我国海外劳工法律保护之检视*

孙国平

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

一、我国海外劳工法律保护之现状令人堪忧

我国自加入WTO后更加深入地融入全球一体化，综合国力日益提升，外汇储备庞大，国家推行“走出去”战略，大量中资企业到海外拓展。据统计，在境外居住的我国公民现有500多万人，在境外建立的中资企业超过1.2万家〔1〕李慧颖.中国启动“宣传月”提升中国公民海外文明与安全［EB/OL］.［2012－06－26］.http://news.xinhuanet.com/politics/2009－07/09/content_11682098.htm.。大量劳工随之到海外工作，一般来说经由三种形式:其一，境内的用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至海外工作。或由境内的用人单位将其劳动者派遣至海外雇主工作，或是境内的用人单位在国外承揽业务，然后将其员工带出海外履行劳动义务;其二是我国境内的外派劳务企业与海外雇主签订劳务合作合同，然后将与其建立劳动关系的劳动者派遣至海外工作;其三是我国境外就业中介将我国劳动者介绍到海外就业〔2〕李坤刚.涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考［J］.中国劳动，2009，(6).。截至2012年5月末，中国在外各类劳务人员82.7万人〔3〕商务部合作司.2012年1～5月份我国对外劳务业务简明统计［EB/OL］.［2012－06－26］.http://hzs.mofcom.gov.cn/aarticle/date/201206/20120608194765.html.。这些海外劳工(本文行文中有时称其为外派劳工)散布在全球180多个国家和地区，大多从事建筑、农业、制造业和服务业。2011年，无论在利比亚中资企业人员大撤退中，还是在遭遇强震海啸的日本，我们都能看到大量中国籍劳工的身影。

但针对这一群体的法律保护，尤其是劳动法之保护却令人堪忧。海外劳工权益缺乏保护成为一个突出的问题，劳动权益得不到保障，违反合同约定的低工资，工资不能按时发放并被克扣，每天超时劳动和无偿加班，恶劣的劳动环境等，是外派劳工普遍的遭遇〔4〕常凯.论海外派遣劳动者保护立法［J］.中国劳动关系学院学报，2011，(1):41.。而在社会权利方面，海外劳工地位低下，缺乏基本的社会保障，政治上不享有接受国国民的政治权利，特别是不能成立自己的工会;在人身权利上也缺乏有效保障，护照被强制“保管”，人身自由被限制、对于抗议者强制遣返、甚至伤害人身危害生命的事情也时有发生〔5〕2008年日本山梨县的中国研修生因为日方大量超时加班欠发工资等违反合同约定的行为而提出抗议，最后遭到日方的强制遣返。3名在日受虐湖北女工表示将通过法律维权［EB/OL］.［2012－06－26］.http://news.xinhuanet.com/society/2008－09/14/content_9982115.htm.。在这种情况下，海外劳工不断通过各种方式来抗议和维护自身权益，诸如罢工、怠工等，2009年在非洲、东欧和中东等许多国家，因中国外派劳工的劳务纠纷引发的群体性事件持续不断，自2008年12月起，在罗马尼亚首都布加勒斯特，陆续有上千名中国劳工来我国驻罗大使馆“上访”。因工资待遇等问题，这些工人同罗方雇主、中介公司发生纠纷后罢工〔6〕张哲.2009年度中国人海外安全报告［N］.南方周末，2010－01－28(B11).。此外比较典型的事件还有赤道几内亚来自大连的中国工人罢工与警方发生冲突，造成中方劳工2死4伤事件〔7〕中国劳工丧生赤道几内亚，400多名工人被撤回［EB/OL］.［2012－06－26］.http://cn.reuters.com/article/idCNChina－926220080408.，中国黄石女工在日本山梨县遭虐事件等，事件发生的范围涉及欧洲、南美、非洲、日本等全球各地，引起社会的广泛关注。

全球化的日益推进与信息技术的发展推进着国际劳动关系的发展，资本、货物、服务与技术之移动不再有边界限制，劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益普遍，跨国经营合作日益增多，大小公司皆能感受到国际竞争的压力。我国对外投资随着国家“走出去”战略的实施而急剧增加，涉外派遣、雇佣外劳，不论本国劳工在外国工作，还是外国劳工来本国就业等都日益增多，截至2011年底，在华就业外国人约22万人，约占在华常住外国人总数的37%，主要为三资企业工作人员、教师、外企驻华机构代表〔8〕李湘宁，张有义.“三非”清“法”［J］.财经，2012，(17):133.。新时期涉外劳动关系的新情况，尤其是海外劳工的劳动法保护对我国劳动法提出了重大挑战。纵览我国目前针对海外劳工的法律保护，相比较而言，不难发现其存在着几个较为鲜明的特点:

(一)保护机制——重政治外交机制轻法律机制

不难发现，从上述几个典型的海外劳工与境外雇主、中介公司等发生冲突进行维权的群体性事件中，一般都是由我国外交部领事司介入商务部门跟进，主要通过政治外交斡旋途径解决〔9〕《商务部关于处理境外劳务纠纷或突发事件有关问题的通知》(商合发［2003］249号)。。近年来我国领事保护工作一个突出方面是应对海外劳务纠纷，面对劳务纠纷频发的局势，外交部指导各相关使领馆，加大外交交涉力度来平息事态、化解矛盾，最大限度维护我国企业和人员利益，同时维护国家利益和对外形象〔10〕张哲.“应改善海外中国公民形象”——专访外交部领事司司长魏苇［N］.南方周末，2010－01－28(B11).。虽然使领馆除了与海外劳工工作地所在国政府联系之外，也会联系律师为海外劳工解答法律疑问，但毫无疑问这种保护机制总体上属于政治外交类保护机制，而并非以法律保护机制为重点，这是我国目前海外劳工保护的一大特点。这凸显我国政府部门善于用政治外交手段而不善于或不习惯于用法律机制来解决涉外问题的一种定式思维，或者说是我国这方面法律机制不健全而迫不得已的一种无奈选择。

随着我国对外劳务合作业务的不断扩大，外派劳务纠纷和突发事件时有发生。这些事件通常具有群体性、突发性和复杂性，如处理不当，不仅影响我国对外劳务合作事业的健康发展，影响国家声誉，甚至有可能诱发社会不稳定因素。政治外交机制可能具有快捷、有效、可靠、全面等优点，但对海外劳工的自身权益维护毕竟具有间接性，况且面对数百、上千名劳工之“上访”，我国驻外使领馆的人员与力量终归有限，虽竭尽全力也会力不从心，难保每个海外劳工合法权益不被克减。面对大批海外劳工到我国驻外使领馆上访求助的局面，中国驻罗马尼亚大使馆经商参处有关人员曾向南方周末记者坦承:“劳务纠纷问题，使馆在国内主管部门的指导下，积极开展工作维护企业与劳务人员的合法权益，根本解决还要走法律途径……大使馆不是万能的。”〔11〕张哲.2009年度中国人海外安全报告［N］.南方周末，2010－01－28(B11).缺乏法律保护机制，过度依靠政治外交机制来保护海外劳工合法权益，可想而知，这种机制能为海外劳工的合法权益提供的保护是不确定的，也是不充分的，并非长远之计，海外劳工的合法权益保护，建立健全法律保护机制才是根本之道。

