“天价乌木案”凸显《物权法》适用之惑*

周辉斌

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

一、案情及主要法律问题

2012年2月的一天，四川省彭州市通济镇麻柳村一名普通货运司机吴高亮，在家门口的河道边散步时发现在河道里耕地旁有一截10多厘米长的乌木露出地面，随后，他花钱请了一位民间乌木专家，后者帮他找来了北京的探测公司，探明地下有巨大的乌木。2月8日，他雇了一台挖掘机开始对乌木进行挖掘，在挖掘过程中，一根长34米，直径1.5米，重60吨的乌木渐渐露头，据媒体报道称这是迄今为止世界上挖出的最大的乌木，有专家表示当前的市场价在1000万至2000万之间，据说当时就有人出价1500万。因此，被媒体戏称为“天价乌木”。

当天晚上，通济镇政府认为乌木属于国有财产，派出警力对现场进行了保护，随后几天，镇政府领导上门，反复劝说吴高亮放弃乌木，吴家则组织亲属阻止镇政府挖出乌木，但双方最终未能达成一致协议，事态一度有些失控，好在最终没有进一步激化矛盾酿成大的群体性事件。2012年2月20日，从吴高亮承包地中一共挖出了7根乌木，包括最长34米的那根，全部被运到了通济镇政府指定的地点安放。镇政府相关人员告诉吴高亮，根据民法通则，地下埋藏的乌木属于国有，镇政府也愿意作出一些让步，会给他申请最高奖励，他前期的投入也会给予补偿，甚至在以后这根乌木进博物馆展览，下面会有一个刻有他名字的牌子，让吴高亮“流芳百世”。但是，吴高亮并不买镇政府的账，而是坚持认为挖出来的乌木属于自己所有，并已向成都市中级人民法院提起行政附带民事诉讼，要求确认被告通济镇人民政府运走并扣押乌木的行政行为违法，请求确认乌木为原告所有，并要求追究通济镇政府行政侵权责任，归还乌木①案情的描述及下述专家的法律意见，均根据网络媒体报道综合而来。详情请参照中国新闻网2012年6月26日、7月10日、7月18日、7月26日以及搜狐网2012年6月1日的相关报道。。本案已于2012年11月27日在成都中院正式开庭审理②参见《成都日报》，2012年11月28日。。

令人惊讶的是，这样一起案情非常简单的案件在法律适用上竟然成为疑难案件!《北京青年报》甚至称“乌木归属成法学难题”!③参见《北京青年报》，2012年12月27日。而且，由众多专家参与，面向社会广泛征求了意见，历经十几年起草并经全国人大常委会多次审议公布实施，专门以调整物的归属关系为己任的《物权法》竟然也找不到解决这一争议的明确法律依据，我国的几位物权法权威专家也竟然对这一问题见仁见智，观点分歧很大。更应值得注意的是，这一案件并不是一个偶然发生的个案，随着乌木市场价值的日渐上涨④据媒体报道，乌木的市场价格在2000年左右大概就是每方600元，2001年就飙到2000多元，“随后一两年就4000、8000、12000这样往上翻。”现在，乌木因其树种、年代和品相而价格不一，但较低的也是每方近万元，像保存较好的楠木属乌木，价格都在每方10万左右，相比之前上涨了数十倍不止。吴高亮挖出的乌木据他自己说:“最高的出价1200万元。”参见中国新闻网的相关报道。，乌木的挖掘和交易也日趋频繁，当前的乌木行业已经形成了一条从四川产地到消费地京、沪、广的产业链条，据媒体报道，因发现乌木而导致的权属争议在四川省其他地方以前还发生过很多起，就在案件进入审理程序的同时，又有四川其他地方发生了类似的事件，可以预见类似的法律纠纷将会越来越多，因此，从立法或司法解释的层面对此类案件的解决提供一个明确的法律依据显得尤为重要，实属当务之急!

本案第一次庭审主要集中于三大焦点问题:第一，谁先发现乌木。原告方坚持认为其经过六个小时挖掘，乌木的整体已经露出之后，遭到派出所来人禁止才停止挖掘的，而镇政府则说不知道是谁挖的，在接到村民举报后，发现有人挖了一部分，在请示相关机构后才把乌木挖出来的。第二，乌木由何处挖出。原告坚持认为那根34米的乌木有五分之四是从其承包地里挖出的，镇政府则主张七根乌木全都从河道里挖出，而且河道与原告的承包地之间还隔了一条公路。第三，镇政府行为是否违法。笔者认为，若从诉讼技巧的角度看，提出上述三个问题，都从一定程度上有助于案件的调解结案，但是，若从客观公正、实质正义的角度，特别是从法律逻辑的角度来解决本案的争议⑤笔者以为，在价值多元化、利益多元化、思想观念多元化趋势越来越突出的今天，作为利益争端双方最终裁判者的法院，唯有依靠严谨的法律逻辑才能树立司法权威和保障司法公正，促进社会的公平正义。，法院无法回避也不应该回避本案的核心法律问题，即明确系争乌木的归属。

