《刑法》中转化与竞合性质问题研究——以《刑法》第292条第2款为分析对象

张爱晓

（天津市高级人民法院，天津 300100）

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《刑法》中转化与竞合性质问题研究
——以《刑法》第292条第2款为分析对象

张爱晓

（天津市高级人民法院，天津 300100）

《刑法》第292条第2款被认为是典型的转化犯；但与聚众斗殴致人重伤、死亡行为性质类似而刑法没有明文规定的其他情形，又被认为是想象竞合犯。反思这一矛盾的论断可发现，转化犯这一概念并不能对第292条第2款规定的行为做出全面评价；聚众斗殴致人重伤、死亡的情况完全符合想象竞合犯的概念与特征，根本不需要转化犯理论来徒增困扰；第292条第2款也只是提示司法工作人员注意的规定而非法律拟制。

聚众斗殴；转化犯；想象竞合犯；注意规定

一、问题的提出

转化犯这个概念，是我国学者的独创。尽管理论界对其定义还未形成统一认识，但肯定这一概念的所有论者都认为：转化犯是由某一较轻的犯罪转化为另一较重的犯罪、法律规定以较重的犯罪定罪处罚的犯罪形态。我国《刑法》第292条第2款规定:“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”这条规定，就被认为是转化犯的立法例之一，即在构成聚众斗殴罪的前提下，由于出现了致人重伤、死亡的严重后果，从而转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

将第292条第2款定性为转化犯本也无关其他、无可厚非。但我们不能忽视的一个现象是，在刑法理论和司法实践中，还存在着许多与聚众斗殴致人重伤、死亡行为性质上类似，但刑法没有明文规定的其他情形，如妨害公务、寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关致人重伤、死亡的情况。这些案件类型虽不同，但却具有相似性：①杨新京：《论转化犯》，《国家检察官学院学报》2004年第4期。聚众斗殴和妨害公务等行为的行为方式本身都包含着使用暴力的情况，在行为人聚众斗殴或妨害公务、寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序使用暴力的过程当中，就蕴含着致人重伤、死亡的可能性，这就使得聚众斗殴致人重伤、死亡的行为与这些情形具有了类似的构造，成为相似的案件。

“对于应为相同评价的事物应作相同处理”，②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第21-22页。性质上的相同或类似，自然要求处理模式上的同一或类似。但事实情况是，由于没有刑法的明文规定，像妨害公务致人重伤、死亡这些情形不可能被认定为转化犯。那应当如何来处理呢？对这个问题，提倡转化犯概念的学者指出，“类似这样的情况，还有妨害公务罪、寻衅滋事罪等犯罪，只是在法律没有明文规定的情况下，不能以转化犯认定，只能以想象竞合犯处理。”①杨新京：《论转化犯》，《国家检察官学院学报》2004年第4期。也就是说，虽然性质类似，但处理模式不一，一个按转化犯处理，一个按想象竞合犯处理。

这种不一致的处理方式，让我们不禁疑窦丛生：如果妨害公务、寻衅滋事致人重伤、死亡的行为是想象竞合犯，那与之类似的聚众斗殴致人重伤、死亡的是不是想象竞合犯？如果不是想象竞合犯的话，那为何妨害公务等致人重伤、死亡的却又是想象竞合犯？如果是想象竞合犯的话，为什么又要提出转化犯的概念，难道以想象竞合犯来处理有什么不妥之处吗？提出了转化犯的概念后，这种情况到底是按照转化犯来处理还是按照想象竞合犯来处理？这样的疑问，让我们不得不审慎地对待转化犯的概念与理论、不得不重新反思像聚众斗殴致人重伤、死亡这一类行为的性质。