(二)保护理念——重“劳务”轻“劳权”

我国目前对海外劳工保护的理念依旧停留在劳务合作的层面。2012年1～5月，中国境内投资者共对全球115个国家和地区的1709家境外企业进行直接投资，累计实现非金融类直接投资285.2亿美元，同比增长40.2%〔12〕商务部合作司.2012 年1～5 月我国非金融类对外直接投资简明统计［EB/OL］.［2012－06－26］.http://hzs.mofcom.gov.cn/aarticle/date/201206/20120608194752.html.。对外劳务合作作为一项经济贸易活动归口商务部管理，客观上造成将劳动力视为国际贸易的要素之一，海外劳工无形中被视为一种“商品”，一种“劳务商品”，而忽略了劳动力并非一般之商品，其与劳工的人身自由与尊严紧密相连。发达国家在工业化早期就曾出现私营职业中介机构向劳工收取高额中介费用将其骗到国外沦为奴工的现象，故此国际劳工组织(以下简称ILO)自创立伊始即强调安置劳动就业不应当是一种商业活动，国家应在招募安置劳工从事就业过程中居于独占地位的立场，其在奠基时期通过的两项公约和建议书〔13〕参见ILO《1919年失业公约》(第2号)与1919年《失业建议书》(第1号)，全面禁止私营职业介绍所，确立公营职业介绍所的垄断地位。，都明确宣示这一宗旨，1944年通过的ILO宪章的附件《费城宣言》也提出作为ILO基础的根本原则是“劳动力不是商品”(Labor is not a commodity)。尽管有学者认为，国际社会实现了从“劳动力不是商品”到“劳动力不仅仅是商品”的认识回归，放松对劳动力派遣的政府规制已经成为一种国际趋势，公权力对劳动力派遣的适度干预成为各国劳动力派遣政府规制立法的宝贵经验，而对劳动力派遣的期限、行业和岗位等微观经济的深度干预则成为劳动力派遣政府规制立法的教训，诸多国家转而将立法规范的重点转至保障派遣员工与自雇员工享受同等劳动待遇上来〔14〕沈同仙.劳动力派遣中的政府规制研究［D］.苏州大学2007届博士学位论文，75－76.，但我国目前这种看重“劳务合作”的贸易管理与保护理念在涉外劳务派遣不太规范缺乏立法保障的前提下，显然不利于海外劳工权益之保护。

海外劳工作为对外劳务合作的附属要素归口商务部管理本身多少彰显了对其劳动权保护的轻视，虽然商务部部门规章中也要求“规范对外经济合作企业的经营行为，保障我国外派劳务人员的合法权益”，〔15〕参见《对外劳务合作备用金暂行办法(2001)》第1章第1条。但商务部的工作重点与重心都在商务合作方面，如为国家增加外汇收入、促进就业、带动地方经济发展、促进改革开放，更多关注经济利益，而海外劳工的劳权保护并不是其工作重点所在，其相关部门规章的规制重点都在于经济贸易活动，无论是规范其活动主体的资格、行为、责任抑或是备用金等都是如此〔16〕参见《对外劳务合作经营资格管理办法》(商务部、国家工商行政管理总局令［2004］第3号);《对外劳务 合作管理暂行办法》(［1993］外经贸合发第582号)等。，而不在于规范劳动关系与保护劳工权益，这是显而易见的。况且海外劳工在海外遭遇劳动权问题一般都是工资、工时、不当解雇与歧视、社保待遇等问题，自然不是商务部工作之强项所在，而在相关海外中资企业或境外雇主与海外劳工之间一旦发生劳动权益冲突时，商务部作为对外劳务合作的主管部门因而成为利害关系人理应回避却须解决争议，其实难以做到超然中立来维护海外劳工之合法权益。

(三)保护规范——重部门规章轻法律法规

一方面，随着我国日益推进“走出去”战略，将近几百万劳工工作在境(海)外，但面对这样一类庞大的劳工群体，我国规范其劳动关系与保护其劳动权益，却主要依赖相关部委颁布的针对对外劳务合作的部门规章〔17〕主要有:《对外劳务合作经营资格管理办法》(2004年第3号，商务部、国家工商行政管理总局2004年7月26日颁布);《〈对外劳务合作经营资格管理办法〉补充规定》(2005年第14号，商务部、国家工商行政管理总局2005年8月15日颁布);《对外劳务合作备用金暂行办法》(2001年第7号令，原外经贸部、财政部2001年11月27日颁布);《关于修改〈对外劳务合作备用金暂行办法〉的决定》(2003年第2号令，商务部、财政部2003年8月21日颁布);《办理劳务人员出国手续的办法》(2002年第2号令，对外经济贸易合作部、外交部、公安部2002年3月12日颁布);《境外就业中介管理规定》(2002年第15号令，劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局2002年5月14日颁布)等。即将生效的《对外劳务合作管理条例》(国务院令第620号，2012年6月4日公布，2012年8月1日施行)也只是一个行政法规。。这种过分倚重部门规章的做法，在新时期显然不利于保护海外劳工的合法权益，其原因至少有三:一是这些部门规章规制重点在于对外劳务合作的经济活动，而不在于劳工的权益保护;二是虽然在其相关规范中，也要求切实保护海外劳务人员之合法权益，但其零散杂乱、不成体系的个别规定难以将海外劳工的劳动权维护诉求落到实处，如对海外劳工在劳动待遇、劳动报酬、劳动保险、劳动条件等方面的规定基本上处于空白境地;三是位阶过低的部门规章，渗透着一定的部门利益诉求，其政策化与利益化倾向突出，不利于稳定而公正地维护海外劳工之权益。

另一方面，我国保护劳工权益的主要的劳动法律法规，如《劳动法》与《劳动合同法》等并未就涉外劳动的法律调整设置专项条款予以明确规定，2008年实施的《劳动合同法》中虽设专节规定劳务派遣问题，但这一规定是否适用于涉外派遣，一度并不明朗〔18〕按照国务院《对外劳务合作管理条例》(2012年8月1日起施行)第23条第2款规定之精神，对外劳务合作企业与外派劳工间的关系必须建立劳动关系，而非一种中介关系。这与《劳动合同法》中明确规定派遣机构与派遣劳动者是劳动关系相吻合。但在该条例颁布之前发生的对外派遣机构与外派劳工的争议处理的司法实践中，有些地方的劳动仲裁机构视其为劳动争议予以受理;而有的地方则将其作为民事纠纷处理。。国家层面也尚未对海外劳工群体制定专门法规来进行保护，虽然2011年4月1日起生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对涉外劳动合同的法律适用有所涉及，规定了劳动合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择的情况下，劳动合同适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律等法律适用原则〔19〕参见《中华人民共和国涉外民事关系关系法律适用法》第41条、第43条之规定。，但我国现行《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条则明确规定我国境内的用人单位及与其形成劳动关系的劳动者以及劳动合同关系适用我国法律，并未触及境(海)外之劳动关系调整，且并未对直接适用于涉外劳动关系的强制性规定做出界定。此外我国劳动法并未规定域外效力问题，不能将国内之规定辐射到涉外劳动纠纷中境(海)外劳工之保护。因此，总体上说来，海外劳工的劳动权益保护实际上处于一种无法可依的法律真空状态。