对于本案乌木的归属问题，从媒体报道的专家意见来看，大致有如下几种观点:(1)属国家所有，理由之一是1987年实施的《民法通则》第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。理由之二，孙宪忠教授认为，“可将乌木认定为所有权人不明的埋藏物，由国家取得其所有权。原因在于，其他几种处理方案都不合法理和中国法的规定。”理由之三，孟勤国教授表示，尽管我国法律对无主物没有明确解释，但基本包含两种情况:没有所有权人和所有权人不明，“乌木就是标准的无主物。”而“无主物归国家所有，我们国家的惯例就是这样的。”理由之四，全国人大环境与资源保护委员会的一位官员主张，乌木来自自然，它属于自然资源，可以当成是古木化石，自然资源的开采要经过授权以后才能进行，无论谁发现，在哪里发现，如果没有经过授权，任何人和部门都无权开发自然资源。理由之五，梁慧星教授主张，乌木若在河道中发现，因为河道属于国家所有，乌木就应由河道所有权人国家取得。总而言之，虽然主张乌木属于国家所有，但理由各有不同:一种理由认为乌木无主物，应属国家所有;一种理由认为乌木是埋藏物，应属国家所有;一种理由认为，乌木属自然资源，应归国家所有;还有一种理由认为发现地属于国家所有，所以乌木应归国家所有⑥下文将重点对乌木是否为埋藏物和无主物的问题进行专门探讨，对于主张乌木属自然资源所以就应归国家所有的观点，笔者以为既缺乏严谨的逻辑联系，也不符合事实，只要随便举一个小例子就可以驳倒这种观点，例如，森林是自然资源属国家所有，但是，森林里的一只蟋蟀是否也属自然资源而归国家所有不许公民个人去抓呢?同样，主张发现地河道属于国家所有所以乌木就应属国家所有的观点也缺乏严谨的逻辑，同样也不符合事实，例如，河道属于国家所有，是不是所有到河道里钓鱼的人都侵犯了国家所有权呢?。(2)属土地所有人(国家或集体)所有，理由在于乌木不属法律规定的埋藏物，尹田教授认为，“埋”和“藏”都属于人为行为，乌木系自然形成，不属于埋藏物。“埋藏物指的是本来有所有人，由所有人埋藏在地下的。”尹田教授主张乌木为有主物，应由土地所有人享有。在中国土地不为个人所有，因此乌木可属于国家或集体，但不会是吴高亮个人。(3)应适用先占制度，归先占人取得无主物的所有。但是，我国《物权法》没有规定许多国家和地区都明文规定的“先占”制度，因此，对于保护发现人的权利不利。(4)“难以认定说”。杨立新教授认为，“埋”和“藏”都属于人为行为，“埋藏物指的是本来有所有人，由所有人埋藏在地下的，只不过发现时所有人不明。”“所有人不明的埋藏物”，指的是不能确定哪个行为人埋藏的物品，意味着原来是有主物。而乌木是自然界变化的结果，因此，乌木不属于埋藏物。基于这一方面的谨慎考虑，杨立新教授认为暂时难以对其归属作认定。郑永流教授也认为，“乌木不是植物化石，也不是矿产，更不是文物，直接适用古生物化石保护条例和矿产资源法、文物保护法并不合适。它也不是一般意义上的埋藏物、隐藏物，直接适用民法通则、物权法的规定也不合适。”(5)天然孳息说。本案庭审中，原告方主张乌木是承包地里的天然孳息，根据《物权法》第116条规定:“天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”这一观点能否成立，关键在于确认乌木是否属土地的天然孳息⑦关于这一问题，我国《物权法》第116条规定虽然使用了“孳息”这一概念，却没有对“孳息”这一普通老百姓颇感生僻的术语给出任何定义，因此，对这一概念产生理解上的歧义实属情有可原!但是，笔者以为，法院对这一概念和制度的司法适用至少要从物权法的基本理论框架以及其他国家和地区的相关规定来理解这一概念，而不能做过于任意性与扩张性的解释。根据我国台湾地区民法第69条第1款规定，所谓天然孳息，是指果实、动物之产物及其他依物之用法所收获之出产物。有学者认为，所谓“依物之用法所收获者”乃指按照原物之经济效用所收获者而言。就果实言之，同一果也，果园之果，则谓之孳息;庭树之果，则不得谓之孳息，何也?前者之经济效用在乎产果;后者则否也。就动物之产物言之，同一乳也，若系牧牛所产，则谓之孳息，若系耕牛所产，则不得谓之孳息，何也?前者系依其经济效用所收获，后者则否也;就其他之出产物言之亦然，如采矿得金，固谓之孳息，而偶然于田地中掘得砂金，则不得谓之孳息也。当然，也有人主张对“依物之用法”不应拘泥解释为“依原物之经济效用”之意，应解释为依物之各种使用方法而言，如牛既可耕田，又可挤乳，无论耕牛之乳还是牧牛之乳都属天然孳息。但是，无论如何，所谓“依物之用法”应以“使用”为限，若以处分方法，如宰牛卖肉，则牛肉不得谓之孳息。所以，将物分割或毁灭，所得之部分(如杀猪取肉、杀鸡取卵)，则不是孳息。由此可知，土地的天然孳息的外延是受严格限制的，只有对土地的使用所产生的收益才属于土地的天然孳息，本案的“天价乌木”很难说是因原告耕种其承包地所产生的收益。另外，法律规定天然孳息的归属，要体现对劳动的保护，孳息一定要凝聚权利人对原物占有、使用过程中付出的劳动。很难说“天价乌木”是原告方经营承包地的劳动所得，因此，乌木不属于物权法上的孳息。参见郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.283－285.朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.343.。

