干扰婚姻关系的损害赔偿:意大利的法理与判例

薛 军(北京大学法学院教授)

干扰婚姻关系的损害赔偿:意大利的法理与判例

薛 军(北京大学法学院教授)

如何在法律的层面上对干扰婚姻关系的行为进行定性和归责，乃是法学领域一个“经典性”难题，同时也是一个“试金石”性质的问题。之所以说它是一个难题，是因为它跨越道德与法律两大领域，罪与非罪难以定性，无辜与有责界限模糊;之所以说它是一个“试金石”，是因为不同国家对这一问题的不同回答，往往折射出社风民情上的显著差异。同一个国家的不同历史时期处理方式上的变化，又传达了社会主流价值观念转变的信息。就此而言，关于这一问题的研究，具有浓厚的法社会学和法律文化研究的意味。

但本文仍将分析的重点放在意大利的法理和判例如何在法教义学的层面上去论证特定的法律上的处理方案。这是因为——至少在大陆法系国家仍然坚持这一点——基于实质推理和法政策判断得出的结论，必须纳入到现行有效的实在法规范的解释和适用的框架中，才能够获得真正的法律上的约束力。

当我们对一个深入地“内嵌”于特定国家的文化道德观念的问题进行比较法考察的时候，重点并不在于别国的结论是什么，而在于他们为了达到特定的结论，采取了何种法教义学层面上的论证。别国的特定的结论对我们而言，并不具有直接的说明意义，但别国的方法，却可能成为我们理论“武器库”中的有用装备，开阔我们的视野，启发我们的思维。

一、干扰婚姻关系的“第三者”的法律责任

根据通行的分析框架，因干扰婚姻关系而可能承担法律责任涉及两个主体。一个是处于婚姻关系中，但违反对另外一方配偶忠诚义务的“出轨者”，另外一个是干扰他人婚姻关系的“第三者”。文章的这一部分集中分析“第三者”的法律责任问题。

首先需要说明的是，旧《意大利刑法典》第559条、第560条规定有通奸罪。因此在早期的意大利法律体制中，与处于婚姻关系中的男女保持不正当关系的第三者，有可能构成通奸罪，要承担相应的刑事责任。但意大利宪法法院已经通过1968年12月19日发布的第126号、1969年12月3日发布的第147号判决，明确宣告《意大利刑法典》第559条、第560条违宪。〔1〕通奸行为在意大利刑法层面上的非罪化的具体理由，颇有意味。旧的意大利刑法典第559条、560条对夫妻的通奸罪的处罚采取差别待遇。妻子的任何婚外性行为都被认为是犯罪，而丈夫只有把姘妇带到家里或者与姘妇构成一种准婚姻式的、众所周知的同居关系时，才构成犯罪。意大利的宪法法院以这种歧视性的规定会严重损害家庭的和谐与团结为理由，将其宣告违宪。严格来说，宪法法院回避了对通奸行为本身的罪与非罪的判断。但这一判决在实践层面上的效果却是通奸行为的非罪化。从此以后，在意大利法上，通奸行为不再被认为是犯罪。因此留待进一步研究的问题是，干扰他人婚姻关系的第三者的有关行为，是否可以被看作是一种“不法行为”(fatto illecito)，并由此基于《意大利民法典》第2043条的规定，承担对婚姻关系中另外一方(未出轨者)的民事责任。

关于这一问题，意大利法院的判例和理论界的认识颇为一致:原则上第三者不因为其干扰他人的婚姻关系而承担损害赔偿责任。我们首先来看一看两则具有代表性的法院判决。为了获得对意大利法官撰写的判决书的风格的一个直观感受，这里直接摘录判决书中相关的论述段落。

1997年意大利Monza地方法庭的一个判决中写道:“配偶一方违反忠诚义务，并不导致另一方配偶针对与其发生通奸行为的第三者的损害赔偿权利。事实上，不存在一个以家庭为客体的，能够对抗第三人的绝对权，当然也就不能以这一并不存在的权利为基础，去论证第三人承担着一种概括性的、避免去干涉他人家庭生活的义务。如果认为存在这样的义务，就会导向一种陈旧的，把家庭看作是其拥有的财产的观念。在我们的法律体制中，家庭是一个彼此享有权利和承担义务的自由人组成的共同体……也不能认为是第三人诱使配偶一方违背了婚姻义务，因为配偶双方都是具有完全的思考和判断能力的主体，能够自主地做出自己的选择”。〔2〕Trib.Monza，15.3.97.