二、我国海外劳工法律保护的制度值得反思

新时期大量劳工到海外工作的现实及其劳动权益保护令人堪忧的现状，催促我们反思我国当下针对海外劳工保护的法律制度，尤其是劳动法律制度究竟存在哪些欠缺与不足的地方。笔者以为，依从大到小或从宏观到微观的视角，我国劳动法针对海外劳工法律保护问题至少在三个方面值得反思。

(一)涉外劳动法律制度尚付阙如

我国推行改革开放制度已逾30年，综合国力与国际影响力大幅提升，无论是来华工作的外国人，还是到海外工作的中国人都日益增多，涉外劳动覆盖外派劳务合作、国际工程承包、海外派遣、外国人在华就业等诸多领域。涉外劳动关系的拓展与增多自然引起涉外劳动争议的增多，无论是外国人来华就业引起的劳动争议，还是外派劳工在海外就业所涉争议，由于我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律均未对涉外劳动关系的法律调整做出明确规定，故目前对其实施的具体法律调整，主要依靠法律位阶较低的部门规章及地方性规定。如针对外国人来华就业的管理，我国目前主要依据《外国人在中国就业管理规定》〔20〕该规定于1996年1月22日由劳动部、公安部、外交部、外经贸部以劳部发［1996］29号令公布，并在2011年得以修正。，而针对外派劳工的劳务纠纷，如前所述，更多地仰赖商务部等部颁规章来处理，但由于各自的制定目的与调整目标的不同，往往造成此类涉外规章与规定的政策化与地方化倾向严重，直接影响涉外劳动法律的权威性以及法律制度的稳定性，干扰当事人针对涉外劳动关系的法律预期。

涉外劳动关系因为具有涉外因素而区别于国内劳动关系，成为劳动关系的一种特殊类型，有着其劳动法上的特殊劳动群体，自然不应该完全用国内劳动法律来类推适用，其内容涉及内国法与国际法两个层面。我国现行规范涉外劳动关系的法律制度，具体内容包括外国人劳动许可制度、涉外劳动合同制度、在华就业外国人的社会保险制度、涉外劳动权利的救济制度等，规范主要由国际公约、劳动法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等构成。但由于我国涉外劳动立法上的空白与滞后，上述各项制度在运行机制及调整模式上并没有设置应对涉外因素，存在诸多弊端，直接导致法律调整的疏漏及其效用的缺失〔21〕单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正［J］.法学，2012，(4).。面对日趋增多的海外劳工涉外劳动纠纷，目前我国最高等级的主要法规也只是国务院颁布的行政法规，亦即即将生效的《对外劳务合作管理条例》〔22〕《对外劳务合作管理条例》(国务院令第620号，2012年6月4日公布，2012年8月1日施行。)，其中对海外劳工的劳动权益受损的救济措施做出了相关规定，但这区区几条(主要参见第27条至第29条)规定，对庞大的海外劳工劳动纠纷来说，终究会使人产生位阶太低、重视不够、救济乏力之忧。

(二)劳动法的域外效力问题值得研究

随着国内国际两个市场的逐步拓展，来华就业、创业的外国籍技术人员与去海外跨境就业人数逐渐增多，在我国目前的仲裁与诉讼实践中，至少存在以下三种涉外劳动关系争议情形:一是用人单位系境外的，但劳动者系境内并在境内就业的，如境外的跨国公司通过在境内设立办事处使用境内劳动者从事经营服务，或境外公司直接与境内的劳动者达成某种协议，要求境内劳动者从事经营服务;或原境外雇主与境内的境外劳动者在境内提起仲裁或诉讼;二是用人单位系境内的，但劳动者系境外人员并在境内就业，如境内的用人单位聘用外国人;三是用人单位系境内的，但雇佣之劳动者在境外就业，如中国的航运公司、海运公司、银行等在海外设立的办事机构或外派劳动者去境外就业。

面对上述三种带有涉外因素的劳动争议，我国法院或仲裁庭在案件实体审理时需要考虑:其一，我国法院或仲裁庭对此类案件有无管辖权?该问题又可细分为两个小问题:中国而非其他国家对审理此案是否享有合适的管辖权?如果是，本法院或仲裁庭是否为审理此案的合适主体?其二，裁决此案究竟应该适用哪国法律?其三，假定适用中国劳动法，诉讼请求人能否满足相关条文的域内适用范围之要求?

如上述第一种情形中的一些人依据其与境外原雇主缔结的劳动合同，负有竞业禁止义务，当双方就此发生纠纷时，原外方雇主可依据我国《民事诉讼法》之规定向被告住所地法院提起诉讼，则此类纠纷是否通过劳动争议前置程序先行处理?我国法院可否适用中国劳动法中的相关规定做出裁决?如何避免两国间因直接适用劳动法中强制性规定而引发的法律冲突?同理，若上述第三种情形中海外劳工在境外的工作地遭遇不当解雇或职业歧视等在当地提起劳动仲裁或诉讼，其工作地所在国仲裁庭或法院是否拥有管辖权?若有，究竟应该适用中国劳动法还是工作地所在国劳动法?我国劳动法之效力能否拓展至此类情形?总之，我国劳动法的域外效力问题在新时期值得加以研究以备将来之需。

(三)涉外劳务派遣亟需规范

正如梁启超在百余年前编写《李鸿章传》总结晚清外交史的研究心得时写道:“内治不修，则外交实无可办之理。”而近年来频发的海外劳工劳动纠纷，大多由于工资待遇、非法歧视等与外方雇主、涉外派遣公司或与本国公司产生争议，有的甚至引发大型群体性事件，其中的一个主要内因亦在于对境内涉外中介机构和涉外派遣的规制不到位，故而容易产生涉外劳务纠纷。如前述湖北黄石女工在日本山梨县遭虐事件中，其国内派遣机构黄石东创境外就业有限公司自然难辞其咎〔23〕日警方刑事起诉湖北女工事件黑老板［EB/OL］.［2012 －06 －26］.http://www.gdlaowei.com/a/jpyx/hbnvgong/201004/1489.html.。

