“罪—刑”关系之分析范式:犯罪评价架构——以嫖宿幼女与奸淫幼女之争为切入点

潘星丞，陈 芹

(华南师范大学法学院，广东广州510006)

一、嫖宿幼女罪存废之争:“罪—刑”关系解释之困境

近期“嫖幼”案引发了嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女)关系的讨论，并导致嫖宿幼女罪存废之争，这场争论围绕嫖宿幼女罪的“罪—刑”配置是否合理而展开。

(一)“废除论”:刑罚过轻，难以满足政策需求

这几年一系列“官员嫖幼案”——如2009年习水官员嫖宿案、2010年云南法官杨德会嫖宿案、2011年陕西略阳县村镇干部轮奸12岁少女最终被以嫖宿幼女定罪、2012年河南永城和浙江永康接连发生的官员强奸少女案与嫖宿女学生案，等等——引发了民众的极大愤慨，要求从重处罚的呼声日高。而嫖宿幼女罪的刑罚轻于奸淫幼女(罪)，不能满足重罚诉求，遂被要求废除。

“废除论”理由是:(1)嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女(罪)的犯罪构成，将嫖宿幼女行为作单独罪名并配以相对较轻的刑罚(5至15年)，有放纵之嫌。因此应取消该罪名，对于嫖宿幼女的行为一律以奸淫幼女(罪)从重处罚(最高可判死刑)。①《专家建议对漂宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚》，载《中国青年报》，2009-04-21。(2)两罪的本质相同，区别仅在被害人身份，而被害人身份不同不能成为此罪与彼罪区别的标准。②叶良芳:《存与废:嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，载《法学》2009年第6期。(3)从保护幼女出发，妇联界尤其主张取消嫖宿幼女罪。③王永钦:《妇联界委员联名建议取消嫖宿幼女罪罪名》，载《政府法制》2011年第10期。(4)从立法论看，两罪在构成要件上存在特别法与普通法之竞合，但刑罚差别不大，特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理，设立特别法条毫无意义。④车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。

(二)“保留论”:为立法辩护的努力及困境

“废除论”的流行与“保留论”的乏力有关。“保留论”主张保留嫖宿幼女罪，认为嫖宿幼女的行为应认定为嫖宿幼女罪，而非奸淫幼女罪，但对于两罪的刑罚差异是否合理，嫖宿幼女罪能否满足重罚需求等问题，“保留论”虽用尽办法，却未能圆说，其说理分以下两条进路。

1.由“罪”及“刑”:先认定为嫖宿幼女罪，后为其轻刑寻找理由

(1)被害人过错导致轻刑。陈兴良教授指出，两罪是法条竞合，应按特别法嫖宿幼女罪定性;在嫖宿幼女的场合，受害幼女本人也有一定的过错，因此其刑较轻。①陈兴良:《罪名指南(上)》，第660页，中国政法大学出版社2000年版。但正如有学者所指出的，卖淫幼女并未侵犯行为人的法益，其自愿不足以成立被害人过错。②劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。

(2)被害人同意导致轻刑。有学者提出两罪不是竞合，而是互斥关系，因为两罪的犯罪对象完全不同，奸淫幼女的对象是无性同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的对象必须是具备性同意能力的卖淫幼女，被害人同意的原理导致轻刑。③车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》。但正如有学者所反驳的，幼女对性行为缺乏同意能力，这是一项立法推定，这种推定不允许在司法中通过个案认定进行否定。④劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。

(3)法益层次较低导致轻刑。两罪互斥说还认为，奸淫幼女侵害性权利，而嫖宿幼女仅侵害“保护幼女”之社会观念，其法益层次低于奸淫幼女，所以其刑较轻。⑤车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》。但是，以“保护幼女”的社会观念作为法益，则泛化了法益概念，使嫖宿幼女罪成为无被害人的犯罪。⑥劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。更违背了法益本质应为“个人法益”这一根本原则。⑦黄荣坚:《刑罚的极限》，第222页，元照出版公司2000年版。

2.由“刑”至“罪”:先肯定重罚需求，后设法认定为更重的奸淫幼女(罪)