2002年意大利米兰法庭的一个判决中写道:“不能认为在第三者与配偶一方的通奸行为中，因为第三者是引诱者，而出轨的配偶一方是被引诱者，从而依据《民法典》第2043条来要求第三者承担责任。第三者一方并不承担一种不干涉他人婚姻的义务。对此，即使可以诉诸于宪法上所确立的团结协作价值或者保护家庭的价值来加以论证，但也必须要考虑到第三者也拥有一项同样受到宪法保障的权利，也就是自由地展现其人格的权利”。〔3〕Trib.Milano，24.9.02.

上述两则判决书所表达的观念，代表了意大利法学界与司法界对这一问题的典型看法。总的来说，否认第三者应当承担民事责任是基于如下这些理由。

第三者处于婚姻关系之外，因此对被干扰的婚姻关系中被干扰的一方，并不承担忠诚义务，所以即使婚姻关系中出轨的一方的行为，可以认为违反了基于婚姻的存续而对另外一方所负担的忠诚义务，对于第三者而言，这种义务的违反并不存在。

那么是否可以认为第三者的行为构成了第三人侵害债权?或者至少可以类推适用第三人侵害债权?对此，意大利学界认为，因为婚姻的缔结而在夫妻之间产生的关系，具有高度的人身性(personale)以及存在性(esistenziale)的特征，与契约关系存在重要区别。夫妻之间基于婚姻的存续而彼此产生的权利、义务以及相应的违反有关义务的法律后果，由民法典中的特别规范(主要是《意大利民法典》中关于婚姻家庭的规定，涉及夫妻之间的忠诚义务的是第143条)加以调整，具有相对的封闭性和独立性。婚姻家庭法的逻辑不同于契约法，配偶之间的人身性的义务具有不可强制履行的特征，义务的违反只能产生婚姻法层面的特定法律后果。所以，不能把配偶之间负担的忠诚义务类比于一方对另外一方享有的债权，因此也就不存在第三人侵害债权的适用余地。

基于同样的理由，干扰他人婚姻关系的行为，在性质上也不属于“引诱违约”(induzione all’inadempimento)。在意大利法上，引诱违约是第三人侵害债权的一种特殊形态，指的是第三人故意诱使债务人不履行其针对债权人应该做出的给付(prestazione)。根据《意大利民法典》第1174条的规定，作为债的客体的给付，必须具有财产性的内容，或者进行财产性的估价。〔4〕C.M.Bianca，Diritto civile.vol.4，l’obbligazione，Milano，1998，p.1.配偶之间互负的忠诚义务不具有财产性的内容，而且也不能进行财产性的估价，因此忠诚义务的遵守，在性质上不属于债法层面上的“给付”。配偶一方违反忠诚义务，不构成债法层面上的不履行，因此也就不存在引诱违约的问题。〔5〕Cfr.，Lucia Bozzi，Il commento，in Danno e responsabilità，11/2003，p.1135.

意大利的法理和判例认为，虽然从维护家庭稳定的道德视角来看，干扰他人婚姻关系是一种不道德的行为，应该受到指责，但从个人自由的视角来看，第三者同样享有受到宪法保障的“自由地展示其人格”的权利。〔6〕Cfr.，Giuseppe Cassano，Rapporti familiari，responsabilità civile e danno esistenziale，Padova，2006，p.143.

所谓自由地展示其人格，在我们讨论的论题中，表现为与一个已经与他人处于婚姻关系中的异性发生情感乃至肉体上的亲密关系的可能性。直白一点说，爱上一个人，不管他/她是已婚还是未婚，这是个人的人格自由的组成部分。试图以法律上的制裁，去禁止一个人爱上某个已婚的人，违反了为意大利宪法所保障的个人的人格展示的自由，也是对一个人的内在的良心自由的不可忍受的侵犯。

当然，任何人的自由都不是毫无限制的，意大利宪法上也确立了保护家庭(tutela della famiglia)的原则。这是因为健康、安宁的家庭生活，对于未成年人的成长，对于社会成员的幸福和安宁，具有重要的价值。

那么是否可以诉诸于宪法上的保护家庭的原则，来限制个体的人格自由，禁止并处罚那些与已婚人士发生感情、干扰他人婚姻的稳定和安宁的第三者呢?这里面临一个颇为复杂的价值判断和权衡的问题。对此意大利的法理和判例给出的答案是，个体的人格自由应该居于优先的地位。〔7〕Lucia Bozzi，Il commento，in Danno e responsabilità，11/2003，p.1132.