前述三种海外劳工经由出境的形式中，若从享受我国劳动法保障角度而言，其强度也是从第一种情形到第三种情形依次递减:第一种我国境内用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至境外劳动;第二种我国境内之外派劳务企业(又称对外劳务合作企业)与境外雇主签订劳务合作合同，然后将与其建立劳动法律关系的劳动者派遣至境外工作;第三种我国境外就业中介机构将我国之劳动者介绍到境外就业。

第一种与第二种情形中，外派劳工可谓是既有境内的用人单位又有境内的劳动合同，但二者又有所不同，第一种情况下的用人单位有着自己的实质性经营范围，而第二种情况下的用人单位并没有实质性经营范围，其纯粹从事将与其签约的劳动者派遣至国外从事劳动，是专门的涉外劳务派遣企业;而第三种情形则可谓既无境内的用人单位，又无境内的劳动合同。其请求国内劳动法的保障力度可想而知。

第一种情况下的用人单位与劳动者属于我国劳动法适用范围内的管辖对象，自然与国内用人单位与劳动者享受同等的我国劳动法保护水准。针对第二种对外劳务合作企业的规制，先后有对外经济贸易部、国家体改委和国家经贸委于1993年11月5日颁布《对外劳务合作管理暂行办法》、商务部于2004年7月15日颁布《对外劳务合作经营资格管理办法》、2004年8月26日商务部发布《关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》以及新近由国务院颁布的《对外劳务合作管理条例》等。其中对该类企业的主管部门、经营资格、服务费收取及备用金缴存、对外劳务合作合同与劳动合同、外派劳工劳动权益保障等内容都做出较为明确的规定。维系此类海外就业法律关系的是对外劳务合作企业与国外雇主订立的书面劳务合作合同和该企业与劳工签订的劳动合同，前者属于民事协议，要求与国外雇主就外派劳工的劳动权益保障事项做出详细规定，而后者作为劳动合同要依据前者所含内容签订，对外劳务合作企业承担协助维护外派劳工劳动权益、补充赔偿及不协助的替代赔偿责任〔24〕参见《对外劳务合作管理条例》第21条、第23条及第29条之规定。。此类情形中的外派劳工除了有权援引《对外劳务合作管理条例》中的相关规定来维权外，自然还可依据其与该企业签订的劳动合同来享受我国劳动法之保护。

而对于外派劳工的法律地位问题，按照外经贸部《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》(外经贸合发［1994］654号)第1条之规定:“外派劳务企业应按照《劳动法》等有关法律、法规，与劳务人员签订劳动合同。”首次公开要求外派劳工要作为外派企业之雇员派遣至境外劳动。2004年8月26日商务部发布的《关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》的第2项第7条规定:“劳务人员出境前，经营公司应根据与境外雇主签订的《对外劳务合作合同》，直接与劳务人员签订《外派劳务合同》……劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。”笔者以为，该条款要求对外劳务合作企业直接与劳务人员签订外派劳务合同，若按我国目前司法实践的通常意义理解，这应该是个民事合同而非劳动合同，否则即应是外派“劳动”合同，因此其是否强调外派劳工须以对外劳务合作企业雇员之身份去海外务工之态度并不明朗。而2012年6月4日公布的《对外劳务合作管理条例》中，其规定则较为坚定与明确，其第23条第2款明确规定:“对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项;未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”可见，无论是从规定的法律位阶还是从规定的措辞来看，其享受劳动法的保障力度越来越强。

针对第三种我国境外就业中介机构外派劳工的行为规制，目前国内主要依赖2002年5月劳动和社会保障部会同公安部、国家工商行政管理总局共同制定的《境外就业中介管理规定》，其确立了境外就业中介的行政许可、境外就业中介协议和劳动合同确认备案、境外就业广告审批、许可证年审及备用金等制度〔25〕参见《境外就业中介管理规定》(劳动和社会保障部令［2002］15号)。。维系此类海外就业法律关系的是国内境外就业中介机构与劳务人员签订的境外就业中介服务协议书和境外雇主与劳务人员签订的劳动合同，故此国内境外就业中介机构与劳务人员之间并不构成我国劳动法上的劳动关系，所产生的纠纷处理在我国只能适用《合同法》，而劳务人员因其与境外雇主签订了劳动合同而建立起雇佣关系(劳动关系)，其在履行地的劳动行为按照属地原则将接受当地法律的调整与约束，也不适用我国的劳动法。

而第二种对外劳务合作企业与第三种的境外就业中介机构所承担的法律责任不同，二者的认定界限又不够清楚，监管亦不充分，导致对外劳务合作企业试图假借中介之名，行派遣之实，逃避用人单位责任，因为从事境外就业中介业务的门槛相对于对外劳务合作企业来说较低，如前者成立仅需不低于50万元的备用金〔26〕参见《境外就业中介管理规定》(劳动和社会保障部令［2002］15号)第5条第3款之规定。，而后者则要求实缴注册资本不低于600万元，且缴存不低于300万元人民币备用金。二者虽有主体资格上的区别，但都可收取费用，只是对外劳务合作企业不得向与其订立劳动关系的劳务人员收取服务费〔27〕参见《境外就业中介管理规定》(劳动和社会保障部令［2002］15号)第17条规定与《对外劳务合作管理条例》第25条规定。，这难以遏制对外劳务合作企业与境外就业中介机构不当合作，如商务部2009年新批准的对外劳务合作企业的公示名单中，就有两家企业的名称存在一定的误导性，如有家合作企业的名称为“××境外就业中介服务有限公司”，其经营范围却为“向境外派遣各类劳务人员(不含海员)”，这种名称即为其误导外派人员提供了一定的便利。如果一个涉外劳务机构可以从对外劳务合作企业与境外就业中介机构两种形式中有所选择，若无外方雇主之压力，作为一个经济人，既然二者收费上没有区别，任何公司都会采取不影响其盈利风险又较小的方式来从事这一业务，一般不会选择责任大、风险大的对外劳务合作企业形式来自找麻烦〔28〕李坤刚.涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考［J］.中国劳动，2009，(6):47.。

三、我国海外劳工法律保护的框架亟需重构

(一)涉外劳动法相关规范应该成为保护框架的基础性规定

我国现行涉外劳动法律制度乃是基于劳动法、民法通则、合同法以及相关行政法规等国内法层面的法律调整，并以调整传统雇佣关系为主要特征，囿于直接规范涉外劳动关系的劳动立法上的缺陷与空白，导致涉外劳动关系的法律调整在理论与实践中均显现出一定程度的混沌与缺位状态，难以有效规制快速发展的涉外劳动关系〔29〕单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正［J］.法学，2012，(4):95.。涉外劳动法律规范的缺失，不利于在华就业的外国人或涉外用工单位涉外劳动争议之解决，一些案例〔30〕万静.外国人在华就业遭遇劳动合同法难题［N］.法制日报，2008－05－08(8).“洋黑工”拷问外国人在华就业制度［EB/OL］.［2012－06 －26］.http://www.mzyfz.com/news/times/a/20100809/105301.shtml.李鸿光.法国大厨无证打工 无合法劳动者身份难获“全胜”［EB/OL］.［2012 －06 －26］.http://www.chinacourt.org/html/article/200904/20/353598.shtml.首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业限制案［EB/OL］.［2012－06－26］.http://www.legaldaily.com.cn/cpal/content/2010－01/11/content－2020623.htm.表明在华就业外国人或涉外用工单位相关权益受损时，无法享受与国内劳动关系中的劳动者或用人单位同等的劳动法保护，也不利于海外劳工劳动权益保障〔31〕李坤刚.涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考［J］.中国劳动，2009，(6).，使我国在这两方面都失去最基本的法律层面的规范基础。我国现行这种由国内劳动关系与涉外劳动关系分别立法与调整的双轨制，不利于我国改善涉外劳动环境与吸引国际人才，应该着手构建以国民待遇为基准的劳动法一体化规范的单轨制。