(1)“重法优先”原则。张明楷教授认为，当特别法与普通法竞合时，一般适用特别法，但在特殊情况下应适用重法优先的原则。所谓特殊情况，一是法有明文者，如刑法第149条第2款规定，行为符合第141条到148条所列罪名，也符合第140条生产、销售伪劣产品罪的，若第140条处罚较重，则按第140条处罚;二是法虽无明文，但亦未禁止，而且按特别条款定罪不能罪刑相适应时，应重法优先。嫖宿幼女与奸淫幼女也是如此:嫖宿幼女，不具备加重情节的，认定为(较重的)嫖宿幼女罪，具备加重情节的，认定为(较重的)奸淫幼女罪。⑧张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期。其不妥之处:在特别关系的法条竞合中，特别法不但包括了普通法之全部要素，还有其他特殊要素。各国刑法均主张适用特别法(为了完全评价)而排除普通法之适用(以免重复评价)，概无适用重法之理。这是先确定刑罚，后寻找罪名，再“酿造”适用这一罪名的理由，完全抛弃了罪刑法定。其所谓特例，实非特别关系之法条竞合:第140条要求“销售金额5万元以上”才能构成，而第141-148条之罪并不要求销售金额;如第142条生产、销售劣药罪要求“对人体健康造成严重危害的”才构成犯罪，二者在构成要件上不是完全包容，而是交叉关系;仅交叉部分存在竞合，即只有“销售金额5万元以上”，又“对人体健康造成严重危害的”，才同时符合两罪名。交叉关系(择一关系)的法条竞合，往往以重法优先为法条的适用原则。⑨［日］山口厚:《刑法总论(第2版)》，第369-373页，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版。概因为处于交叉的两个法条地位平等，只有重法才能更完全地评价，因此不同于特别关系之法条竞合。

(2)“从一重”原则。张明楷教授在最近的教材中改采想象竞合说，认为两罪法益并不完全相同，从法定刑看，嫖宿幼女罪不包括对生命权的保护，而奸淫幼女(罪)可包括，因此二者是想象竞合关系，应适用“从一重”原则。[10]张明楷:《刑法学(第四版)》，第1027页，法律出版社2012年版。对此，不少学者提出批评。[11]车浩:《强 奸罪与 嫖宿 幼女罪 的关系 》。其实，两罪法益是否相同并不是想象竞合与法条竞合区别的标准，想象竞合犯的成立条件乃在于“触犯数个罪名”，应以“法益侵害事实”个数为标准。[12]林山田:《刑法通论(下册)(增订十版)》，第315页，元照出版公司2010年版。在嫖宿幼女之场合，只有一个法益侵害事实，根本不可能是想象竞合，其触犯数个罪名，是由于不同法条之间在逻辑上存在重合，与案件事实无关，只能是法条竞合。

(3)适用重罪加重情节。有学者认为，嫖宿幼女罪不是整个第236条(强奸罪)的特别条款，而只是第236条第2款(奸淫幼女)的特别条款，对于一般的“嫖幼”，应当根据特别法嫖宿幼女罪来定罪:“一旦出现第236条第3款所规定的加重情节，对嫖宿人就能够也应当根据该款以强奸罪进行处罚。”[13]劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。不妥在于:其一，法条竞合本来就不是指“罪名”或“法条”之间的竞合，而是构成要件之间的竞合，同一罪“条”内部，不同“款”可形成不同构成要件(既遂犯、未遂犯、结果加重犯都是不同构成要件)，①陈志龙:《犯罪之成立与量刑——由构成要件要素与责任要素之不同论罪之成立及量刑的具体化》，载《律师通讯》1990年第131卷第8期。均可与其他构成要件竞合;嫖宿幼女是与奸淫幼女(第236条第2款)竞合，而不是与强奸罪(整个第236条)竞合，这是法条竞合的应有之义，实谈不上创新。其二，为什么“一般嫖幼”适用嫖宿幼女罪，而“加重情节”就根据强奸罪进行处罚?论者并未解释，无论是变更罪名，还是借用法定刑，都没有法理依据。其三，这种观点回避了“一般”情形下嫖宿幼女罪之轻刑是否合理的争议，未解决问题。

综上，“保留论”主张嫖宿幼女罪轻刑合理，虽然想为立法做辩护，却未获成功;主张严重“嫖幼”可按奸淫幼女(罪)定性，虽然迎合了重刑的政策需要，却在法理上无法自足。

(三)争议的实质与原因:政策压力与“罪—刑”关系解释的技术困境

争论的实质是:与奸淫幼女(罪)相比，嫖宿幼女罪的“罪—刑”配置是否均衡，是否罪重而刑轻。这是一个对立法进行解释的问题。

罪刑均衡是当代社会一般人的平均价值观念，②［日］曾根威彦:《刑法学基础》，第43页，黎宏译，法律出版社2005年版。而立法是将基于平均价值观念的国民意志规定为法律条文。如果该条文自产生以来，一直得以顺利适用，未被质疑，就说明它是符合平均价值观念的，其“罪—刑”关系也是均衡的，如嫖宿幼女罪。但现在为什么其“罪—刑”关系受到质疑?难道社会的平均价值观产生了“突变”?显然荒谬!由此可知，不是立法缺陷，而是对“罪—刑”关系之解释水平有待提高。