得出这一结论的深层次根据在于意大利学理和判例上采纳的一种带有鲜明的个人主义色彩的婚姻观念。婚姻是两个拥有自由人格的个体所组成的生活共同体，他们为了这个共同体的健康和存续，彼此负担义务、接受限制，但这并不能取消配偶各自独立的人格。婚姻共同体的存在不能吸收和吞没组成婚姻关系的个体的人。

作为生活共同体的婚姻，在对外关系的层面上，并不能取代婚姻中的个体。第三者与处于婚姻关系中的人发生情感上的密切联系，不应该从该第三者与这个婚姻共同体之间关系的角度来看待，而仍然应该从两个独立的个体之间的关系的角度加以评判。这就意味着，对于第三人来说，并不存在一种针对已婚人士的、一般性的避免发生情感上的密切关系的消极不作为义务。

如果认为存在这种义务，那么无异于认为婚姻的缔结使得配偶的个体性存在以及作为这种个体性存在之表现的自由展示其人格的可能性完全被取消了。这与意大利法上的婚姻观念是不吻合的。

基于以上的论证，意大利的学理和判例否认干扰婚姻关系的第三者要为其行为承担责任。这种否认是普遍性的、一般性的，甚至在出现了妻子在婚姻关系存续期间与第三者通奸生下了不属于丈夫的子女的情况下，第三者也不需要承担责任。〔8〕关于在这种情况下，妻子是否需要承担责任的问题，下文加以讨论。

二、意大利学理和判例上第三者承担责任的各种尝试

有原则就有例外，意大利也不例外。虽说学理和判例上的主导性观点是否认第三者因干扰他人的婚姻关系而承担民事损害赔偿责任，但理论上不乏反对的声音。考虑到意大利是一个具有浓厚的天主教传统的国家，因此有人强调婚姻和家庭的价值，谴责各种形式的婚外情与婚外性，主张应该对第三者进行法律上的制裁，这纯属正常。但总的来说，这些尝试都是在不违背前面已经提到的各种论点的前提之下来建构自己的思路。

第一种类型的尝试，力图回避所谓的第三人侵害债权或者引诱违约的思路，转而主张，如果第三者在干扰婚姻关系的过程中，行为公开而且嚣张，对于被背叛的配偶一方的人格构成了一种明显的冒犯和侮辱，那么在这种情况下，配偶一方可以基于其名誉受到第三人的不法损害，从而要求第三人承担损害赔偿的民事责任。〔9〕Trib.Vicenza 3 novembre 2009，in Fam.Dir.，2010，281.这是意大利Vicenza地区法院在一个判决书中假设的一种可能的情形。但法官在该判决中并没有阐明，在这种情况下，第三者承担民事责任的法律上的基础究竟是什么。〔10〕Cfr.，Massimo Dogliotti，Famiglia e responsabilità:i nuovi danni，Milano，2012，p.75.

学理上的分析认为，这一思路试图通过转换侵害的法益的性质，来寻找使第三者担责的法律基础。在传统的民法观念中，总是认为干扰婚姻关系的第三者侵害的是未出轨一方配偶的某种基于婚姻关系而对其配偶所享有的身份性质的法益。是否将这种法益叫做“配偶权”并不重要，重要的是这种法益被认为是配偶一方对另外一方所拥有的包括情感、性等因素在内的一种独占的、排他的利益。在这种观念下，第三者与配偶一方的通奸行为，自然被看成是侵犯了另外一方对其配偶所拥有的独占性利益。但前文的分析已经指出，意大利学者认为这是一种把家庭(包括另外一方配偶)看作是为自己所拥有的某种“财产”的观念，它与意大利民法秉持的个人主义价值观念不相吻合。新的思路正是试图回避这一问题，认为被背叛的配偶一方作为单独的个体，拥有基于其现实的存在而产生的尊严感和社会名誉。如果第三者干扰其婚姻关系的行为，情节严重，具有明显的人格侮辱的色彩，或者使得被背叛的配偶一方的社会评价降低，那么这种行为即构成了对其名誉或尊严的侵害，第三者要因此而承担相应的责任。