我国劳动法在未来的修订之际可设专章来规范涉外劳动法的基本问题，就诸如涉外劳动关系的界定、外国人在华劳动许可制度、在华就业外国人的社会保险制度、涉外劳动法管辖权制度、涉外劳动合同制度、劳动法的域外效力制度、涉外派遣制度、涉外劳动权利的救济制度、涉外用工管理与社会保障的国际合作制度等主要问题做出规定，将散落在行政法规、部颁规章、规定中的规范加以汇总研究，或废除、或修改，结合劳动法的整体框架编入涉外劳动法规范专章，使其位阶等级上升为法律层面。妥善处理劳动法中强制性规范、任意性规范、国际公约三个层面的融合度与适用性，构筑一个由国内劳动法中强制性规范为主导、以国际公约及双边协定为支撑、把任意性规范作为沟通内国法与外国法桥梁的法律结构〔32〕单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正［J］.法学，2012，(4):104.，使其成为系统、全面、完整地规制我国涉外劳动关系的基本规范。

具体到海外劳工保护这方面，可结合《劳动合同法》第5章第2节之规定，对散见于部颁规章中涉外派遣规定进行整理，厘清其是否属于涉外劳动关系的范畴，若属于涉外劳动关系，如前述《对外劳务合作管理条例》中的相关规定即可纳入涉外劳动法涉外派遣部分;若不属于涉外劳动关系而只是涉外民事关系，则需按涉外民事关系法规处理，如前述《境外就业中介管理规定》中所规定的相关主体关系。而对前者，则可比照《劳动合同法》第5章第2节与《对外劳务合作管理条例》第21条的相关规定结合涉外派遣之实践，对派遣主体、协议、责任以及被派遣人的劳动权益保障等做出规定，如对派遣单位的资质、派遣协议的内容，具体包括派遣岗位和人员数量;劳动合同期限;劳动报酬及其支付方式;社会保险费的数额与缴纳;工作内容、工作地点、工作时间和休息休假;劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护;福利待遇和生活条件;被派遣人在国外居留、工作许可等手续的办理;人身意外伤害保险的购买;因国外雇主原因解除与劳务人员的合同对劳务人员的经济补偿;发生突发事件对劳务人员的协助、救助;违约责任等方面做出规定，使其成为我国海外劳工权益保护框架的基础性规范。

(二)劳动法域外效力规范应该成为保护框架的补充性规定

由于我国当下的劳动法明确规定适用于中华人民共和国境内的用人单位，缺乏涉外劳动争议条款之规定，目前对境外机构在中国境内招用劳动者、境外劳动者在中国境内就业均存在明确的限制性规定，因此所谓“境内之用人单位”实务中一般按照“中华人民共和国境内设立”之原则来适用，而非采取“境内经营”之原则，这样造成境外用人单位，即便其在中国境内招用劳动者并在境内履行劳动合同的，亦不被认为在《劳动合同法》的适用范围以内。如上海市高院关于适用《劳动合同法》若干问题意见(沪高法［2009］73号)第22条规定，境外单位在沪设立的办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理。

笔者以为，这种将典型的劳动关系争议作为民事纠纷处理，虽说无奈却非常不妥，故而有学者建议，对“中华人民共和国境内的企业”应作广义解释，既应当包括在中华人民共和国境内注册成立之企业，也应包括在中华人民共和国境内有经营活动之企业，甚至还应包括那些在中华人民共和国境内有可执行财产之企业〔33〕刘文华，王文珍，周国良，等.《劳动合同法》实施:适用范围和相关权利义务适用(上)［J］.中国劳动，2011，(1).。这种扩大境内劳动法的域外效力的做法，其实早已被美欧所采用，如1979年美国《出口管理法》(the Export Administration Act of 1979)中所规范之“美国人”即包括任何美国之企业(包括外国企业在美国长期驻扎的机构)〔34〕See 50 U.S.C.App.§2415(2).。在立法实践上，美国劳动法规的域外效力的规定越来越多，较之美国法院认为美国的法律仅得于美国境内适用的传统见解〔35〕EEOC v.Arabian American Oil Co.，499 U.S.244，248(1991);Foley Bros.，Inc.v.Filardo，336 U.S.281，285(1949).，可谓是一个新的趋势，美国劳动法规之所以被规定为具有域外效力，主要想保护在美国境外的美国劳工，其目的在于使有美国公民资格的申诉人、劳工及被解雇的受雇人，在世界各地遭受到不平等的待遇时，可依美国民权法第7编(Title VII of the Civil Rights Act)〔36〕Title VII，42 U.S.C.2000e－1(1988).、劳动年龄歧视法(The Age Discrimination in Employment Act)〔37〕Age Discrimination in Employment Act，29 U.S.C.623(h)，630(f)(1994).、美国残障者法(The Americans With Disabilities Act)〔38〕Americans With Disabilities Act，42 U.S.C.1211(4)(1988).等法之规定，对美国雇主提起反歧视之诉，但为避免其域外效力范围过于广泛，其限定仅适用于美国人所控制的外国分支机构所雇佣的美国劳工〔39〕Title I of the Civil Rights Act of 1991，§102(b)(3)(D)，Pub.L.102 －166，105 Stat.1017，42 U.S.C.1981(1991).。而欧洲英、法、匈、葡、比、西、奥、捷、爱、保、波、荷、俄、乌诸国也都对劳动法域外效力有所规定〔40〕See William L.Keller＆ Timothy J.Darby，Int'l Labor and Employment Laws(3rd ed.，Vol.IA and Vol.IIA)，BNA Books，2009.。