让民众反思嫖宿幼女之“罪—刑”关系的，是一系列“官员嫖幼案”。“官员”身份不但违背了公众期待，也引发了司法不公的猜测，民众“重罚官员”的情绪报复性反弹，远超过“惩罚嫖幼”，人们希望适用比嫖宿幼女罪更重的奸淫幼女罪。可见，这种政策压力的实质是“反腐”，而不单单是“反嫖”，但它却激活了对嫖宿幼女罪“罪—刑”关系的思考，暴露了法律人在这一问题上的技术困境。

因此，我们需要新的技术手段，以对嫖宿幼女的“罪—刑”关系的合理性(即为何轻于奸淫幼女罪)作出解释，这样，才能使嫖宿幼女罪不至于成为反腐“出气筒”，也能避免反腐的对策错位。因为，如要求嫖宿幼女罪完全满足反腐的政策需求，就既让嫖宿幼女罪“变质”，也遮蔽了正确的反腐对策(如渎职罪等)，最终更会白忙一场。就好比，若用篮子打水，即使将竹篮换成金篮，仍将一场空。同时，新的技术手段还应说明，在“嫖幼”情节严重时，嫖宿幼女罪也未阻碍重刑诉求的实现。

二、新的分析范式:以犯罪评价架构解释“罪—刑”关系

对于一个具体罪名来说，设置什么样的刑罚，并不能由立法者任意为之，刑罚配置受到犯罪评价架构的影响。

所谓犯罪评价架构，亦称犯罪论体系，是指对一个行为进行刑法上的评价(成立犯罪、处于刑罚)应考虑的因素及其关系。一般来说，应依次考察:(1)一行为是否具有刑法上的重要性，即是否在形式上符合刑法关于构成要件的规定，如符合，则具有“构成要件该当性”;(2)该当构成要件的行为在实质上是不是“坏”的(如一个伤害行为是出于正当防卫的，就不能认为是“坏”的)，如是，则具备“违法性”;(3)行为人选择一个“坏”的行为，其在道德上是否值得谴责，是不是“恶”的，即具备“有责性”。简言之，只有一个做了刑法上规定的“坏”事的“恶”人，才能被施以刑罚，这就是“构成要件该当性—违法—罪责”的“三阶层”的犯罪评价架构。③在我国，传统理论采取“四要件”的犯罪论体系，但“四要件”目标仅在于评价“犯罪成立”，而“三阶层”除此之外，还能评价“罪之轻重”，更适合于分析“罪—刑”关系是否均衡。以犯罪评价架构作为“罪—刑”关系解释的新范式，必须回答以下两个问题。

(一)何以将“罪”之思考范式延伸至“罪—刑”关系

虽然该评价架构一般用于分析犯罪成立，但也影响到刑罚轻重，因为犯罪成立与刑罚轻重均建立在对“应受惩罚性”的判断上。应受惩罚性达到一定程度才成立犯罪:应受惩罚性越大，刑就越重，反之越轻。而判断应受惩罚性的指标正是“违法”与“罪责”，应受惩罚者总是做“坏”事的“恶”人。“应受惩罚性”将犯罪成立与刑罚轻重的评价统一在犯罪评价架构中。

立法者也是将具有一定应受惩罚性的违法、有责行为规定为构成要件，因此，立法上的构成要件类型，就与立法者所预想的应受惩罚性程度相对应，立法者也依此配置法定刑。从而“罪—刑”关系就可以按照“构成要件—违法—罪责”的关系去思考。

以犯罪评价架构来思考某一既定罪名的“罪—刑”关系，就是在解释中以立法者意图为标准，忠于立法原意是基于罪刑法定的解释原则，这一思考范式在发现“罪”与“刑”有共同的评价标准——应受惩罚性——的基础上，将向来用于“罪”的思考范式扩张至“刑”的范畴，使刑法解释的对象由构成要件(“罪”)扩展到其刑罪配置(“罪—刑”)，拓展了理论探讨的空间，具有强大的学术生命力。

(二)构成要件与违法、罪责是何关系

依犯罪评价架构解释立法上的“罪—刑”关系，就是从罪状所描述的构成要件出发，挖掘出其所包含的违法与罪责，依此衡量法定刑的配置。这就涉及到刑法学上一个重要的理论问题:如何理解构成要件的性质，其与违法、罪责是什么关系?