不能说这样的思路完全走不通，但至少在意大利的判例实践中，这仍然只是作为一种可能的解决方案被提出来加以分析，理论上尚存在不少疑虑。事实上，如果与第三者发生关系的不是处于婚姻关系中的配偶一方，而是与某人处于恋爱关系或者同居关系中的一方，在这样的情况下，是否可以认为对另外一方构成了人格的侮辱或者名誉贬损呢?如果把救济的范围仅限定为有正式婚姻关系的情形，那么相关的法益，与基于婚姻而产生的身份性质的法益究竟有什么区别?还有，这种思路在构成要件的厘定上存在相当大的不确定性:什么样的干扰可以被认为构成了对另外一方配偶的名誉或尊严的侵犯?这都是需要解决又的确难以解决的问题。即使如此，通过保护的法益的性质的转换，寻求对作出特别恶劣和伤风败俗的干扰婚姻行为的第三者进行追责，仍然是值得努力的一个方向。毕竟，人格的自由展示，并不能成为极其卑劣的行为的托词。

意大利法上的第二方面的尝试是结合出轨一方的配偶的具体情况，看是否存在着某种实质上导致其欠缺自由决定的可能性的情形。前文的分析已经提到，意大利法理和判例实际上把第三者与已经缔结婚姻的人发生婚外关系，看作是自由展示其人格的行为。但相关的行为要能够被做出这种具有伦理性色彩的评价，必须以发生这种关系的双方当事人具有自由决定其情感状态的可能性为前提。如果欠缺这一前提，那么第三者的行为在失去了相应的伦理道德意义的同时，实际上就转化为了对他人婚姻关系的一种不折不扣的侵害。意大利罗马地区的一个法庭于1988年做出的判决，试图从这个角度加以阐述。〔11〕Trib.Roma 17 settembre 1988，in Nuov giur.civ.comm.，1989，I，p.559.如果配偶一方的出轨行为，与其自主自愿的选择无关，相反，他/她事实上处于极度的情感脆弱、抑郁、焦虑的状态中，因此处于不能自主和自由地做出决定的状况，这时第三者利用其意志力和控制力上的薄弱，对其进行骚扰、引诱，在这种情况下，失去了宪法层面上的“自由展示其人格”这一层法益所提供的保障之后，相关的行为构成了对他人婚姻的一种不当侵害，应当承担民事责任。

这种思路虽然能够回避关于宪法层面上受到保障的自由展示人格的权利是否得到尊重的问题，但也存在一些难题。其中最主要的问题在于，很难清晰地界定出轨的配偶一方处于一种不能做出自主决定的状态。自我控制能力的欠缺、意志力的薄弱与精神上的非正常的状态，这些情状之间的差别并不是非常明显的。

在实践中，要获得这些方面的信息，就必须对当事人之间隐秘的情感发生和发展过程进行分析、查证，而这往往是很难做到的。在上述罗马的案例中，为了实现这一目的，法官主张要弄清楚婚外情的发生系哪一方主动的;为了发展这种婚外关系，第三者是否展开了纠缠性的过度追求，是否通过赠送非常昂贵的礼物来对对方形成心理压力，使得另外一方发生动摇等。而正如学者指出的，这样的查证，在很多情况下并无意义。除了最极端的情形(比如说，对方利用了配偶一方患有某种心理疾病的情形)，要界定出轨的配偶一方处于一种不能自我决定的状态，注定是不可能的。也正因为如此，这一思路在意大利的学理和判例中并未获得实际的影响力。

意大利法上的第三方面的尝试，是通过婚姻家庭法和刑法层面上的特殊制度对一些特殊个案中的第三者进行法律上的追责。这方面可以举出两个著名的例子。《意大利民法典》第129附加条规定，如果因为第三人的原因导致婚姻无效，第三人应该对被宣告无效的婚姻中的善意一方承担相应的赔偿责任。

在意大利司法实务中曾经出现过这样类型的案例:甲男与乙女是男女朋友关系，后来乙女怀孕，并且主张孩子是甲男的，甲男为了负起自己的责任，与乙女结婚。但孩子出生后才知道孩子不是自己的，而是乙女与丙男的孩子。对于这种情形，意大利法院允许甲男基于对配偶一方的人身性质，在认识上发生了实质性错误，宣告婚姻无效。〔12〕Giovanni Facci，L’osservatorio di merito，App.Milano，12 aprile 2006.在这一案件中，没有提出关于第三者的责任问题，但意大利学界有人主张，如果第三者也参与了欺骗，并且这一欺骗对甲男与乙女之间婚姻的缔结，产生了实质性影响，那么第三者应该依据《意大利民法典》第129条承担相应的赔偿责任。关于这种赔偿责任的性质，意大利学者主张类推适用学理上通过判例发展出来的一种不法行为类型，也就是介入到他人缔约磋商中的第三人，因没有承担特定的信息提供义务，而承担的一种契约外责任。〔13〕Giovanna Visintini，Invalidità del matrimonio e responsabilità civile，in Diritto.Famiglia.Persona.，1979，p.875.

