网络社会更要不断创新社会管理——论在线交易中的格式条款解释

许斐

网络社会更要不断创新社会管理
——论在线交易中的格式条款解释

许斐＊

随着现代信息技术的飞速发展，由互联网、新兴媒体和新传播手段构成的网络社会正逐步形成，网络社会也要不断创新社会管理。在线交易过程中格式条款的使用能简化交易流程，节省双方当事人的人力物力。但由于格式合同是由一方事先拟定的，格式条款的内容很难公平地兼顾到合同相方的利益。因此，双方当事人经常会对格式条款的解释产生争议。本文以在线交易中的格式条款解释为题，试探讨如何规制格式条款的解释。

网络社会 创新管理 在线交易格式 条款解释

“随着现代信息技术的飞速发展，由互联网、新兴媒体和新传播手段构成的网络社会正逐步形成，越来越成为人们生活的重要组成部分。但传统的社会管理手段主要是针对实体社会，对于网络社会则存在明显的不适应。”全国人大代表、武汉邮科院院长童国华认为，网络社会也要不断创新社会管理。本文主要从在线交易条款之含义与特征、格式条款出现疑义的主要原因、在线交易中的格式条款的解释规则三方面，来分析在线交易中的格式条款的解释，通过对国内外相关学说的借鉴以及与普通格式条款的比较，并结合网上交易的特殊性，对在线交易中的格式条款解释做了一些思考。以期充分把握和尊重网络社会特点规律，实现政府在信息化条件下的“善治”。从而改变和创新政府职能角色，引导推动多元主体、社会组织参与网络社会管理，更加强调自治、自律、自立和自爱，发挥其在提供服务、舒缓情绪、规范行为等方面的作用。最终达到维护交易公平，保护处于弱势地位的消费者利益的目的。

一、在线交易中的格式条款之含义及特征

在线交易中的格式条款是指在网络用户通过网站缔结商品买卖合同的过程中，在线经营者为了重复使用而预先拟定出来的以电子数据协议的形式体现出来的规定双方权利义务关系的电子协议,不特定的相对人只有完全接受这种协议才可以确立交易关系。网络消费者在互联网进行网上访问并以订立合同为目的过程中,只有点击或者确定使用网站提供的电子协议才能够成立合同。它采用一种完全电子化的订约形式,是由消费者与网店经营商通过网络完成交易的电子格式条款。

(一)格式条款

当事人订立契约时，个别磋商，讨价还价，议定条款的，系传统的缔约方式。近年来，契约条款多由一方当事人，为与多数人订约而事先拟定，而由相对人决定是否接受，法国学者称为附和契约，德国法上称为一般交易条款[1]王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社,2009:71.，我国在现行《合同法》中使用了“格式条款”的概念。

根据我国《合同法》第 39 条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可看出格式条款具备以下特征：1．单向性，即合同的条款由提供商品或服务的一方预先拟订。事实上，在国家干预经济的时候，或出于行业管理，有时也由社会团体等制定。2．重复使用的目的性，即条款的内容定型，相对人为不特定的多数人。缔约过程为一种机械性的重复，每份合同的差异只是相对人的改变和标准数量的多寡而已。3．非协商性，即相对人没有讨价还价的余地，只能概括地接受或拒绝，也即所谓的“take it or leave it”[2]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2011:740.。

(二)在线交易中的格式条款

在线交易合同是指网络用户通过网站缔结的商品买卖合同或服务合同。那些通过网站进行的在线订购、在线拍卖交易一般是通过格式条款的方式订立的。通常，出卖商品或提供服务的在线经营者发布购买或服务提供的条件，购买人或接受服务的人在订购时确认买卖的条件、支付方式和其他条款，最终订立合同。在这一过程中，购买人往往是最被动的，基本上遵循步骤填写订单，最后确认成交的程式，因此也形成典型的格式条款。[1]高富平.电子商务法学[M].北京:北京大学出版社,第162页。

在线交易中的格式条款在具有电子合同的虚拟性、主体广泛性和交易不稳定性的同时，还具有格式条款的所有特征：

1．在线交易中的格式条款具有单向性。从格式条款的拟定来看，完全是由出卖商品或提供服务的在线经营者一方单独完成，网站用户，也就是合同的相对人没有参与到合同条款的拟定过程中，甚至没有独立表达自己意思的机会，只能被动的选择点击“同意”还是“不同意”键。