对于构成要件与违法的关系，贝林提出构成要件理论的时候指出，构成要件是针对行为“类型性”的形式判断，而违法与罪责是实质判断，构成要件与违法、罪责无关;但随后，麦耶提出构成要件是违法性的认识根据，从构成要件能推定违法性，二者是“烟与火”的关系;后来，梅兹格更把构成要件视为违法性的存在根据，即构成要件是违法类型，这已被学界普遍接受。

对于构成要件与罪责的关系，德国学界多认为，责任评价与违法评价不同，违法判断是针对行为本身的具体判断，与具体的行为人相分离，具有万人共通的性质，而罪责是针对行为人的“个别化”判断，深入到具体行为人的人格内部，千人千面，因而不把构成要件视为责任之类型。而构成要件理论传到日本后，日本学者认为，构成要件不但是违法性，同时也是责任的类型化(违法有责类型说)。①［日］小野清一郎:《犯罪构成要件理论》，第19页，(东京)有斐阁1953年版。例如，故意犯与过失犯不仅是类型上的不同，也反映了二者责任大小的不同，因而在对待上(刑罚待遇)也存在极大差别;对于故意犯、过失犯，在认定存在构成要件该当性时，通常能够推定行为人存在着故意的责任、过失的责任，一般能够成立故意犯、过失犯。②［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，第39-41页，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。本文不拟深入比较这两种理论，但就立法上的“罪—刑”关系而言，违法有责类型说是适宜的。因为，法定刑的设置与宣告刑的裁量不同，不是依据具体的违法与罪责，而是依据类型性的违法与罪责。立法者在设置作为行为规范的“罪—刑”关系时，也以“一般人”为对象，宣示一般人在何种情况下应受道德非难以及受何种程度的道德非难。因此，可以说责任类型被立法者类型化在构成要件中了。当然，从这个角度来说，责任并不是司法者从构成要件所“推定”的，而是立法者在规定构成要件时所“预设”的。

综上，从立法层面而言，构成要件既是违法类型，也是罪责类型，这是我们可以根据犯罪评价架构解释“罪—刑”关系的前提。

三、新范式之应用:嫖宿幼女与奸淫幼女“罪—刑”关系之合理解释

(一)合理的分析范式应同时照顾论理要求与政策需求

只要一个罪名及其法定刑曾被反复适用，并被民众法感情所接受，就说明其“罪—刑”关系是符合社会平均价值观念的、是均衡的，如嫖宿幼女罪。一个正确的技术手段，就必须为这一“均衡”提供合乎法律论理的说明，此即逻辑合理性。

同时，一个合乎民众法感情的“罪—刑”关系，如果在特殊情形(往往是情节严重的场合)下不能满足民众的惩罚需求，这并不表明其“罪—刑”关系变得不合理了，而是表明这个特殊情形超出了该罪名的规制范围，对超出部分，应以其他罪名及其“罪—刑”关系来补充评价。一个合理的技术手段，应能对该补充评价作出解释，以满足政策需求，此即目的合理性。

犯罪评价架构作为一个科学的分析范式，就应同时满足逻辑与目的合理之要求:既要说明嫖宿幼女罪的轻刑是“均衡”的，又要说明在特定情形下嫖宿幼女罪不妨碍重罚需求的实现。

(二)基于论理要求的逻辑合理性:嫖宿幼女何以轻于奸淫幼女

在犯罪评价架构的思考范式下，奸淫幼女(第236条第2款)与嫖宿幼女(第360条)的法定刑差异，只能从二者的违法与罪责程度去寻找。

1.违法程度之差异

刑法通说认为，违法本质包括结果无价值与行为无价值。(1)从结果无价值看，幼女身心所受的侵害程度不会因其是否卖淫而不同;是否“卖淫幼女”，只是一种社会评价性的身份，与法益侵害程度无关。(2)从行为无价值看，“奸淫”与“嫖宿”是不同的，因为，嫖宿幼女罪作为“特殊罪”，不是因为特殊的被害对象——“卖淫幼女”，而是因为特殊奸淫方式——“嫖宿”，即，通常是在夜总会等卖淫场所，通过组织卖淫者的安排而接触幼女，并付嫖资进行奸淫。行为方式不同，行为无价值的加重内涵亦不同，但尚难说在违法程度上存在明显差异，例如，盗窃与诈骗只是违法内涵不同，但违法程度并无差异。因此，可以说，二者刑罚的差别(主要)不在于违法性。