另外一种可能让第三人担责的情形是，意大利法上关于因为某人的犯罪行为而遭受损害时，可以要求其损害赔偿。虽然通奸行为已经不再被认为是一种犯罪，但如果在有关的民事诉讼，尤其是夫妻因为一方的婚外情而发生离婚诉讼时，被指控是该婚姻关系中的第三者的一方，为了掩盖其行为，而犯下了伪证罪，那么他/她要对因自己的伪证罪而导致的损害承担赔偿责任。通过这些间接的手段，可能在特定的情形中追究第三者的法律责任，让被侵犯的配偶一方的正义感得到某种程度的满足。

但总的来说，在意大利法上，对干扰他人婚姻关系的第三者，进行法律上的追责，并非一件容易的事情。出现这一情形在根本上与意大利法律体制对婚姻，以及处于婚姻关系中的个体的法律定位有密切联系。

三、干扰婚姻关系中出轨配偶一方的法律责任

干扰婚姻关系中可能涉及的另外一个责任主体是婚姻关系中的出轨者。出轨者因为违反夫妻之间的忠诚义务，可能承担不同类型的法律责任。对此意大利的学说与判例上存在相当明确的理论构造和裁判思路。

处于婚姻关系中的配偶一方(或双方)的出轨行为可能产生家庭法层面上的法律后果。意大利家庭法的理论和判例认为，婚姻是两个自由的个体所组成的共同体，基于婚姻关系，配偶之间产生一系列的权利和义务，这些权利和义务不能被强制执行，但是配偶一方违反婚姻关系中的义务，可以被看作是婚姻共同体的存续产生了一定的危机的表征。这种危机必须达到一定的严重程度，才可能被认为婚姻关系破裂，夫妻共同生活已经变得不可忍受，因此可以宣告夫妻离婚。〔14〕Cfr.，Sara Oliari，Lui，lei e l’altra:dimostrato l’adulterio va provato il danno，in Danno e responsabilità，8-9/ 2012，873ss.换言之，在意大利家庭法上，单纯的某一违反配偶之间的义务(包括忠诚义务)并不构成诉求离婚的独立的且充分的理由。相关的违反义务的行为是否能够导致宣告离婚的后果，还必须要综合考察其他相关因素，来判断是否的确导致婚姻关系破裂。

意大利婚姻法理论上用“有责”(addebito)一词来指出导致婚姻关系破裂的行为可归责于配偶一方。关于违反夫妻忠诚义务与这种有责的认定之间的关系，意大利最高法院的一则判例做出了明确说明:

“在关于配偶之间的分居问题上，虽然夫妻之间的彼此忠诚义务被民法典第143条作为夫妻行为的准则所重申，但违反这种忠诚义务的行为本身，并不能自动地导致可归责于有通奸行为的配偶一方的分居判决。只有当有关的行为使得夫妻继续共同生活变得难以忍受，或者对子女的教育产生重大不利影响的时候，才能导致此种后果。为此，法官必须在客观上权衡相应的后果，尤其要在事实的层面上查明，忠诚义务的违反对家庭生活影响的程度，相应的行为的方式和频度，发生相关行为的具体环境以及相关事件所涉及的各方主体的道德层面上的敏感程度。”〔15〕Cass.civ.，sez.un.，23.4.82，n.2494.

意大利的法院在因配偶一方与第三人通奸是否可以导致分居判决(以及随后的离婚判决)的问题上，发表了大量判决，就其中涉及的各方面问题，诸如证据的认定、通过间接证据推定相关事实的存在、需要考虑的各种因素等进行了阐述。但这些讨论基本上把相关的法律后果的讨论局限于违反忠诚义务所导致的婚姻法层面的后果上。

除了上面分析的婚姻法层面的法律后果之外，意大利法还关注另外一个层次的问题，即是否可以因为配偶一方违反忠诚义务而主张根据《意大利民法典》第2043条要求损害赔偿。对此，首先需要分析夫妻之间的忠诚义务的法律性质。意大利的学理认为，此类义务的履行，通常诉诸于配偶的自觉和自愿。对另外一方配偶的忠诚，涉及个人化的情感世界中私密的选择，不允许存在任何形式的外在强制。虽然另外一方配偶对此存在合乎法律和社会伦理道德的预期，但这种预期不能转变成一种任何人都不可能、也不应该去担保的强制性的对于情感的索取。情感是一个人的道德上的自主选择，与其人格的发展和展示有关，不允许任何形式的强制，如果允许强制的话，将违反另外一方配偶为宪法所保障的展示和发展其人格的自由。〔16〕Cfr.，Giuseppe Cassano，Rapporti familiari，responsabilità civile e danno esistenziale，Padova，2006，p.140.一言以蔽之，意大利法上不承认基于婚姻关系，配偶彼此之间就拥有了某种独占的、排他的所谓配偶权。