二、理论的反思：转化犯还是想象竞合犯

转化犯这个概念不是刑事立法中先验地存在的，我国刑法典中只有“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”这样的表述，却从未提及这种规定就是“转化犯”。这一概念，只是近年来一些学者根据刑法的相关条文在理论上所做的归纳，实质上是对刑法条文的学理解释。对其进行一番探本溯源的考察，可以发现，“转化犯”概念是我国学者由1979年刑法典第153条得到启迪而创设的。该条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第一百五十条抢劫罪处罚。”类似1979年刑法典第153条的条款，国外及我国台湾地区刑法多称为“准强盗罪”、“事后强盗”、“事后抢劫”、“强盗性窃盗”，此外还有学者称之为追并犯。而我国学者认为所谓“准犯”、“追并犯”用语生疏、生僻难解，从而创新地提出了“转化犯”概念，认为其比“准犯”、“追并犯”的称谓通俗易懂、更为准确。②王仲兴：《论转化犯》，《中山大学学报》1990年第2期；王彦等：《试论转化犯的概念与基本特征》，《国家检察官学院学报》1999年第1期。之后，随着转化犯理论研究的深入，又将其扩展到第292条第2款等诸多条款，将立法上规定的这种犯罪形态统称为“转化犯”。

这个概念自创立后，就成为我国现代刑法中的一个独特概念：从我国古代刑律来看，中国的《唐律·贼盗》中有“先盗后强”的规定，以后的宋元明清诸代法律，基本上沿袭了唐律的上述规定，③参见萧榕：《世界著名法典——中国古代法卷》（《唐律疏议》、《唐六典》、《宋刑统》、《通制条格》、《大明律》、《大清律例》），法制出版社1998年版，第50页下。但这指的都是转化型抢劫，各代律例中并无“转化犯”这个概念和相应的理论；从国外刑事法律来看，《德国刑法》第252条将盗窃转化的抢劫称为窃后抢劫，④[德]耶赛克：《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第123页。《日本刑法》第238条将该种情形规定为事后抢劫，⑤《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第76页。其刑法竞合论或罪数论中也不存在“转化犯”这一术语。通览古代刑事法制，遍观国外刑法理论，都没有“转化犯”这一名词的踪影存在。这一概念与理论，是名副其实的独创。

从转化型抢劫的实质内涵及“转化犯”的语词含义来看，将转化型抢劫命名为“转化犯”并无不可，因为，在转化型抢劫中，确实存在着由盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化，并且结果上是按照转化后的抢劫罪来处理。但是，将这一概念扩展到《刑法》第292条第2款等其他条文，就值得反思了。当然，对这一概念的反思与质疑，并不是因为它是前无古例、外无参照的新兴理论——我们当然提倡理论上的创新，但创新的前提是必要性、合理性，并能与其他理论相协调，而转化犯理论的创设显然达不到这样的要求。

（一）转化犯概念对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为存在评价不足的缺陷

提倡转化犯概念和理论的论者认为，在转化犯中，尽管存在轻罪行为以及转化行为，但只需按照转化后的重罪来认定处罚即可。①杨旺年：《转化犯探析》，《法律科学》1992年第6期；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第348页。其基本模式是：A(基础犯罪)+B(转化犯罪或者其他事实特征)=B(转化犯罪或者准转化犯罪)。②张小虎：《转化犯基本问题研究》，《现代法学》2003年第6期。其法律效果是以转化之罪定罪处刑。依照转化犯理论，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只需按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚即可；在转化犯的理论模式下，并未考虑作为本罪的聚众斗殴罪对定罪量刑有何影响，也未考虑这一行为对公共秩序的侵犯。