2.罪责程度的差异

罪责实质在于道德非难，可从两个角度来衡量:期待可能性(若不能期待其不实施违法行为者，就不值得谴责)与违法意识(若根本不可能认识到其行为的违法性者，则无需谴责)。正是在违法意识的程度上，嫖宿幼女罪的轻刑得到了合理说明:在一般人意识里，“奸淫”是严重的犯罪，而“嫖宿”只是普通违法。行为人会产生这样的想法:“这样做虽然(可能)不对，但毕竟是你情我愿的交易，而不是强奸。”从而，主观的违法意识在程度上即产生区别。也就是说，当作为一般人的行为人认为他选择做一件并不那么“坏”的事(即使客观上二者一样“坏”)，就表明其人格之“恶”并不那么严重，对其道德非难(即罪责)就降低，从而其应受惩罚性也较小，这就导致了嫖宿幼女罪的刑罚比奸淫幼女(罪)相对要轻。

(三)基于政策需求的目的合理性:嫖宿幼女情节严重者如何适用重刑

在特别关系的法条竞合中，只适用特殊法嫖宿幼女罪，而排除普通法奸淫幼女(罪)的适用，但嫖宿幼女罪刑罚较轻(最高15年)，是否适用所有情形(尤其是加重情节)的惩罚需要呢?

根据犯罪评价架构，定性是由构成要件确定的，不能根据惩罚需要寻找的罪名(“由刑至罪”)。就构成要件看，第236条第3款规定的可判处重刑(最高可判死刑)的奸淫幼女的加重情形，很多超出了奸淫幼女(罪)的构成要件的范围，例如，其规定了“造成被害人死亡”但不能认为奸淫幼女(罪)将侵犯生命权的内容包括在内，这实际上是奸淫幼女(罪)与故意杀人罪或过失致人死亡罪的观念竞合，只不过是刑法将这种观念竞合予以法定化，若无此“注意规定”，也能作同样处理。这与抢劫致人死伤类似。①［日］大谷实:《刑法讲义各论(新版第2版)》，第224页，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版。“奸淫幼女多人”的，实是同种数罪的法定化;“二人以上轮奸”的，实是共同犯罪的法定化，等等。

同样，嫖宿幼女罪的构成要件也不包括“死亡”等严重情形，刑法在该罪名中没有将加重情形法定化，并无不妥，这并不妨碍对于超出其构成要件的加重情形依照想象竞合的法理适用新的构成要件及其“罪—刑”关系进行评价。例如，对于嫖宿幼女致人死亡的，死亡结果超出了嫖宿幼女罪的构成要件范围，形成嫖宿幼女罪与故意杀人罪(或过失致人死亡罪)的观念竞合，按“从一重”的原则，可按故意杀人罪评价，最高可判处死刑。而没有必要(也不应当)像前述“保留论”者那样，为加重处罚而违背法理定性为奸淫幼女(罪)。

四、犯罪评价架构之体系性特征及其方法论机能

以犯罪评价架构进行“罪—刑”关系的分析，这是一种体系化的思考范式，“体系化等于精致化”②许玉秀:《当代刑法思潮》，第59页，中国民主法制出版社2005年版。。它不同于片断性思维及偶然思考，不但能平息嫖宿幼女与奸淫幼女的争议，还可适用于一切“罪—刑”思考;同时，作为一种体系化思考范式，其意义更在于方法论机能，它不同于具体的理论学说，但能从方法论上对各种具体学说的正误作出简单而清晰的判断，使得我们无须从该学说的内容上进行繁冗的思考。具体而言，“罪—刑”关系是否均衡，必须从特定“构成要件”及其所蕴含的“违法”、“罪责”的关系中去考虑，凡是脱离这一评价体系(“构成要件—违法—罪责”)，或违反该体系架构内在逻辑的理论学说，从方法论的角度来说，一开始就陷入了错误，不论其内容为何，都不可能得出正确的结论。