2．在线交易中的格式条款具有重复使用的目的性。在线经营者制定格式条款的目的，在于能使其广泛的适用于不特定的网络用户，以减少与每个用户单独订立合同所生成的成本。也就是说，在线交易中的格式条款是在线经营者为了能够重复使用而事先拟定的条款，且合同的对象为不特定的多数人。

3．在线交易中的格式条款具有非协商性。格式条款的相对人在与格式条款使用者一方签订合同时，往往不能进一步协商，无法自由表达意志，只能附和于格式条款使用者一方的状态。在线交易中的格式条款中，电子交易的隐蔽性为合同双方当事人就条款内容进行协商带来了一定的困难，使得在线经营者成为了条款制定的唯一主体，消费者完全没有与网上在线经营者共同合意格式条款内容的机会，因此较之普通格式条款，在线交易中的格式条款非协商性更为严重。

二、格式条款理解出现疑义的主要原因

合同是当事人通过合意对于其未来事务的安排，然而，即使当事人具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在条款中将未来的各种事务安排得面面俱到、完美周全。所以格式条款出现两种或两种以上的理解，是常有可能发生的。格式条款理解出现疑义，究其原因主要有以下几点：

(一)语言文字本身的局限性

作为一种符号或象征, 人类的语言和庞杂的现实社会生活紧密相连，但绝非能够完全一一对应。有些事物和情形是语言无法精确涵盖的，往往是“得之于手，而应于心，口不能言者，而有数存焉于其间”[2]梁治平.法律解释问题[M].北京:法律出版社,1998:60.。语言的含义往往取决于特定的语言环境，同一言语表述，结合不同的环境，语意也有所不同。另外,很多语词的含义本来就是不确定的。用来订立格式条款的语词也不例外。语言文字的局限性，使得条款中所适用的语言也经常具有一定的模糊性，不能准确的传递人们所想传达的信息。如在某销售女装的淘宝网店合同中的格式条款约定“一定保证质量”、“大小一定适合”等，这些条款看起来很肯切、坚定，但实质上过于空泛，弹性过大，质量的保证是从面料看还是从做工看，大小是否适合是以拥有相同三围的消费者普遍的评价还是以具体缔结合同的当事人的判断为准，存在理解上的疑义。

(二)合同当事人自身意识的局限性

对于订立合同条款的当事人来说，其自身的知识、经验和能力是有限的，对合同条款的表示力和受领力存在一定差距。当事人自身表示力和受领力的不同，导致双方对合同条款的意义理解不一致。我们应当“既要考虑到受领人的理解可能性，又要考虑到表意人对其表示应得到正确理解并产生效力的利益”[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,等译,北京：法律出版社,2003：459－460.。合同当事人不可能对合同条款的所有信息有全面的把握,也不能够预见合同订立后的所有状况，既然合同当事人不是语言法律专家，合同条款的措辞用语偶有疑义也是在所难免的。在线交易的格式条款面向广泛的网络用户，他们的知识水平、经验能力悬殊，只考虑大多数人的理解能力会对少数因客观原因对格式条款内容存在理解偏差的消费者造成交易不公平。

(三)节省交易成本带来的影响

在德国，曾经有学者提出，许多有瑕疵的合同是由于经济方面的问题造成的。试想对合同全部的条款进行协商，所付出的成本自然会大大高于它所能节约的部分。一个只有500美元损失的风险，只有百分之一的概率可能发生；倘若把500美元花在协商的过程中，是全无必要的。[4]海因·克茨.欧洲合同法（上）[M].周忠海,等译,北京：法律出版社,2001:154.合同双方当事人所投入的谈判成本属于交易成本的一部分，为了节约交易成本，订立合同的双方当事人对签约事由的来龙去脉以及细节问题未能作详尽周密的研究，投入的谈判成本越小，相应的合同完善的可能性也就越小，则出现合同疑义的可能性也就越大，反之则越小。而格式条款本身的目的就是简化交易流程，在线经营者在制定格式条款时会趋向于选择最简洁的语言，从而缩短消费者阅读的时间，提高交易效率。

三、在线交易中的格式条款的解释规则

(一)在线交易中的格式条款解释的一般规则

1．按通常理解解释

“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释”（《合同法》第41条前段）。此所谓“通常理解”，是指社会上一般人的理解。[1]梁慧星.为中国民法典而斗争[M].北京：法律出版社，2002：264.如果格式条款中使用了专业语言，且系于普遍的习惯用法中无法查找的，则理性人自然不可能知悉，故不宜考虑。但是，如果理性人虽不知悉，但可向专业人员咨询的，则可推定其知悉该专业语言。法律术语即属此类。于此场合，应按照专业语言的本意解释格式条款。如果某一合同用语存在普遍的习惯用法和法律术语的差别，理性人确实可以依照普遍的习惯用法理解该合同用语，那么，在解释格式条款之前，应先决定法律术语和普遍的习惯用法的优先性问题。[2]崔建远.合同法（第4版）[M].北京：法律出版社，2007：368.