但是，聚众斗殴致人重伤、死亡的，既侵犯了他人的身体健康权、生命权，也侵犯了公共秩序。虽然相较于人的健康权、生命权而言，公共秩序法益显得不是那么重要，但它也是被刑法所独立保护的法益，在此时也是确确实实被侵犯的法益，无论如何我们都不能对这种行为侵犯公共秩序的性质视而不见。那么，故意伤害罪或故意杀人罪能否对这种既侵犯公共秩序又侵犯他人健康权或生命权的行为进行一体性的包括评价？答案也是否定的，因为公共秩序为社会法益，身体健康权、生命权为个人法益，二者性质上迥然有异；故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪客体是人的身体健康权、生命权，而不包括公共秩序，其所能评价的仅是侵犯他人身体健康权、生命权的部分，无论如何也不能对侵犯公共秩序的部分做出评价、不能将聚众斗殴罪包容或吸收。既然如此，为什么对侵犯公共秩序的部分置之不问了？转化犯理论并不能提供一个合理的解释。

最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年11月4日）第6条规定：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第234条第2款、第232条的规定定罪处罚。”这条规定，也被定性为转化犯。就这个问题，陈兴良教授就曾指出：从犯罪构成理论上来说，转化犯这样的立法例立论根据并不充分，像以暴力方法抗税、致人重伤或者死亡的，以伤害罪、杀人罪从重论处，在这种情况下，抗税的性质就无从体现。③陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，《中国法学》1993年第4期。对这一见解，笔者深表赞同。与暴力抗税致人伤亡的情况类似，将聚众斗殴致人重伤、死亡的情形定性为转化犯，同样无从体现聚众斗殴的性质。因此，毫不考虑聚众斗殴罪的转化犯的处理模式，其实存在着评价不足的缺陷，并不能对《刑法》第292条第2款所规定的行为进行完整、全面的评价。

（二）聚众斗殴致人重伤、死亡的行为完全符合想象竞合犯的概念与特征

像《刑法》第292条第2款等关于发生一定行为或后果以相关犯罪处理的规定方式，在刑法规范中并不少见，这些规定中从来就没有出现“转化犯”的字眼，也并没有排除传统罪数理论的适用。实际上，在国外刑法中，对于在实施骚乱罪（指聚众实施暴行或者胁迫，侵害公共安宁的行为）之际实施的杀人、伤害、放火等行为，被认为是骚乱罪与杀人罪、伤害罪、放火罪概念的竞合（想象竞合犯）。④张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第639页；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第411页。我国刑法理论界也早就有学者指出，聚众斗殴行为本身就可能是故意伤害、杀人行为的一种客观表现形式，聚众斗殴中致人重伤、死亡结果的发生，是由本罪犯罪行为直接导致的，是一个行为的结果，这种行为和结果又同时触犯了故意伤害罪和故意杀人罪，是一种想象竞合。①张屹：《聚众斗殴罪的法律适用》，《华东刑事司法评论》2003年第3卷；利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》，《法学》2006年第5期。只不过这种观点，在众多的“转化犯”呼声中，势单力薄、未能引起理论界和实务界的足够重视。

想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。其基本的结构特征是：（1）一个行为。单一行为不但为想象竞合成立的根本前提条件，更是决定想象竞合单一可罚性性质的基础，可谓想象竞合可罚性认定的基石，②柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第186页。是想象竞合犯与其他罪数形态的关键区别所在。（2）数个罪名。数罪名的最终评价标准仍然是具体犯罪的犯罪构成，触犯“数个罪名”的实质含义是实现了数个具体的犯罪构成。之所以说聚众斗殴致人重伤、死亡的情形完全符合想象竞合犯的特征，是因为：