为说明问题，我们仍以嫖宿幼女为例，从方法论(而非具体内容)上检验前述各种理论学说何以陷入技术困境。

(一)方法论检验一:该学说是否处于犯罪评价体系之内

1.被害人身份。被害人身份是犯罪学研究的内容，与违法、罪责无直接关系，从而与刑之轻重无关(基于平等保护原则也能得出这一结论)。嫖宿幼女轻于奸淫幼女，不在于幼女是否是“卖淫幼女”，而在于该“卖淫幼女”的身份是否影响了行为人的违法、罪责。再如，奸淫幼女重于强奸成年妇女，也不是由于保护幼女的社会观念，而是在同等情况下，幼女所受的身心伤害(违法)要大于成年妇女，对幼女进行侵害的行为人，其道德非难性(罪责)也更大，从而刑罚更重。

2.被害人过错。被害人过错是被害人学的内容，本来是刑事政策上的概念，欲将其运用到刑法分则的释义，必须先有各该构成要件的联结点，否则就只能定位为刑事政策的高谈阔论而已。①林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》，第431-432页，台湾大学人文社会高等研究院2008年版。对于被害人过错所说明的问题，刑法学是用另一套术语从犯罪评价体系上进行思考的，如出于义愤的场合，不是因为被害人过错，而是因为对行为人的期待可能性降低，从而降低责任。而且，被害人过错只是出现于特定场合的犯罪现象，而嫖宿幼女罪“罪—刑”关系是与个案无关的抽象的刑法规定，以个别来说明一般，乃逻辑错误。应注意的是，晚近被害人学虽得以进入刑法学领域，但也只是在传统犯罪评价架构力所不及的地方进行修补，而且是通过调整犯罪评价架构的方式进行的:传统的犯罪论体系只考虑对加害人(被告人)的处罚必要性，而被害人学则考虑对被害人有无以刑罚作为手段加以保护的必要性，例如，如果被害人不重视自己的法益，竟然轻易地相信拙劣的骗局，刑法就没有必要强为保护，无需通过诈骗罪对加害人进行惩罚。②车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》。这一新的元素也是通过犯罪评价架构的调整而获得体系的正当性，如德国学者Roxin在“应罚性”的基础上增加“需罚性”，将犯罪评价架构中的“罪责”扩充为“负责性”，使刑事处罚决定于“加害—被害”的双极体系，③Roxin.Strafrecht AT，Band I，3.Aufl.Muenchen:C.H.Beck，1997:124.这样才能容纳被害人学。但是，我国学者仅以提及“被害人学”为时髦，完全不注意该学说的适用场域，未注意我国现有犯罪论体系中根本不存在该学说的栖身之地。

(二)方法论检验二:该学说是否违反犯罪评价体系之内在逻辑

1.被害人同意。该技术手段虽然处于犯罪评价体系之内，但却属于形式评价指标“构成要件”，与应受惩罚程度的评价指标“违性”、“罪责”无关，不能用来分析刑之轻重。被害人同意在理论上被区分为“认可(合意)”(Einverständnis)与“同意”(Einwilligung)，“合意”排除构成要件的该当性，而“同意”则阻却违法。④Geerds.Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht.GA，1954(1):263.对于以强制为要求的犯罪(如强奸)来说，当一个人同意他人要求时，即为“合意”，就不存在强制之构成要件，也根本不是犯罪了。而且，后来学者认为合意与同意均排除构成要件的成立。因为，法益是保护个人的自由发展，当一个行为是出于法益持有人的处置，是其自由，就没有法益侵害可言，⑤Weigend.über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen.ZStW，1986(98):61.因而不该当构成要件。因此，若被害人同意，就不再是刑罚较轻的问题，而应否定犯罪成立。

2.法益层次较低。法益属违法性的内容，与刑之轻重有关。但“互斥论”在解释嫖宿幼女罪的法益时却违反了“构成要件—违法”的体系逻辑，即:评价应遵循从构成要件到违法的顺序，构成要件该当后方可推定违法;在讨论某罪的法益时，也应如此，以体现构成要件的推定机能。但“互斥论”不是从嫖宿幼女罪的构成要件出发，而是从其所处的刑法章节出发，认为该罪名被安排在“侵害社会管理秩序罪”章，其法益就是“保护幼女”的社会观念，而奸淫幼女(罪)在“侵害人身权利罪”章，其法益就是人身权，嫖宿的法益层次较低，所以刑轻。这是“从违法性到构成要件”的思路，根本颠倒了评价架构的逻辑次序，也违背了罪刑法定原则。我们并不反对以罪名的章节来解释其法益，但顺序应是:先从构成要件推定其法益(违法性)，然后在违法性阶层，考虑所属章节的标题，以确定被推定出来的数个法益中，该罪名有何侧重，或者判断该罪名所处的章节位置是否合理。