以上专家争论的焦点问题首先在于确定乌木的法律属性，即:乌木究竟是物权法上的无主物?或者是埋藏物或隐藏物?或者是物权法上的孳息?或者是特别法上的物，如文物、矿物、野生动植物化石等?笔者认为，解决这一问题是从法律逻辑上解决本案的基本前提。其次，是具体的法律适用问题，即:在我国《物权法》没有规定无主物先占制度的情况下，法院是否可以适用这一制度对本案作出判决;如果按照发现埋藏物制度来处理本案，是适用《物权法》第114条，还是适用《民法通则》第79条?按照发现埋藏物制度来解决本案，法律适用逻辑将会陷入怎样的困境!本文试图对这两个方面的问题进行探讨!

二、适用无主物先占制度之惑

乌木又称阴沉木，是楠木、红椿、麻柳等树木因自然灾害埋入淤泥中，在缺氧、高压以及细菌等微生物的作用下，经过数千年甚至上万年的碳化过程形成的特殊木料。从物权法的角度看，笔者以为，乌木就是标准的无主物，应该适用无主物先占制度来确定其权属。但是，由于我国《物权法》拒绝了世界其他大部分国家民法规定的先占制度，从而使得类似“天价乌木案”这样的无主物权属争议案件的司法处理陷入无法可依的尴尬境地。然而，无主物的先占作为一项古老的财产所有权的取得方式虽然在现代社会已经逐渐丧失其重要性，适用范围逐渐变窄，但是，不可否认其在现代社会生活中大量存在，已经为我们的日常生活习惯所认可，例如打猎、捕鱼、采摘野果、砍柴伐薪、拾得垃圾等都是基于无主物的先占而取得物的所有权的⑧李显东.民法物权法典型案例疏议［M］.北京:法律出版社，2010.166－167.。我国的民法专家大都主张“在特殊情况下，先占仍然可以成为取得所有权的方法。”⑨王利明.物权法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.189.所谓的“根据我国惯例，无主物归国家所有”的说法并没有明确的法律依据和现实支持，以往的司法审判实践也支持过无主物的先占取得，现实生活中发生的大量无主物先占取得的案例都得到了习惯法的认可，“于实际生活中先占关系却是始终为法律所承认和保护的。”⑩梁慧星.中国物权法研究(上)［M］.北京:法律出版社，1998.530.尤其当出现“天价乌木”案中这种价值特别大的无主物权属纠纷之后，更显得《物权法》拒绝这一制度实属有失明智之举!因此，笔者建议法院发挥法律赋予的自由裁量权对这一案件适用无主物先占制度的法理作出裁决。

(一)“天价乌木”案符合无主物先占的构成要件

所谓无主物是指在发生占有时，无法证明其归属，同时也无法通过占有的其他规则推定所有权的归属，该物不属于任何物权的支配客体[11]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.88.。所谓先占，是指以所有的意思，先于他人而占有无主的动产，并依法取得所有权的法律事实。理论上认为适用先占取得无主物的所有权需符合以下构成要件:

1.先占只适用于动产。通常认为，从中世纪之后，出现了土地登记制度，随着国家在公法上作为领土的完整所有人，导致不动产几乎不可能成为无主物。所以，各国民法都普遍规定先占不适用于不动产。无主动产通常包括以下两类:一是真正无主物，又称自始无主物，其自始没有成为任何物权的客体，如自然界自然形成的琥珀、自然生长的野生动物，但《野生动物保护法》规定属于国家的除外。有学者正确地指出，“虽然埋于地中，但从不属于何人所有之物如古生物化石，以及曾经为人所有，但现在为何人所有已无从稽考之物，如古人类之遗物等，皆属无主动产。”[12]谢在全.民法物权论(上)［M］.1989.275.本案的“天价乌木”就属于这类无主物。二是抛弃物，即原所有人主动放弃自己的所有权，导致该物成为所有权支配范围客体，例如，实践中最主要的抛弃物为各种垃圾。