因此，仅仅因为对方违反了忠诚义务，并不能自动地导致损害赔偿责任。是否发生损害赔偿责任，需要考察的是，从个体主义的视角来看，对方违反忠诚义务的行为是否侵犯了另外一方配偶作为个体所享有的受法律保护的权利和利益。如果出轨一方的故意或过失行为，的确侵犯了另外一方受法律保护的地位，造成了不法损害，并且在损害与出轨一方配偶的行为之间存在为法律所认可的因果关系，那么在这种情况下才会出现《意大利民法典》第2043条所规定的损害赔偿责任的适用。〔17〕Denise Amram，Rimedi giusfamiliari e tutela aquiliana:dall’immunità all’autonomia.Qualche riflessione sul danno intrafamiliare，in Danno e responsabilità，4/2012，p.386.

意大利最高法院在1975年的一个判决中提到，〔18〕Cass.19 giugno 1975，n.2468，in Rep.Foro it.，1975，voce“matrinomio”，n.288.配偶一方违反忠诚义务除了可能产生夫妻人身关系层面的法律后果之外，在符合特定前提条件的情况下，也可能会给另外一方导致财产性质的损害。这一判决对于意大利家庭法的发展具有重要意义，它确认了违反配偶之间的义务，在符合特定条件的情况下，相关的行为也具有为《意大利民法典》第2043条所调整的不法行为的特征，这样就把婚姻法与契约外责任两个领域联系了起来。〔19〕关于违反婚姻关系中的义务所产生的家庭法层面上后果与损害赔偿法层面上的后果，这二者之间的关系，意大利最高法院不久前的一则判决再一次明确了二者之间的关系，强调“只要侵犯了一方受宪法保障的权利，具备了构成不法行为的各项条件，也可能导致独立的损害赔偿诉讼”。Cfr.，Cass.Civ.，sez.I，15 settembre 2011，n.18853.

在2000年前后，意大利都灵地区的上诉法院〔20〕App.Torino 21 febbraio 2000，in Fam.Dir.，2000，475ss.与佛罗伦萨地区的法院〔21〕Trib.Firenze 13 Giugno 2000，in Fam.Dir.，2001，161ss.判决了两个因为违反配偶之间的相互义务而导致损害赔偿的案件。值得关注的是，之所以把违反配偶之间的义务的法律后果超出家庭法上的后果上升到因不法行为导致的损害赔偿的层面，主要原因在于，这种义务的违反直接侵犯了另外一方配偶作为个体所享有的受法律保护的权益(例如人格尊严、名誉、身体、心理健康等)。意大利的法院在判决中指出，有些严重的婚姻违反行为，即使放在普通社会成员之间的关系的层面看，也毫无疑问构成了不法侵害行为，夫妻关系的存在不应该成为这种恶劣的侵害行为的庇护所。即使彼此之间存在婚姻关系，另外一方仍然是具有法律上的独立人格的个体。〔22〕Cfr.，Massimo Dogliotti，Famiglia e responsabilità:i nuovi danni，Milano，2012，p.69.

由此就可以理解，米兰法院在一个判决书中明确说到:“要使得违反配偶之间的义务的一方，对另外一方承担依据民法典第2043条所规定的损害赔偿责任，必须要确认这种行为给对方造成了损害，并且这种损害不能仅仅来自婚姻关系的危机和破裂本身，因为婚姻关系出现问题本身就会导致配偶一方的情感和心理上的痛苦。这种损害的发生往往必须是公然和严重地违反了配偶之间的义务”。〔23〕Trib.Milano，4.6.02.这一判决把婚姻破裂不可避免地给当事人带来的痛苦、生活和工作上的不利影响等，区别于因为严重的义务违反行为所导致的损害，并且认为只有后者才能够导致损害赔偿的法律后果。〔24〕意大利最高法院在2012年的一则判例确认了这一点，认为相关的行为必须具有严重性，以至于达到了侵害对方受宪法保障的基本权利的程度，才可能引发损害赔偿的问题。参见Cass.Civ.，sez.VI，17，gennaio 2012，n.60，in Danno e responsabilità，8-9/2012，867ss.