在线交易中的格式条款的要求更加严格。一方面，应当从广大网站用户的角度理解合同内容。由于电子交易的隐蔽性，用户几乎不可能就条款的疑义向在线经营者咨询达成共识，同时用户选择网上缔结合同本身就是为了追求方便快捷，很少会花时间去理解格式条款的用语，因而也不会就格式条款中的专业用语特地咨询专业人士，所以要考虑广大网站用户普遍所能理解的程度。另一方面，应当使该解释内容在将来一段时间内具有普遍适用性。为了使现有的网站用户甚至潜在的用户对格式条款的理解形成固有的认识，解释内容应当能适应形势的变化，如果过一段时间该解释内容就不能再适用，因信赖该解释而做出选择的用户的利益将受到损害。

2．作不利于格式条款使用人的解释

“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”（《合同法》第41条中段）。这便是所谓“不利解释规则”，该规则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，其后为法学界所接受，所谓“用语有疑义时，应对使用者为不利益的解释”，即现在为英美法及德国法所采用，[3]刘宗荣.定型化契约论文专辑[M].台北：三民书局，1988：125.比如《德国民法典》第305c条第2项规定：“在解释一般交易条件时发生疑问的，由使用人承担不利后果。”

该解释规则适用的前提是，“对格式条款有两种以上解释”，这两种解释均属格式条款语义可能范围之内，而非超越或背离语义范围的任意解释。这一规定在在线交易的环境下显的尤为必要。因为，既然格式条款是由网上在线经营者一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是在线经营者基于自己的意志所作的有利于自己的条款，甚至可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者。所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。比如，某出租演出服装的淘宝网店给消费者提供的格式条款中说道：“请妥善使用，若造成毁损灭失，按原价赔付。”但这里所说的“原价”究竟是以演出服装所谓的“定价”为准还是以网店的进货价为准，或者以市面上的一般价格为准，并不明确，由此产生了歧义。故从维护经济地位相对弱势的消费者的利益来考虑，若双方当事人出现了对格式条款发生争议的情况，在运用通常解释的原则下还应使用不利原则来对格式合同的条款进行解释。

3．非格式条款优先

“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”（《合同法》第41条后段）。此所谓“非格式条款”，通常称为个别商议条款。个别商议条款与格式条款共同构成合同的一部分时，个别商议条款的效力却均较格式条款的效力优越。这一规则源自法律解释原则“特别规定优先于普通规定”，但这一规则并不排斥法律解释学上的主要法则“合同的每个条款都须被考虑”。因此，合同中的个别商议条款虽然具有优先效力，但仍须考虑合同书的上下文而为解释。此种解释方法常导致下述结论：格式条款补充个别商议条款，而非与个别商议条款冲突，唯二者调和不可能时，格式条款就不能调和部分始应该被摒弃。

在诸如淘宝、京东这样的网店页面上往往都有“和我联系”“在线客服”字样，消费者可以就发货时间、产品尺寸等问题与卖家在线商议，通过跟卖家在线合意达成的条款则为个别商议条款。比如消费者某甲为了给女朋友惊喜，与卖家约定于“特定日期”情人节当天交付在该家网店挑选的礼物，出卖人不得主张“格式条款有关出卖人未于约定日期交付货物不负赔偿责任的条款”，因为情人节作为“特定日期”是个别商议条款，应具有优先效力。

4．客观性优于主观性

由于在线交易中的格式条款是由在线经营者一方单独拟定的，双方并没有通过协商达成合意，再加之在线交易本身的技术性与隐蔽性，使消费者表达真意的机会微乎其微，只有被动接受的权利，尽管在线经营者经常通过合同条款规定合同相对人的某些行为视为同意条款内容，但是由于相对人明显缺乏协商考虑的空间，因而不能用普通条款之解释标准来解释在线交易中的格式条款。如解释普通条款时我们经常采用探求当事人真意的解释原则，如果直接运用于在线交易中的格式条款无异于偏向条款拟定者一方，即在线经营者，这是明显不公平的。因此，在解释在线交易中的格式条款时应当较普通条款更加重视客观性。