2.占有的对象须为无主物。值得注意的是，无主物并不表明其自始没有成为任何物权的客体，只是表明在发生占有时，无法证明其现有的归属[13]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.88.。而且，动产是否有主，应依客观的事实加以认定，先占人主观认识如何，在所不问。所以，本案中的乌木就属于真正无主物，自始就没有成为任何物权的客体，在发现乌木并发生占有时，也无法证明其现有的归属。有人用试图用《民法通则》第79条关于“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”的规定来证明乌木为有主物，应当指出的是:第一，该条规定一直以来广受诟病;第二，在以往的司法实践中，该规定并没有得到很好的贯彻和执行，过去的司法实践就有判决埋藏物归个人所有的先例;第三，由于《物权法》第114条对埋藏物采取了完全不同于《民法通则》第79条的立场，可以推知立法机关对《民法通则》第79条进行了合理纠正;第四，从文字解释的角度看，《民法通则》第79条是适用于“所有人不明的埋藏物、隐藏物”，而乌木不属于“埋藏物、隐藏物”，所以，《民法通则》第79条的规定，不能证明乌木是有主物。

3.须以所有的意思而占有。因先占非法律行为而系事实行为，因此，所谓“以所有之意思”，是指将占有的无主动产，归于自己管领支配的意识。换言之，是指以所有人的绝对支配标的物的方式全面实际管领标的物[14][14]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.89.90－91.。具体而言:一是要有“所有的意思”，假如某个废弃物已经被某人踩在脚下，但他并没有意识到该物的存在，也不符合先占的条件。但以“所有的意思”并不需要对外宣示，无须通过专门的意思表示使得他人得以了解，只要以客观环境可以认定占有人已对动产实施了一定程度的控制，就可以认定其具有所有的意思。二是先占人对该物实施了一定的控制，当然这种控制并不意味着是一种身体与物的接触，如狩猎人并不需要将猎物实际捕获，只要已将猎物置于其实际控制范围即可构成先占。而且，占有不限于由自己为之，利用或指示他人为先占，自无不可。

4.先占不得违反法律、法规的禁止性规定。可依先占取得的动产在法律上应有所限制，许多动产不能成为先占取得的客体，如:法律禁止融通物，如枪支、毒品等;不应认定为无主物的物品，如遗体等;文物与珍稀动植物。笔者以为，“天价乌木案”完全符合上述四方面的构成要件，而且，法院无需现场调查乌木在何处发现，也无需对镇政府的行为是否违法做出裁定，只要确定乌木为谁最先发现并实际占有。

(二)立法没有规定先占制度，法院应该怎么办

虽然《物权法》公布之前的多个学者建议稿都规定了详细的先占制度，但是，我国正式公布实施的《物权法》对先占制度采取了拒绝的态度。根据学者的研究，《物权法》拒绝先占制度的主要理由在于:第一，先占以无主动产为适用对象，在我国现阶段，原则上不存在无主物，不可能发生先占制度的适用问题。第二，我国现阶段的社会基本经济制度和法律文化都不适宜规定先占制度。先占制度有可能为国有资产流失提供机会，例如，将国有资产剥离，形成产权不明的状态，在无法证明产权的情况下，通过先占制度导致国有资产的流失。此外，我国社会主义精神文明强调路不拾遗、拾金不昧的道德风尚，先占制度有悖于我国优良的传统文化。第三，先占制度主要产生于罗马法，在信息不通、人类对自然世界的探索尚缺乏足够能力的情况下，先占制度对于解决财产归属具有重要价值。但是，物权法是调整有体物的归属的法律，在现阶段没有必要规定先占制度[15]杨峰.先占的历史考察与制度功能——兼论我国《物权法》中先占制度的确立［J］.法学杂志，2006，(3).转引自朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.89.。