第一，聚众斗殴过程中造成他人重伤、死亡的，是一个行为。刑法上的行为具有多重含义，可以指构成要件行为，也可以指前构成要件意义上的事实行为（或者说是该当构成要件的具体的行为），必须区分构成要件行为和该当构成要件的具体行为。前者如杀人罪中的“杀人”、聚众斗殴罪中的“聚众斗殴”；后者如拿刀刺向心脏、对被害人拳打脚踢。后者是脱离了刑法评价的自然行为、是以人的意思为基础的身体动静。想象竞合犯中的“一个行为”，是法的评价对象，属于事实存在之自然行为，而非经过法的评价后始构成之行为。③[日]山火正则：《科刑上一罪について——观念的竞合と“かすがい”理论を中心として》，《刑法杂志》第23卷1、2号。例如，开一枪打死了欲杀之人，同时不慎打伤了另一人，致其重伤，构成故意杀人罪和过失致人重伤罪，其构成要件行为，固然分别是故意杀人行为和过失致人重伤行为。但这两个构成要件行为，均源自于开一枪这一个事实行为，因此才称为“一行为触犯数罪名”。同样地，在聚众斗殴致人重伤、死亡的情形中，也只存在一个事实行为。例如，甲在乙纠集下，使用镐把对对方成员丙的头部进行殴打，造成丙颅脑损伤、失血性休克死亡。在这里，若从构成要件的角度看，行为人既有故意杀人的行为，又有聚众斗殴的行为，但这两个构成要件行为均源自于使用镐把殴打这一个事实行为，行为人也仅实施了暴力殴打的行为，而这一个事实行为“殴打”，既是参与成帮结伙地互相殴斗、破坏公共秩序行为的表现方式，又是非法剥夺他人生命权行为的表现方式。

第二，聚众斗殴致人重伤、死亡的，触犯了数个罪名。聚众斗殴致人重伤、死亡的，不仅构成了聚众斗殴罪，还构成了故意伤害罪、故意杀人罪。一方面，行为人在主观上存有聚众斗殴的故意，并在该故意的支配下实施了纠集众人结伙殴斗的行为，首先符合聚众斗殴罪的犯罪构成。另一方面，暴力斗殴行为尤其是多人持械的斗殴行为通常具有内在引起他人伤亡的高度危险性，行为人对该行为所可能造成他人伤亡的结果是能够认识的，也就是说，行为人明知自己的行为必然会或可能会发生他人伤亡的结果，但其为了实现聚众斗殴的犯罪目的，对该结果的发生至少采取了“听之任之”的放任态度，在主观上至少具有伤害、杀人的间接故意；同时在客观上，行为人实施了殴斗行为，并造成被害人重伤、死亡的结果。从主客观统一看，完全符合了故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成。

因此，聚众斗殴致人重伤、死亡的，完全符合想象竞合犯的概念和特征，是一行为触犯数罪名的想象竞合犯。

（三）想象竞合犯概念可以对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为做出完整评价

想象竞合犯的处罚原则虽也是从一重论处，但与转化犯理论不同的是，其并不忽略轻罪所具有的作用。这种作用具体表现在：（1）想象竞合犯的处罚原则虽一般表述为“从一重处罚”，但严格说来应当是“从一重从重处罚”，即轻罪应当作为从重情节考虑。因为想象竞合犯毕竟实质地触犯了数个罪名、侵犯了数个犯罪客体，最后虽依重罪论处，但不可能对触犯的轻罪置之不顾，一行为触犯一罪名与触犯数罪名在量刑上也不可能不作区别。（2）对于想象竞合犯而言，虽然仅就其中最重之罪定罪判刑，但在判决中应当载明犯罪人所触犯的所有罪名。①高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第535页。这是因为罪名本身就具有评价作用，显示对行为人犯罪行为的否定性评价和谴责；同时，对轻罪罪名进行宣告，也是“从重”处罚的依据所在。

依照想象竞合犯理论，聚众斗殴致人重伤、死亡的，虽然最后依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，但对于侵犯公共秩序的聚众斗殴罪并没有忽略：首先，要在判决书主文中对聚众斗殴罪进行宣告，明确行为人的这一个行为既触犯了故意伤害罪或故意杀人罪，又触犯了聚众斗殴罪，既侵犯了他人的身体健康权、生命权，又侵犯了公共秩序；其次，在量刑上，虽依照故意伤害罪或故意杀人罪处罚，但同时也考虑到对公共秩序法益的侵犯而适当地从重。由此可见，对于聚众斗殴致人重伤、死亡这种一行为触犯数罪名的情形来说，通过数个罪名、数个犯罪构成的共同作用，想象竞合犯概念恰恰可对其进行完整充分的评价而没有遗漏任何部分，这也是转化犯概念所不具有的功能。