我国《劳动法》第2条的规定表明，在我国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，必须适用我国的《劳动法》，当事人不得选择适用其他国家的法律，即我国《劳动法》对我国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系进行专属管辖，排斥外国法之适用，此乃国家主权在司法管辖上的表现。至于我国主权所不能及的外国企业，则不是我国《劳动法》所能管辖的。这种法律理念，就外国政府的立场而言，也大致相同。但这并非意味着在我国境外的企业与劳动者之间形成的劳动关系，就一定不受我国《劳动法》之管辖，因为尽可能扩大本国法律的域外效力，是各国制定冲突法的一个基本原则。因此，是否能以我国《劳动法》处理某些具有涉外因素的劳动争议，应根据我国冲突法的规定而定，不能一概认为，我国《劳动法》只适用在我国境内的用人单位与劳动者形成的劳动关系。

囿于我国目前劳动法规并未就其域外效力做出规定，在我国境外形成的劳动关系是否适用我国的劳动法规定，只能按照冲突法规的相关规定处理，而这关系到涉外劳动争议的管辖权与法律适用问题。前者我国并无专门法律对此做出规定，只能依据我国《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定来操作。后者我国目前有2011年4月1日起生效的《法律适用法》对劳动合同的法律适用做出规定，其第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”可见，该条确立了劳动合同适用当事人选择的法律，当事人若无选择，该法第43条规定:“劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”该法第8条规定:“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”则意味着第43条下的“劳动合同”应依《劳动合同法》来定性。

而对于海外劳工来说，若缺乏劳动法域外效力之规定，仅依据现有的法律规定——主要包括《民事诉讼法》之涉外管辖部分、《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》与《法律适用法》等诸法之规定，笔者认为，对其所能提供的法律保护也是有限的:

其一，囿于我国劳动法目前缺乏域外效力之规定，外派劳工之涉外劳动纠纷是否能以劳动争议得到劳仲委受理是大有问题的，一般只能以民事纠纷处理，其虽可依据《民事诉讼法》第241条的特殊地域管辖条款、第242条的协议管辖条款在国内提起民事诉讼，比起在国外提起诉讼相对熟悉，费用方面可能低廉一些，但纵是如此，外派劳工国内诉讼与律师费用也不菲，成本昂贵，程序复杂，民事关系平等保护而非倾斜保护的理念于其维权也是相当不利。

其二，即使其纠纷作为劳动争议处理，且假设外派劳工对劳动合同的法律适用做出选择，选择适用中国劳动法，但中国劳动法目前只适用于境内用人单位与劳动者建立的劳动关系，外派劳工所提之涉外劳动纠纷可能会遭致驳回，对其劳动权益保护未必有利。其实劳动合同属于附合合同，劳工并无多大的博弈能力，其对劳动合同的法律适用没有选择的情况实属常态，此种情况下通常则适用上述《法律适用法》第43条之规定，首先考虑适用劳动者工作地法律。工作地法律一般为其劳动合同履行地所在国法律，尽管该条并未明示是劳动者的经常工作地，还是临时工作地，但依该法立法之整体解释，应是劳动者的经常工作地，该外国劳动法之规定是否有利于海外劳工，还须查明后才能确定，若是欧美等劳动标准较高之发达国家，或许保护水准较国内为高，当是最好;若是欠发达的发展中国家，其保护水准可能低于国内标准，则于海外劳工不利。若劳动者工作地难以确定，则适用用人单位主营业地法律，若是中资雇主，一般可能适用中国劳动法。若是境外雇主，则适用外国劳动法。劳务派遣，可以考虑适用劳务派出地法律，即意味着适用中国劳动法。可见，第43条其实预设了多种适用中国劳动法的空间，基于上述适用中国劳动法或外国劳动法的结果分析，对外派劳工并非真正有利，或者说结果充满不确定性。

其三，从理论上讲，合同领域有着适用当事人意思自治原则的空间，但即使对于企业中的高级技术人员和高层管理人员，由于我国劳动法未对劳动者进行分层，其也属于劳工群体，这类劳动者群体其实本该具有较强的与雇主博弈的能力，设若被外派至海外工作，《法律适用法》也未给予此类劳工以意思自治权力来选择适用的法律以更好地保护自身劳动权益，而是直接规定准据法，这种强行一刀切的做法对此类外派劳工之保护亦是未必有利，毕竟剥夺了其选择适用较高劳动标准国家或地区法律的机会。

其四，《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条其实为直接适用中国劳动法给出了另外一种途径。但何为“强制性规定”，该法并未明确界定。欧盟1980年的《罗马公约》第6条规定:“劳动合同当事人之选择不得剥夺法律之强制性规定对劳动者所提供的法律保护。在当事人没有选择法律时，应适用履行合同时劳动者惯常履行其工作地国家的法律。如果其并不惯常在一个国家工作，则适用他受雇的营业所所在地国法。但从整体情况看，合同与另一国有更密切的联系，则此合同应适用另一国法律。”该公约也未明示何为“强制性规定”(mandatory rules)，依据吉乌利亚诺－拉加德报告(Giuliano-Lagarde Report)，此类强制性规定“不仅包含与劳动合同本身相关的条款，而且包含那些诸如与职业安全卫生相关之条款，而此类条款在一些成员国被视为公法条款”。〔41〕Giuliano-Lagarde Report，p.25.虽然给出了一般指导，但依然不是很清晰。

欧洲议会和欧盟理事会在2008年6月17日通过了《合同义务法律适用的593/2008条例》(简称《罗马条例I》)，对《罗马公约》中的“强制性规定”做出了普通强制性规则和强行性规则之区分，前者把《罗马条例I》第3条第3款、第4款中的内部强制性规则和第6条第2款、第8条第1款旨在保护弱方当事人利益的强制性规则，统一用“不得被协议克减之条款”(provisions which cannot be derogated from agreement)来表示，后者则对第9条规定的不考虑当事人的选择和冲突规范指引必须得到适用的强制性规定，明确定义为“强行性规范”(overriding mandatory provisions)，且在第9条第1款中将“强行性规范”界定为“适用此类条款之国家认为对维护其公共利益，诸如政治、社会或经济组织等至关重要，以至于一旦认定适用，则不考虑依据《罗马条例I》本该适用于合同之法律”〔42〕“Overriding mandatory provisions”are defined in Rome I Article 9(1)as“provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests，such as its political，social or economic organization，to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope，irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation.”。鉴于此条是依据欧洲法院的一些案件裁决〔43〕In particular，draws on the ECJ's decision in Joined Cases C －369/96 and C －376/96 Arblade［1999］ECR I－8453，para.31.所制定，而这些案件对此概念做出了狭义解读，这一点在撰写第9条时有所参考〔44〕See Commission，Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations(Rome I)，COM(2005)650 final，at p.7.，因此英国有学者认为，劳动法上规定的劳动权利不大可能对“公共利益”都达到“至关重要”程度〔45〕Catherine Barnard，The UK and Posted Workers:The Effect of Commission v Luxemburg on the Territorial Application of British Labor Law，38 I.L.J.122 －132(2009).。由是观之，在欧盟层面上对何为劳动法上的“强制性规定”依然是不明朗的，将留由各成员国本国法律去决定。