不过，对上述观点，一直有学者持不同看法而主张我国《物权法》应当规定先占制度，其理由主要有:第一，在我国现阶段，仍然存在规定先占制度的必要。虽然我国法律已经明确规定了森林、草原、矿藏、文物等财产归属于国家，但是这并不表明在任何情况下都不会出现无主物。例如，我国目前的垃圾产业高达数十亿元，而该产业的前提就是建立在无主物的基础上，如果不承认垃圾为无主物、由先占者获得所有权，则整个行业将面临法律制度上的困境。不仅如此，在国家和集体所有的财产范围内，仍然可能发生无主物的情况，如在公共水面捕鱼、合法的砍柴伐薪等，没有先占制度，这些都只能交由习惯法调整。受到物权法定原则的影响，习惯法创设物权具有一定的障碍，最终容易导致物权争议增多，有悖于物权法的立法初衷。“天价乌木”权属争议案的出现，使学者的这一担心变成了现实。第二，拒绝先占制度的深层次原因是一方面强调国有财产的神圣性，另一方面却忽视了在市场经济中国有财产在交易环节中与其他财产权具有平等性。就先占制度而言，强调国家所有权的扩张性，即在产权不明的各种情况下，如出现无人继承的财产，找不到所有人的遗失物、漂流物、埋藏物等情况下，所有权一律归属于国家。这样导致的实际结果是:一方面国家无法真正承担起所有者的责任，另一方面无法实现《物权法》物尽其用的立法目的，导致资源的闲置浪费。第三，先占制度与国有资产流失没有任何必然联系。当前我国国有资产管理过程中的首要环节就是要求对国有资产进行产权登记，从权源角度确认国有资产的范围，然后从交易和监督的多个环节加强对国有资产的流转控制。由于先占制度适用的对象是无主物，所以，已经属于国家所有的财产根本不可能成为先占制度的适用对象[16]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.89.90－91。

综合上述正反两方面的意见，谁对谁错，一目了然，笔者以为，我国立法是否承认先占制度完全是思想观念上的问题作祟，是不尊重客观现实的表现，是立法科学化的水平问题。有学者正确地指出，《物权法》没有规定先占制度，只是表明形式上的物权法没有先占制度，但并不能够完全推导出，中国物权法上现在、将来都不可能存在先占制度。随着我国实质意义上的物权制度的完善，如通过判例的积累，可能会出现判例法中的先占制度，并且不排除在物权法通过之后，最高人民法院的相关司法解释中将会承认此种确认物的归属的重要制度[17]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注［M］.北京:北京大学出版社，2007.90－91.。笔者以为，面对“天价乌木”案，正是司法机关运用自由裁量权构建无主物先占制度的好机会。具体建议如下:第一，根据无主物先占制度的一般构成要件判决“天价乌木”归原告方所有;第二，在先占人与其他相关利益主体之间做出适当的利益平衡，例如判决先占人补偿部分金钱给乌木发掘地的土地所有者，即村民小组集体;第三，对原告挖掘乌木造成河道和承包地的破坏，责令其恢复原状，给相关利益主体造成的损失予以补偿，对挖掘地环境和生态造成的破坏予以修复;第四，针对乌木这一特定产业链的发展有可能造成新的环境破坏和利益纷争的情况，向有关部门提出司法建议，通过地方立法解决乌木的权属和开采的规范问题。

三、适用发现埋藏物制度之惑

根据媒体报道，“天价乌木”案庭审主要集中在谁是乌木的发现者，乌木在何处发现以及镇政府的行为是否违法三大问题，由此可以推知法院试图以发现埋藏物制度来解决“天价乌木”的权属问题。笔者首先坚持“天价乌木案”只能适用无主物先占制度予以解决，如果法院要适用发现埋藏物制度确认“天价乌木”的归属，必将陷入法律适用的自相矛盾之中，难以自圆其说。

(一)当前我国发现埋藏物的法律适用

当前我国法律中调整发现埋藏物归属关系的法律只有如下三条规定:第一，《民法通则》第79条第1款:“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或个人，给予表扬或者物质奖励。”第二，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第93条:“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”第三，《物权法》第114条:“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”对于这三条规定，法院究竟应该如何适用呢?首先，如果直接适用《民法通则》第79条第1款，法院可以对此案裁定不予受理，因为法律规定属于国家的埋藏物、隐藏物，任何单位和个人都不能提起确权之诉，本案不存在权属争议，如果按照这种逻辑，甚至还可以认定原告方对国有财产构成侵权。这当然只是从法律逻辑的角度得出的结果，事实上，因为《民法通则》第79条第1款在实践中无法彻底贯彻适用，而且完全按照这条规定适用会造成诸多实质上不公平的结果。正因为如此，最高法院才出台了上述司法解释，这可以看作是对《民法通则》第79条第1款的合理纠正，在以往的司法实践中，该司法解释也得到了各地各级法院的执行适用，因此可以说，在以往的审判实践中，并非埋藏物、隐藏物一概归国家所有。早在1987年，最高人民法院于作出《关于产权从未变更过的祖遗房下掘获祖辈所埋的白银归谁所有问题的批复》中明确指出，对挖掘出祖辈所埋的白银可以判归个人所有。其次，《物权法》第114条也是基于《民法通则》第79条第1款的弊端和实质上可能造成不公平的结果而重新构建我国的发现埋藏物制度，从新法优先于旧法、后法优于前法的法律适用逻辑而言，物权法实施以后，法院审理发现埋藏物的归属纠纷理应适用《物权法》第114条，即“参照拾得遗失物的有关规定”。

