理的和解协议与原生效法律文书存在着许多相互交叉的内容，审判裁决结果的确定性需要某些权益内容在一定时期内必须保持其稳定性，假若所需裁决的权益在执行权的行使下，时刻处于一个不断变幻的状态，那么执行和解之诉裁决的合法性及权威性势必将会受到严峻挑战。

故原生效法律文书的恢复执行行为，必定会受到在后审判行为的牵制与阻却。况且，申请执行人在执行和解之诉中，甚至还会面临着完全败诉之可能，若两份法律文书之间形成一种严格的替代关系，在此种状况下，执行和解之诉非但不能保护申请执行人的利益，反而成为加害其权益的真凶。故该种诉的类型的选择，不仅会使得本案恢复执行的效率受到影响，而且还可能致使申请执行人的权益受损。

（二）执行和解之诉类型的应然性选择

从确认之诉的概念来分析，将该种诉的类型赋之于执行和解之诉，既能达成增强执行和解协议的约束力，又能有效保障申请执行人权益，还能实现不影响恢复执行案件执行效率之三重目的。因为，确认之诉的最大特征是，原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，即法院只需审查执行和解协议是否合法有效，确认合法有效的，再审查相关各方是否对此存在违约行为。确认有违约行为的，法院则依此判决违约方承担相应的违约责任或损害赔偿责任。若存在和解内容中担保无效等其它法律关系的，则当审查和解各方对此有无过错，以及确认各自应当承担的过错责任等。

该种诉的类型的配套与设计，使得执行和解之诉完全独立于原执行案件。执行和解协议未予自动履行的，申请执行人即可申请恢复对原生效法律文书的执行。法院决定恢复执行后，与之并行不悖的是，申请执行人还可同时提起执行和解之诉。由于确认之诉仅需审查协议是否有效及相关各方是否有违约行为，其界定的时间节点均在协议所约定的自动履行期间内，对其的审理活动不会牵涉到在后的恢复执行行为，故执行和解之诉的审理不会阻却在后的恢复执行活动的实施，进而能够有效保障执行工作效率性原则的体现。

执行和解之诉的裁决结果，系有违执行和解协议而新生的违约责任或损害赔偿责任，其与原生效法律文书所含权益，无论是在时间节点上还是在所依附的法律关系上，两份法律文书在法律上都具有其完全的独立性，两者之间不会产生交叉替代性，无论是在自动履行或强制执行过程中，既不会出现重复执行的尴尬，也不会出现申请执行人败诉所可能带来的法律文书上的冲突。

另外，基于该诉有违约即需担责的制度设计，使得无论是执行和解协议所含权益低于原生效法律文书的执行和解，还是执行和解协议所含权益高于原生效法律文书的执行和解，只要法院决定恢复执行原生效法律文书，申请执行人都有提起执行和解之诉的积极性，以期通过追究和解相对方承担违约责任的方式，来弥补因和解协议未予履行所造成的损失。

（三）执行和解之诉启动权分配

对于执行和解协议之诉谁可依法予以启动的问题，目前学界对此也有不同观点。我国台湾地区认为，根据私法行为学说，债权人申请执行生效法律文书是公法上的行为;当事人之间达成的和解协议，不能当然对抗债权人申请执行，但被执行人有另外的救济途径，可以以和解协议为基础提起诉讼，以阻止这种执行或者请求损害赔偿。这种诉讼属于债务人异议之诉。大陆地区则有观点认为，我国目前尚不存在这种以阻止判决执行为目的的债务人异议之诉讼，因此，债务人对抗执行的途径，只能是在执行程序中提出和解协议已经得到履行的抗辩，由执行法院在执行程序中直接审查决定。①黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期，第26页。

针对上述两种观点，笔者认为，执行和解之诉的启动权，当具专属性，即仅赋之以申请执行人。因为，该诉启动的前提条件是，执行和解协议未予自动履行或未予履行完毕，而有无履行或履行完毕，执行法院有予以审查的职责。

因为，其若不予以审查确定，就无法决定能否对原生效法律文书予以恢复执行。假若不予恢复执行，则表明和解相对方按约履行的行为已得到执行法院的确认，申请执行人无权提起执行和解之诉，和解相对方亦无提起该诉的必要。反之，若执行法院决定对原生效法律文书予以恢复执行，则表明执行法院对和解相对方按约履行行为予以了否定，和解相对方若对此不服，在当前法律规定下，其可通过提起执行异议等渠道行使救济权，而无需借助提起执行和解之诉予以救济。而法院恢复执行行为一旦实施，申请执行人则可将此作为执行法院认定和解相对方违约的初步证据，另行提起执行和解之诉，要求和解相对方承担不履行和解协议所应承担的责任。故执行和解之诉的启动权，当专属于申请执行人为好。

（责任编辑：王建民）

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上海市第一中级人民法院

2013-06-11