三、问题的深化：刑法第292条第2款是注意规定还是法律拟制

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。如《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”，此条即是注意规定，即便不存在该规定，对此种行为也会按照共同犯罪理论作相同的处理。而法律拟制与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247-256页。如《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，按照抢劫罪的规定定罪处罚，此条即是法律拟制。法定拟制的目标通常在于：将针对某一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁乃是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果。为达到此目标，他指示法律适用者：就将T2“视为”T1的一个事例。③[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。而在注意规定中，T2原本就是T1的一个事例。如携带凶器抢夺与典型的抢劫结构不同，原本不符合抢劫罪的犯罪构成，但立法者基于其与抢劫罪相似的实质危害性，而赋予其与抢劫罪相同的法律效果，此为法律拟制。而与走私罪犯通谋，为其提供贷款方便的，原本就是走私罪的共犯，法律再次重申以走私罪的共犯论处，乃是注意规定。

那么，《刑法》第292条第2款是注意规定还是法律拟制？其实，在明确了聚众斗殴致人重伤、死亡的行为是一行为触犯数罪名的想象竞合犯之后，这个问题就已经不言自明了：聚众斗殴致人重伤、死亡的行为本身就符合故意伤害罪、故意杀人罪和聚众斗殴罪的犯罪构成，是一行为触犯故意伤害罪或故意杀人罪与聚众斗殴罪的想象竞合犯；按照想象竞合犯的处罚原则，本来就应当以故意伤害罪或故意杀人罪论处，而非通过292条第2款的规定才取得这样的法律效果，也就是说，即使没有这个条款，对聚众斗殴致人重伤、死亡的也应该如此处理；《刑法》第292条第2款的规定，并没有宣告任何新的内容，仅仅是提示司法工作人员注意的一项规定。“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”，这既是《刑法》第292条第2款这条注意规定的明确提示，也是依照想象竞合犯的处罚原则所能得出的当然结论。

在将聚众斗殴致人重伤、死亡行为理解为想象竞合犯、将《刑法》第292条第2款理解为注意规定的思维下，自然也会得出与其类似的妨害公务、寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序致人重伤、死亡的行为也是一种想象竞合犯的结论。从而，实施这些行为致人重伤、死亡的，不管有没有刑法的明文规定，按照想象竞合犯的处罚原则本来也是应当以《刑法》第234条、232条的规定来定罪处罚。第292条第2款的规定，只具有提示性的意义；对于缺少这种提示性注意规定的其他犯罪类型来说，丝毫不影响其依照本来的想象竞合犯的性质从一重罪（即以故意伤害罪或故意杀人罪）来处理。如此一来，两类具有相似性的案件便采取了相同的处理模式，取得了一致的法律效果。

四、结 语

理论制度的最大价值在于指导司法实务、并与该领域的其他理论相协调。就《刑法》第292条第2款而言，转化犯概念显然达不到这样的要求：这一概念既不能对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为进行全面、充分的评价，又与想象竞合犯理论相冲突。并且，让人不解的是，为何会舍弃刑法中早已较为成熟的想象竞合犯理论而又提出转化犯的概念？这一做法除了徒增困扰外，实在让人看不出实益在哪里。

推而广之，刑法中被认为属于转化犯的其他条款：第238条第2款（非法拘禁他人使用暴力致人伤残、死亡的）、第241条第5款（收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的）、第247条（司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的）、第248条（监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待致人伤残、死亡的）、第253条第2款（邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的）、第333条第2款（非法组织他人出卖血液或以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液，对他人造成伤害的），是否都排除了传统罪数理论的适用而必须创造转化犯的概念，或许也是值得进一步研究的问题。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2013)04-021-06

天津市高级人民法院

2013-05-21