我国《物权法》第109—113条对拾得遗失物制度做了规定，具体包括拾得人的返还义务和通知义务，保存机关的通知与公告义务，拾得人的保管义务，所有权人的费用补偿和支付报酬义务，遗失物取得权等。在近现代世界其他国家的民法中，拾得遗失物与发现埋藏物都是分别适用两种不同的制度和规则来处理，这是因为遗失物与埋藏物虽然具有某些共性，但毕竟是两类不同法律性质的物。更为重要的是遗失物与埋藏物在脱离原所有人占有时原所有人的过失程度不同:遗失物的所有人对遗失物脱离占有的过失较轻，埋藏物的埋藏人对于埋藏物脱离占有具有较重大的过失因此应承担更重的责任。所以，对于遗失物各国法律都优先保护遗失人的权利，赋予遗失人对遗失物的追及权，对于埋藏物的发现人则赋予其取得埋藏物的所有权或与埋藏人共同取得埋藏物的所有权。然而，我国《物权法》没有制定独立的发现埋藏物制度，而是对发现埋藏物参照适用拾得遗失物的规定，这一规定过于简单化，也不科学，更不公平!

更为麻烦的是，发现埋藏物参照拾得遗失物的规定操作起来更是情况复杂，笔者断言几乎没有任何埋藏物的发现人真正能够做得到!按照全国人大法工委民法室的意见，在实际生活中，发现人发现埋藏物，可视情况分别处理:一是能够判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好，且将发现情况告之埋藏人。二是能够判定埋藏人，且埋藏物易为他人发现，发现人可依前种情形处理，也可以将埋藏物挖出，交还埋藏人。三是不能判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好。发现人可以将发现情况告知有关单位或者公安机关。四是不能判定埋藏人，且埋藏物易为他人发现，发现人可依前种情形处理，也可以挖取埋藏物，按拾得不知遗失物丢失人的遗失物的办法处理。发现人发现的埋藏物倘若是文物，应依文物保护法处理[18]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法精解［M］.北京:人民出版社，2007.197.胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京:法律出版社，2000.252.。但是，在实际操作过程中，能否判定埋藏人是以发现人的主观认识为标准?还是以客观情形为标准?埋藏物是否容易被他人发现的判断标准又是什么呢?发现人告知“有关单位”究竟是什么单位?是由发现人自己判断?还是有法定的“有关单位”?发现人未告知有关单位或公安机关，有关单位或公安机关是否可以主动要求接受埋藏物?等等，这些问题都是模棱两可、似是而非的!另外，按照上述四种情形，参照拾得遗失物的具体规定，埋藏物的发现人负有返还埋藏物的义务，应当及时通知埋藏人领取，不知道埋藏人的应当将埋藏物送交公安机关等相关部门，拾得人还对埋藏物负有妥善保管的义务，对于因故意或重大过失致使埋藏物毁损、灭失的，还应当承担民事责任，埋藏物在公安机关等部门发布招领公告之日起6个月内没有人认领的，归国家所有。发现人唯一的权利就是向领取埋藏物的权利人请求支付保管埋藏物等支出的必要费用。可以说，发现埋藏物对于发现人而言，简直就是捡了一个烫手的山芋!这样一个权利义务完全不对等的规则，要想在实践中得到遵守和实施，只能寄希望于埋藏物发现人的道德良心，这对与鼓励发现人去积极发现埋藏物，发挥埋藏物物尽其用的价值和作用，从而促进经济发展都是十分不利的。

最后，要强调指出的是，让发现埋藏物参照拾得遗失物的规定本来就具有上述诸多不合理和不公平，如果让法律性质上不属于埋藏物的“天价乌木”这一无主物来参照拾得遗失物的规定，其适用的难度就更加可想而知了，例如，乌木属能够判定埋藏人还是不能判定埋藏人的情形?乌木是容易被人发现还是不易被人发现?发现人应当将发现情况告知什么单位?什么单位有义务和责任接受乌木?等等，这些都难以得到明确答案，这将使法律适用逻辑无法自圆其说，从而将陷法院于十分尴尬的境地。