四、出轨配偶一方承担损害赔偿责任的具体问题

如果解决了是否能够请求损害赔偿的前提性的问题，接下来需要研究的就是，违反夫妻忠诚义务的出轨者一方，究竟应该赔偿对方何种类型的损失。一般来说，在意大利法上，请求因不法行为而导致的损害赔偿，主要的依据是《意大利民法典》第2043条的规定。如果相应的损失表现为财产性的损失，不会有什么复杂问题。但在我们正在讨论的问题中，很多情况下，都表现为非财产性的损害，尤其是因为配偶一方严重且恶劣的出轨行为，导致对另外一方配偶的人格、尊严的重大侵害时，往往并不存在直接的财产性的损失，而是精神损害。《意大利民法典》第2059条对非财产性的损害(danni non patrimoniali)的赔偿采取限制性的措施，规定“非财产损害，只有在法律规定给予赔偿的情况下，才能够得到赔偿”。正是因为受到这一条文的限制，意大利的民法理论学界和司法实务界长期以来试图通过各种办法来规避这一条文所设立的限制，由此形成了具有自己独特的理论体系的侵权法。这就如同德国学说上为了克服过于狭窄的、类型化的侵权法而发展出各种方法(向契约法领域扩张、扩大缔约过失责任、发展出一般人格权和营业权等所谓的框架权概念等)来弥补其缺陷一样。因此考察欧洲国家的侵权法，必须把这些背景性的因素考虑进去。

概而言之，为了规避《意大利民法典》第2059条的限制，意大利民法理论和实务的应对策略是在损害的概念和类型上做文章，由此发展出了“生理损害”(danno biologico)与“存在性损害”(danno esistenziale)损害类型，并且认为它们在性质上不属于第2059条所规定的“非财产性损害”(danno non patrimoniale)，而是与“财产损害”(danno patrimoniale)相平行的一种损害类型，同样属于第2043条所规定的不法损害(danno ingiusto)。虽然这样的策略近乎于概念游戏，但却在理论和实务上获得了巨大成功，在欧洲其他国家也产生了深远影响。不少欧洲国家在传统上都如同意大利那样限制精神损害赔偿，但在解决这一不合时宜的限制的问题上，意大利的学界与实务界相互配合，演出了这颇为“潇洒”的一幕。

具体到本文讨论的主题，意大利学界通说认为，因为配偶一方违反忠诚义务而遭受的损失，首先可能包括财产性的损失。对于这一部分损失的存在，需要借助于差额说和法律上认可的因果关系来界定其范围。如果受害人不能证明其实际遭受损害，那么不能获得赔偿。另外，违反忠诚义务还可能导致另外一方配偶的“存在性损害”(danno esistenziale)。所谓存在性损害，是指对受害者作为一种社会之存在所包含的各种要素的侵害。人在社会生活中的“存在”是多维度、全方位的，这些要素共同界定了一个人的内在自我人格认同和外在的社会认同。对这些要素的侵害，即使没有直接的财产性的消极后果，也会导致人的自我认同与社会认同方面的消极影响，因此在情节比较严重的情况下，是一种需要给予法律上的救济的不当损害。〔25〕Cfr.，Marco Bona，Danno esistenziale，voce in Digesto delle discipline privatistiche，Sezione civile，645ss.

存在性损害这一概念是意大利法上独特的侵权法构架的产物，很难在别国法学理论中寻找到相应的对应物。从功能比较的角度看，这一范畴在某些方面类似于中国法上的精神损害的范畴，但由于不同国家侵权法存在的体系性差别，因此，进行这样的类比必须极谨慎。考虑到本文的撰写本来就依托具体案例在不同法律体系中的处理方法的比较研究的基础之上。因此，与其抽象地阐述一个对中国民法学界极其陌生，理论的构成也非常复杂的存在性损害概念，不如通过一个具体的例子，来说明意大利的理论和判例如何运用存在性损害，去处理一个与中国类似的案例，也就是处于婚姻关系中的妻子与他人通奸，生下属于第三者的孩子，被背叛的丈夫几年以后才发现相关的事实。类似的案件在意大利法上叫做“虚假亲子关系”(falsa attribuzione della paternità)案件。〔26〕Cfr.，Paolo Cendon，Non desiderare la donna d’altri，in Contratto e impresa，2/1990，607ss.