不难发现，即使《法律适用法》第4条对直接适用中国劳动法提供了法律保障，但由于对何为劳动法上的“强制性规定”不甚明确，这对我国处理涉外劳动争议纠纷带来不确定性，实务中可能存在两种极端情形:一种认为劳动法属于公法，其所有规范属于强制性规范，不能为当事人合意排除，从而直接适用中国劳动法之相关规定，如在一起涉外劳动纠纷案件中〔46〕案情如下:2002年6月1日，菲利普(原告)受聘担任法国AB集团设立于中国的外商独资某汽车制造公司(被告)的总经理职务，与该公司签订《劳动合同》一份。双方在合同中约定了菲利普的工作内容、工作制度、工资、奖金、补贴以及违约责任、合同解除等内容。对于法律适用，合同第6条约定:“双方在履行本合同中发生的争议，由美国内华达州法院管辖并适用美国内华达州的法律处理。”合同签订后，因菲利普不尽值守，严重违反工作制度，该公司于2002年10月10日通知菲利普离开公司，又于10月30日发出了终止劳动合同的书面通知。2003年1月10日，原告向某区劳仲委申请劳动仲裁，因超过仲裁申请期限，仲裁委于2003年2月2日做出《不予受理案件通知书》。2月10日，原告起诉至法院，要求被告赔偿其工资、奖金、保险等损失56万美元(折合人民币463万元)。该案审理中，原告代理律师认为，当事人之间是涉外劳动法律关系，根据契约自由原则，当事人有权选择合同所适用的法律，即合同准据法。根据合同第6条的约定，应适用美国内华达州法律审理本案。被告代理律师则认为，当事人在劳动合同中排除适用作为公法的《劳动法》，违反了国际私法的法律原则，故该约定不具备法律效力。该案后以原告撤诉告终。论涉外劳动合同中关于争议管辖法院及准据法约定的法律效力［EB/OL］.［2012－06－26］.http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemTypeID=＆itemID=2ebecbff－bb1b－4aaa－b088－9d5800fc32d4＆user=9641.，外国劳动者与我国某外商独资订立的劳动合同约定适用美国法，双方随后发生纠纷并诉至法院，原告劳动者认为案件应适用美国法，而被告公司认为《劳动法》属公法，不能为当事人合意排除，必须直接适用;一种则认为劳动合同属于意思自治之范畴，完全不顾劳动法是否有强制性规定，径直采用民法中之意思自治原则处理，有约定从约定，如上海市南汇区法院审理的“陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司劳动合同纠纷案”即是如此，上海市南汇区法院认为，根据《上海市劳动局关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第16条规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，由劳动合同约定。飞世尔公司与陈德基在聘用合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前一个月书面报告，而该公司又是按照这一约定解除双方劳动关系的，故行为并无不当。因此一审判决没有支持陈德基继续履行合同的请求〔47〕魏浩征，陆奕.2008年十大劳动争议案件点评:外国人在华就业遭遇劳动合同法难题［EB/OL］.［2012－06－26］.http://www.legaldaily.com.cn/0801/2009 －01/17/content_1021980.htm.。显然，在上位法《劳动合同法》业已适用的前提下，上海法院能否继续以《上海市劳动局关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》适用当事人的约定而排除我国劳动合同法中有关劳动合同解除之规定，引起了人们的强烈质疑〔48〕万静.外国人在华就业遭遇劳动合同法难题［N］.法制日报，2008－05－08(8).，无疑此种做法可能损害法律对作为弱者一方的劳动者应有的保护。总而言之，这两种情形都不太妥当，理应区分具体情况，视其是否为劳动法之强制性规定，属于当事人意思自治范畴的，则尊重当事人的选择，适用其所选择的合同准据法;若其违反中国劳动法的强制性规定，则直接适用我国劳动法的相关规定。

可见，虽然《法律适用法》的诸多条文都将涉外劳动纠纷的法律解决指向中国劳动法，但由于我国劳动法上的相关规定不甚明确，且缺乏明确的劳动法域外效力规定，有的只能按民事案件处理，有的被驳回，海外劳工设想在国内对其在海外被侵害的劳动权益进行救济的愿景因制度缺失而变得事与愿违或劳动权益被克减。因此我国应加快研究劳动法的域外效力问题，制定相关规则，使得有中国公民资格的海外劳工，一旦在世界各地遭受各种劳动法上不公正待遇，如职业歧视或不当解雇等，可依中国内国的相关法律之规定，对中国雇主提起反歧视之诉。为避免域外效力的范围过广，可限定其仅适用于中国人所控制的外国分支机构所雇佣的中国劳工，且如果具有域外效力的中国劳动法规和海外劳工工作地的法律冲突时，并不当然适用中国法。如美国民权法第109条项规定，遵守美国反歧视法的规定，将使雇主“违反其工作地所在外国之法律规定时”(violate the law of the foreign country in which such workplace is located)，即不适用美国法，该美国雇主即不负担美国反歧视法所规定的责任〔49〕CRA §109(b)(1)(B)，109(b)(2)(B);29 U.S.C.623.。其立法理由在于，民权法第109条的规定所要保障者，即是雇主不必采取为其营业所在的外国法所禁止的行动〔50〕136 Cong.Rec.S15，477(Dailey Ed.Oct.30，1991)(statement of Sen.Dole).。我国台湾地区“法务部”的函释中对其“劳动基准法”的域外效力问题亦持肯定见解:“按国家之行政法规，对于本国人，不问其在国内或国外均应适用之，至于对侨居本国之外国人，除上述法规明定不适用于外国人或依国际惯例某种法规不适用于外国人外，原则上均适用本国行政法规。‘劳动基准法’为行政法规，于73年7月30日公布，自同年8月1日生效。故本件‘行政院国家退除役官兵辅导委员会’所属荣民工程事业管理处派往国外之本国劳工，仍应适用该法。至该管理处因事实需要，而雇佣当地劳工，除当地国另有特别规定外，似应适用当地国劳工有关法令。”〔51〕台湾“法务部”1977年8月1日(77)法律字第12649号函。在新时期我国大量海外劳工劳动权益得不到确实保障的形势下，国家有必要适度规定劳动法域外效力规范，使其成为海外劳工保护框架的补充性规定。

(三)涉外劳务派遣规范是保护框架的直接性规定

前已述及，外患或由内乱而生，我国目前大量涉外劳务纠纷产生的部分缘由在于国内对涉外劳务派遣的管理不善或混乱而致。为了加强对海外劳工的权益保护，我国可以考虑制定专门的《海外劳工保护法》，若认为条件不成熟，亦可先在涉外劳动法编中制定专门章节，对目前散乱于行政法规或部委规章中位阶较低的涉外劳务派遣规定进行梳理、整合、编纂，使之形成系统而全面的直接保护海外劳工的法律规范，要从保护理念、保护机制与手段、保护前提与救济机制以及国际合作等方面加以理顺与厘清，全面编纂相关规范。笔者认为，在立法之时要注意以下几方面:

其一，保护理念上，要改变重“劳务”轻“劳权”的观念，要理顺涉外劳务派遣的政府管理体制，目前由商务部主管外派劳工的体制应该反思，对外劳务合作是上个世纪七八十年代从援外项目、对外承包工程里衍生出来的业务，彼时这类外派劳务人员持因公护照、集体管理，属于公务出国的商务活动，故而归由商务部门负责管理，而此时的对外劳务派遣已经完全市场化，如果继续沿用以往作为商务管理的方法，显然已经不适宜海外劳务派遣市场化和法制的需要〔52〕常凯.论海外派遣劳动者保护立法［J］.中国劳动关系学院学报，2011，(1):44－45.。劳动力跨境就业成为劳动力市场的一个部分，宜由人力资源与社会保障部归口管理，这样既有利于保护劳动者的合法权益，也有利于整合国内和国际劳动力市场的协调与发展。

其二，保护机制与手段上，要逐步改变偏重外交领事保护而忽略法律的规制与保护功能发挥的做法，政府的政治外交层面运作要与海外劳工自身的法律维权相结合。正如学者所言，频繁地使用外交及领事保护也不利于维护我国的国际形象，并有可能加剧我国境外公民(当然包括海外劳工群体)与居住国公民的族群矛盾〔53〕单海玲.我国境外公民保护机制的新思维［J］.法商研究，2011，(5):68.，我国外交部领事司负责人也曾特别强调，境外公民的自我维权才是真正的“护身符”。〔54〕蒋林.外交部有关负责人谈我国公民侨民如何寻求领事保护［J］.［2012－06－26］.http://www.gov.cn/zwhd/2006－04/04/content_244178.htm.这在国内层面上首先要有比较完善的法律规范能够援引才能奏效。

鉴于目前我国涉外劳务市场的业务中，营利性中介机构和涉外派遣渐成主流，其与海外劳工合法权益保护存在着潜在的冲突，毕竟职业中介机构所赚取的中介费用是海外劳工所获得的劳务收入的一部分，此类劳动中介之本质是介入他人的劳动关系中获利，目前的代理费和管理费仍居高不下，常占出境劳动者收入的30% ～40%，甚至有的高达50%以上〔55〕李坤刚.涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考［J］.中国劳动，2009，(6):48.。这种不合理的高额费用，已经构成对海外劳工的过度盘剥，确有必要对收费标准确定最高上限。如有学者建议，对于涉外就业中介，可设立两个费用限制标准:中介费用为一次性收费，数额不应超过劳动者总收入的10%，最高收费数额不得超过3000元;对于涉外派遣的管理费标准，建议按月收取，数额不得超过劳动者月收入的10%，最高月收费每月不得超过人民币1000元。且在确定费用上限的同时，对于涉外就业中介和涉外派遣还应强调分业经营，不允许一个公司同时经营两种业务，以免产生混淆，以确保出境劳动者的合法权益〔56〕李坤刚.涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考［J］.中国劳动，2009，(6):48.。这些都是我国在制定统一的涉外劳务派遣规范时应该考虑的选项。可见，为避免涉外劳务单位与境外雇主联手侵害海外劳工权益，必须对境内涉外劳务机构进行规制，对其资质、权利义务、业务范围、收费标准以及监管等做出规定，私立劳务中介逐利之天性终究不是开拓国际劳务市场的正途所在，其作为“中介机构”规避了海外劳工在劳动过程中其本应担负的雇主义务。为避免违反国际劳动法“劳动力非商品”的基本原则而遭人诟病，我国应逐步发展公共涉外劳务中介，要大力发展免费的公共就业服务作为涉外劳务中介的主导力量。

其三，在保护前提与救济机制上，首先要确认海外劳务派遣的劳动关系性质，要以劳动者保护作为涉外劳动法或《海外劳工保护法》等相关立法的基本原则。这一点虽已在《对外劳务合作管理条例》的相关条款中有所体现，但须对其加以强化提升至相关立法中来，对不建立劳动关系的私立境内涉外就业中介机构要逐步规范乃至取缔，用公共涉外劳务中介来取而代之，要使任何从事涉外劳务的机构成为外派劳工的国内雇主，担负起其应有的雇主责任，只有让其成为雇主，其才会真正地关心海外劳工权益保护问题。在此基础上，对外派劳工的基本权利与义务以及法律救济做出明确规定，才能使其做到自我维权，也只有这样才能与劳动法的域外效力规范进行对接，如果其连劳动者的身份都不存在，纠纷也不能以劳动争议加以受理，那么再好的涉外劳动法规范与劳动法域外效力规范的阳光也照不到这些外派劳工身上。正是在这个意义上，对于涉外劳务纠纷(包括涉外中介发生的纠纷)，在相关立法中须将其纳入劳动争议受理范围，这样才能将其纳入我国劳动法的救济机制中来，才能更好地保障外派劳工的合法权益。

其四，在国际合作上，鉴于涉外劳务输出的国际性，牵涉到内国法与外国法，同时也为了加强对境外雇主的约束，需要拟定一些基本规范，要求国家相关部门积极就国际劳务输出和劳工保护等签订双边或多边外派劳工协议，要求其除了规定一般的商务协议的内容外，还需明确劳动法律和劳工保护的相关内容。《北美自由贸易区劳工合作协议》(NAFTA's North American Agreement on Labor Cooperation，NAALC)〔57〕See Clyde Summers，NAFTA's Labor Side Agreement and International Labor Standards，3 J.Small＆ Emerging Bus.L.173 －187(1999).可能在此方面首开先河，针对美国近年来拉拢亚太诸国缔结《泛太平洋贸易伙伴协议》(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)，国际工会联盟(International Trade Union Confederation，ITUC)向其提交的针对劳工权益保护的正式建议稿中〔58〕See Final－ Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter.pdf，［2012 －06 －26］.http://www.ituc － csi.org/IMG/pdf/Final－ Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter.pdf.，也对外派劳工的劳动权益保障专门做出规定(具体参见第17条第5款规定)，其中的相关内容或条文值得我们加以研究和借鉴。其实我国政府也已在积极寻求和外国或其他地区开展双边劳务合作和保障外派劳工权益方面取得良好成就，目前我国已经和澳大利亚、俄罗斯、英国、德国等一些国家签订相关双边协议〔59〕目前，我国签署并生效的相关双边协议有:2001年《关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》、2003年《中华人民共和国与大韩民国互免养老保险缴费临时措施协议》、2001年《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》、2007年中澳《关于为招聘技术劳务人员提供便利的合作谅解备忘录》等。，因此，有必要加速跨国劳务国际合作机制的构建，积极推进我国涉外社会保障及涉外用工管理的国际双边合作与国际化发展，借助双边互惠方式签署社会保障互免协议和跨境劳务保护协定，藉此妥善解决跨国劳动者的社会保障及权利保护等问题〔60〕单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正［J］.法学，2012，(4):104.。