(二)反思:建议重构我国独立的发现埋藏物制度

1.明确埋藏物的含义

埋藏物，指埋藏于他物之中，而不知属于谁所有的动产。我国《物权法》第114条和《民法通则》第79条都使用了“隐藏物”这一概念，二者的区别在于:“所谓埋藏物，是指埋藏于地下的所有人不明的物。隐藏物是指隐藏于他物之中的所有人不明之物，如藏于夹壁墙中而又不知所有人为何人的物。埋藏物与隐藏物虽都属于包藏于他物之中的物，但埋藏物是包藏于地下之物，可以是动产，也可以是不动产;而隐藏物是包藏于他物而非地下之物，且只能是动产。”尽管如此，二者的法律属性及其法律适用没有明显的不同[19]郭明瑞.物权法实施以来疑难案例研究［M］.北京:中国法制出版社，2011.148.，本文所称“埋藏物”这一概念既包括埋藏物，也包括隐藏物。我国《物权法》虽然使用了“埋藏物”这一概念，但是对此却没有明确的定义。根据学界观点，是否构成物权法上的埋藏物应包括三个要件:第一，埋藏物一般为动产，通常为金银财宝。古代房屋或城市因地震、火山爆发等自然灾害被埋没于地下，已成为土地的一部分，而不属于埋藏物。不过，有日本学者指出，“在一般情况下，埋藏物几乎均限于动产。但是，作为理论，当然没有必要仅限于动产，也可以是建筑物。”[20]［日］我妻荣.新订物权法［M］.北京:中国法制出版社，2008.313.第二，须为埋藏之物。所谓埋藏，是指包藏(隐藏或埋没)于他物之中，通常不易由外部认定其存在之状态。如果某物不是埋藏于他物之中，具有显而易见性，则属于遗失物或抛弃物。包藏物不限于不动产，也可以是动产，如夹层皮箱中藏入之物(即隐藏物)。第三，须为所有人不明。即埋藏物依物之性质或存在之状态，社会观念上，足以推知其曾为人所有，且现在仍为其人或其继承人所有，但其所有人究竟是谁，现在难以辨明[21]谢在全.民法物权论(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.251.252.252－253.。例如甲为避盗，将金银藏于其屋墙壁，应为甲所有;该屋于甲死亡后，辗转出售，倘能辨明金银为甲所藏，应归其继承人，倘不能辨明时，则属于埋藏物。因此，无主物不是埋藏物，“至于现实上所有权归属不能判明，则应就物之性质、埋藏之状态、埋藏之时日等客观情况综合确定，而非以发现人之主观认识为判断标准。”[22]何志.物权法判解研究与适用［M］.北京:人民法院出版社，2004.240－241.另外，“不易识别所有人的原因，不问其是人为事实，还是自然事件。”[23]［日］我妻荣.新订物权法［M］.北京:中国法制出版社，2008.313.由此可知，那种认为“埋”和“藏”都属于人为行为，乌木系自然形成，因而不属于埋藏物的观点有失偏颇!

2.明确“发现”的含义

埋藏物的发现，是指发现埋藏物而占有的一种法律事实。其法律性质与先占、遗失物的拾得相同，均属事实行为，不以发现人具有行为能力为要件。

发现是指认识埋藏物之所在而言，至其发现之原因为何，系出于有意或无意固非所问，亦不以适法为限，然如非合法，则可能构成侵权行为或其他责任之问题[24]谢在全.民法物权论(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.251.252.252－253.。例如甲获知乙屋曾为盗巢，墙壁中藏有宝物，破墙取之，仍为发现埋藏物。至于应对房屋的毁损，负侵权行为损害赔偿责任，系属另一问题[25]王泽鉴.民法物权:通则·所有权［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.293.294.294.。不过，有人指出，此种主张明显违背民法上非法行为不生权利的基本原则。若基于违法行为发现埋藏物仍可取得其所有权，则不啻鼓励违法行为。因此《物权法》草案规定:“发现埋藏物行为不得违反法律和公共秩序与善良风俗。”[26]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(物权编)［M］.北京:法律出版社，2004.179.埋藏物的发现，得指示他人为之。例如雇人挖掘埋藏宝物，但其发现埋藏物非基于指示或属于职务范畴时，不在此限，例如雇人掘地建屋，工人发现龙银时，应以受雇之工人为发现人[27]王泽鉴.民法物权:通则·所有权［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.293.294.294.。

仅有发现，尚不足以取得发现物的所有权，还必须有占有才能取得发现物的所有权。占有是指对埋藏物取得事实上的管领力。在通常情况下，发现人与占有人同属一人，但是，当发现人与占有人不同属一人时，埋藏物的所有权究竟归属于发现人还是占有人?有学者指出，发现埋藏物与拾得遗失物虽同以发现与占有为其要件，然两者之重点却有其不同之处，在拾得遗失物，如仅发现而未占有，根本即非拾得，而在发现埋藏物，如非经发现，更无从占有，故前者占有重于发现，后者发现重于占有，以此推论，埋藏物之发现人与占有人如非同一人时，应以占有人之占有是否基于他人发现之结果为决定所有权归属之标准。例如甲拆除建筑物而在其墙壁中发现埋藏物，为乙所见立即抢先予以占有，则应以甲为埋藏物之发现人，因乙之占有乃基于甲发现之结果[28]谢在全.民法物权论(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.251.252.252－253.。王泽鉴教授也指出，在解释上宜认为发现人因发现埋藏物而取得物上期待权，而于占有时，取得其所有权。例如甲拆除沙发家具，发现藏有金币，乙抢先占有，侵害甲的期待权，甲得向乙请求返还。设甲发现埋藏物后，不欲占有而取得其所有权时，应以其后占有人乙为发现人[29]王泽鉴.民法物权:通则·所有权［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.293.294.294.。