如果出现了这样的情况，就家庭法层面上的后果而言，意大利学理和判例认为不存在疑问的是，丈夫一方可以提出否认亲子关系之诉，在一般情况下，也可以获得“可归责于”(addebito)妻子一方的离婚判决。这意味着在相应的财产权益分割的处理上将考虑这一因素。除了家庭法层面上的后果之外，出轨的妻子一方给丈夫造成的财产损失，例如抚养费的支出，也可以获得赔偿。条件是相关的财产损失的存在可以得到证明，而且法官认为相关的损失与妻子的行为之间存在法律上承认的因果关系。

比较复杂的问题是，丈夫一方是否可以主张获得非财产损害的赔偿。意大利学说和判例认为在这种类型的案件中，丈夫一方也遭受了存在性损害。〔27〕Cass.7.6.00，67号判决承认存在性损害。这种损害就表现为，当得知自己不是孩子的生理学意义上的父亲的时候，对自己的社会性存在要素(tracciato esistenziale)的显著影响。这包括精神上的痛苦、沮丧、失去对自己的认同感与对他人的信任、失去与社会联系的确定感、感觉被抛弃、面对一个不可改变的现实的无力且无助的感觉。此外还可能因为年龄的因素，不可能再有自己的孩子了(因为意外或者疾病已经失去了生育能力)，这些都是对一个人的存在的重大不利影响。

由于存在性损害，没有一个确定的评价尺度，所以意大利法官依据民法典第1226条，“以衡平的方式”(in via equitativa)综合考量各方面的因素、确定赔偿数额。意大利学理上对确定赔偿数额中需要考虑的因素进行了归纳。主观因素方面需要考虑的是妻子在社区中的人格形象、她做母亲的能力、与第三者发生不正当关系的原因、此种不正当关系被发现的方式和动机，以及妻子在被发现这种不正当关系之后的后续行为。在丈夫一方也要考虑他的人格形象、对家庭的投入和奉献、对孩子(虽然不是自己生理学意义上的孩子)的投入和奉献、与孩子的关系的模式和表现等。客观因素方面则需要考虑孩子的年龄、家庭背景因素、其生理学意义上的父亲和法定意义上的父亲的家庭情况、行为发生地的社会环境、文化环境、家庭生活氛围、第三者干扰他人婚姻关系的方式和程度、丈夫先前是否有自己的生理学意义上的孩子，以及在后来获得孩子的可能性、丈夫因为这样的虚假的亲子关系而可能失去的机会(例如工作投入上的减少、为了照顾家庭而减少的社会活动和交往等)、丈夫一方在发现这一事实之前和之后的生活方式的变化等。总的来说，对于此种存在性损害的赔偿，法官必须仔细权衡，在综合考虑各方面的因素之后确定一个合理的数额。〔28〕Francesca Maria Zanasi，La scoperta di non essere il padre biologico，in Danno e responsabilità，a cura di Paolo Cendon，2207ss.

为了符合第2043条所规定的损害赔偿责任，还需要妻子一方存在主观上的故意或过失。这一点往往在有责性离婚之判决中得到确认。存在性的损害本身是推定其存在的，不需要证明。损害结果与相应的行为之间的因果关系的存在也不需要证明。

五、结语

第三者干扰婚姻关系，在意大利的法理与判例中，原则上不承认第三者要因此承担损害赔偿责任。这与意大利个人主义的婚姻观念有密切的联系。意大利的学理和判例试图寻找一些法律上的方法来使得第三者在一定的条件下承担损害赔偿责任，但这样的努力并未获得广泛的影响。

在夫妻关系的层面上，对于严重的违反夫妻忠诚义务的行为，除了会产生家庭法层面的后果之外，如果侵犯了另外一方作为个体所享有的受宪法保障的权利，也可能引发损害赔偿责任。此种赔偿责任除了财产损害赔偿之外，还可以有存在性的损害赔偿。

在这样一篇纯粹以外国学理与判例为研究对象的论文的结束之处，提及一下中国的一个类似判例不属多余。《人民法院案例选》2010年第4辑上登载了“张某诉李某一般人格权纠纷案”(人民法院出版社2011年版)。颇有意味的是，虽然最终给出了否定性的回答，但这一案例似乎以与意大利法官同样的思路，探索相关问题的处理方案。

虽然笔者并不支持一般人格权的概念，但伴随着个人主义的婚姻观念的强化，从组成婚姻关系的个体受法律保护的权益(这种权益包括人格权与财产权等)角度来展开，也许是一个不可否认的发展趋势。而第三者问题，或许将是一个永远游离在法律与道德的交界地带的问题，显示出人性的复杂和深不可测。