5. 更注重社会效应

我们应当注意到，在线交易中的格式条款的对象是不特定的网络用户，因此在解释格式条款时不能仅仅局限于某个买受人的真意，应当更多的从一般正常、合理的观点去追求法律上的公平与正义。具体而言，“就某一特定之定型化契约为法之解释时，其所应探讨之主要内容应是，为该定型化契约对象之所有消费者共同利益之确保，以及就企业之利益所应加以考虑之企业经营之合理性与目的性”。

(二)格式条款中免责内容之特殊解释规则

从规制的严格程度来看，对于在线交易格式条款中的普通条款与免责条款应当采取不同的解释规则，免责条款的解释往往要求更加谨慎与严格。大陆法系国家并没有针对免责条款的特别解释规则，对于此类条款的解释准用普通条款的解释方法。但在英美法系国家，免责条款的解释被特别关注，并且取得许多有益的理论成果，值得我们研究。具体到在线交易合同的格式条款中，普通格式条款的解释方法当然适用于免责条款，但是由于免责条款的特殊性，又需要对其进行特殊的限制，具体来讲主要包括：

1．限制解释

免责条款的解释比起普通格式条款更具严格性，只能以条款清晰、明确表达的内容来解释。不明确时，应当选择最狭义或非法定的义务或者责任作为免责条款的标的，不应再加以类推、扩张或补充。如果容许法院对条款内容进行扩充解释、补充解释与类推解释，将进一步扩大条款拟定者一方的解释空间，相对的买家就会处于更加于被动和不利的位置。同时，对免责条款的含义应当持谨慎态度从狭解释。这是由在线交易中的格式条款的制定方式决定的，在线经营者对条款内容完全的控制权很容易导致条款规定之权利义务产生偏差，因此必须对其进行严格的解释。如在免责条款中，如果将可以免责的具体事项一一加以列举，最后用“其他”或者“等等”字样进行概括规定，对于此种概括词语，应当解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。

2．不得将免责条款之合意视为自甘冒险

英国《不公平合同条款法》第 2 条第 3 款规定：“对于免除或限制过失责任条款或通知之知悉或同意本身不得视为自甘冒险而使相对人因知悉免责条款的存在而自负责任。”按照该条款的规定，法院在遇到在线经营者一方免除或限制过失责任的条款时，应当适用不同于普通格式条款的判断标准，即不能将对合同条款的概括同意行为推定为对此类免责条款的同意。基于在线交易格式条款中大量存在的限制与免除责任条款，而在线经营者只给了买家对于格式条款作为一个整体选择“同意”或者“不同意”的权利，如果买家选择“不同意”按钮，买卖合同根本就不能缔结，买家不能就部分不公平条款提出疑义与在线经营者商议，为了购买自己想要的商品必须选择“同意”按钮，即使自己内心真实的意思是不同意免责条款的。因此法律有必要适用这一原则对处于弱势的消费者进行特殊的救济，以修正合同条款体现出的意思表示瑕疵。当然这一解释标准只能适用于免责条款，而且是对消费者危害严重的免责条款，不能将其无限制的扩张到普通格式条款中去，从而造成破坏合同稳定性的后果。

3．非为企业合理化经营所必需之免责条款应从严解释

所谓企业合理化经营所必需之免责条款是指旨在使企业确定风险，估算成本，条款存在的目的一方面使企业免受偶发或无法负担的损失，直接以维护企业之合理经营、间接以保障社会经济安定，另一方面也为了保护合同相对人的利益，使其能以合理之负担获得对价之实际利益。 这一原则要求法院在对在线交易格式条款中的免责内容进行解释前，应当先做目的合理性判断，首先从价值方面判断该免责条款是否合理与善意，然后再对条款内容进行具体解释。如若发现在线经营者有滥用免责条款规避责任的嫌疑，就应当对其超出合理化范围的部分从严解释，甚至做出不利于在线经营者的解释，以达到司法监控的目的。

四、结论

在线交易的过程中，对格式条款的使用能节省交易成本，提高交易效率，但有时也会损害到相对人的利益。当合同提供方与合同接收方对格式条款内容作出不同解释时，就需要规范的解释规则维护当事人的利益。本文认为对在线交易中格式条款的解释除了应当适用《合同法》第41条规定的按通常理解解释、作不利于格式条款使用人的解释、非格式条款优先规则，还应当注意客观性优于主观性以及更注重社会效应。同时，对免责条款应当要求更加谨慎与严格，运用限制解释、不得将免责条款之合意理解为自甘冒险以及非为企业合理化经营所必需之免责条款应从严解释之规则。

*许斐，华东政法大学知识产权学院。