3.明确埋藏物所有权的归属

埋藏物虽然在日常生活中并不占重要地位，但埋藏物发现行为却“引发许多人之间的纠纷和诉讼:埋藏物的寻找人和发现人，埋藏物所在不动产的所有人，积攒钱财者的继承人，为雇主发掘宝藏的雇佣工人，甚至于国家”。[30]尹田.法国物权法［M］.北京:法律出版社，1998.226.重构我国发现埋藏物制度的核心就是要明确埋藏物所有权的归属。

自罗马法晚期以来，各国民法就将埋藏物的发现作为所有权原始取得的一种方法进行了规定。在罗马法早期，社会一般观念将埋藏物视为祖先所埋藏而为其土地之附从物，埋藏物一经发现即归土地所有人取得。随着土地买卖日渐频繁，一地往往数易其主，埋藏物就不能判断是最后的土地所有人的祖先所埋，因此社会观念逐渐发生转变，认为埋藏物并非由最后的土地所有人所埋藏。同时，不给予发现人一定利益也不利于埋藏物的发现。至帝国时期，罗马法逐渐转变立场，开始承认发现埋藏物是所有权取得的一种方式[31]如哈德里亚努斯帝时正式规定:在自己土地上发现的埋藏物完全归自己所有;在他人土地上发现的，发现人只能得1/2，另外1/2归土地所有人;在公有土地上发现，土地所有人不明的，则全部归发现人。参见周枏.罗马法原论(上)［M］.北京:商务印书馆，1994.335.。

罗马法的这一做法总体上为后来的各国民法所采纳[32]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(物权编)［M］.北京:法律出版社，2004.178.，但是，关于埋藏物所有权的归属问题，存在三种立法模式:一是发现人取得所有权主义，现在法、德、日、意等多数国家民法规定，发现人能够享有埋藏物的部分或全部所有权。例如《法国民法典》第716条规定:“埋藏物的所有权，属于在自己土地上发现该物的人，如埋藏物是在他人土地上发现，一半属于发现人，另一半属于土地所有权人。”《德国民法典》第984条规定，埋藏物经发现而加以占有者，其所有权一半由发现人取得，另一半由包藏其物的他物所有人取得。《荷兰民法典》第五编第13条第1款规定:“埋藏物可以由发现人和该埋藏物被发现时所在的不动产或动产所有权人按照相同的份额所有。”二是报酬主义，即发现埋藏物的所有权归包藏物的土地所有人，但发现人可请求埋藏物价值的1/2以下的报酬。瑞士民法采此种立法。三是公有主义。即发现埋藏物归国家所有，非由发现人取得其所有权[33]谢在全.民法物权论(上册)［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.250.王利明.物权法论(修订本)［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.230.。这种模式只有1964年的苏联民法以及我国《民法通则》采纳。

在《物权法》制定过程中，我国学术界对于《民法通则》的上述立法模式提出了许多诟病，如有人指出:第一，过高估计了人们现有的思想道德水准，没有反应道德水准的不齐，漠视了人们对经济利益的追求，其最终实效不大。第二，使发现者对埋藏物合理注意和保管的积极性受到负面影响，不利于物的效用保持和发挥。第三，如果埋藏物的价值不高，发现人仍必须将其上缴，其因此而支出的费用有可能超出物的价值，这既不必要也不实际，反而降低了社会效用。第四，发现、占有和保管埋藏物由发现人所为，但他有可能因此受到损失，而国家径直取得埋藏物的所有权，仅给予发现人精神或物质上的奖励，这没有体现劳有所得和损益相当，有违公平原则[34]何志.物权法判解研究与适用［M］.北京:人民法院出版社，2004.242.。有鉴于此，梁慧星教授主持的《物权法》草案舍弃了《民法通则》的做法，借鉴了上述世界多数国家的先进立法体例，区分不同类型的埋藏物而分别采纳发现人取得主义和报酬主义，具体而言，埋藏物若系普通物品，则采发现人取得主义，由发现人取得所有权，或由发现人与包藏物所有人共有;埋藏物若系有文物价值的物品，则采报酬主义，归国家所有，而由国家给予发现人(或包藏物所有人)一定的物质奖励。同时，考虑到我国实行土地的国家所有和集体所有制，因此规定:在土地中发现埋藏物的，土地使用权人可以主张所有人的权利[35]。令人遗憾的是，《物权法》最后通过时并没有采纳这一比较科学先进的立法体例，而是在第114条做出了并不科学合理的规定。