法国法上通奸第三者的侵权责任

叶名怡(西北政法大学副教授)

法国法上通奸第三者的侵权责任

叶名怡(西北政法大学副教授)*

一、问题的提出与界定

第三人明知他人已婚却仍与其保持通奸关系，该已婚者(以下简称“通奸方配偶”)有可能依《婚姻法》第46条承担离因损害赔偿责任，〔1〕本文将《婚姻法》第46条规定的四种情形下的损害赔偿责任界定为离因损害赔偿，以区别于真正的离婚损害赔偿——对因单纯的婚姻关系破裂而导致的损害的赔偿。然而，该第三人(以下简称“通奸第三者”)对该已婚者的配偶(以下简称“受害方配偶”)是否成立侵权责任?此问题在实践中绝非罕有，〔2〕参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览·2001年民事审判案例卷》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。在理论上亦不乏争议。〔3〕参见杨立新:《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第3期。鉴于《侵权责任法》第2条列举的民事权利中并无“配偶权”，因而相关争论远未终结。立法模糊或有漏洞时，法律解释就应“挺身而出”。比较法解释向来是法解释的重要方法之一，基于此，本文拟对法国法上通奸第三者的侵权责任予以详细解说，以期能对我国法上类似问题的解答提供有益启示。

在正式讨论之前，宜先界定本文论题。首先，关于通奸(adultère)的定义，已婚者与第三者发生一切形式的性关系，即为通奸。〔4〕J.Carbonnier，Droit civil，La famille，l’enfant，le couple，21e éd.，PUF，2002，p.472.虽有实务界律师认为，通奸不限于已婚者与第三者发生的肉欲关系，因为事实审法官(juge du fond)对于通奸的存在有最终认定权，因而倘若已婚者与第三者过从甚密，也可能被认定存在通奸，〔5〕P.Simonet，L＇adultère，v.http://blog.avocat-divorce-paris.fr/cas-divorce/adultere.php，2013年1月11日访问。但本文仅讨论有性关系的通奸。其次，在本文语境中，通奸第三者对于相奸者的婚姻状况有认识，但未必有损害受害方配偶的故意或“取而代之”的企图。再次，在本文语境中，通奸双方未必姘居，但至少是维持较稳定的婚外性关系。最后，通奸“第三者”既可能是与通奸方配偶异性，也可能是同性。

本文首先阐述法国法上通奸第三者的侵权责任“从有到无”的大致变化，继而详细讨论特殊情况下第三人仍成立侵权责任的三种情形，然后分别从夫妻忠实义务无对抗第三人之效力、夫妻忠实义务的日趋弱化以及传统婚姻价值观与个人权利自由价值观的冲突等三个角度解析判例转向的多层次原因，最后得出结论及其对我国法的启示。

二、从通奸共犯到无责之人

最近二十年，法国法在通奸第三者的侵权责任问题上，可谓经历了一场剧变。传统上，与已婚者发生通奸关系的第三者被认定为通奸共犯，从而应对受害方配偶承担侵权责任;但最新判例则明确宣告，通奸第三者并不因为通奸这一单纯事实而对受害方配偶负侵权责任。

(一)传统立场:作为通奸共犯的侵权责任

《法国民法典》(以下简称“法民”)第212条规定:夫妻之间负有相互尊重、忠实(fidélité)、救助以及扶助的义务。〔6〕其中，“相互尊重的义务”，是《2006年4月4日法律》(n°2006-399 du 4 avril 2006)新添入的内容。忠实义务既然作为一种法律义务，而非仅道德义务，则违反该义务将会导致若干法律制裁。配偶一方若违反忠实义务，则构成不忠。〔7〕在法国法上，不忠既可能是身体上的(physique)不忠，也可能是精神上的(morale)不忠。精神上的不忠，可能被认定为“严重侮辱”(injure)，从而构成离婚过错。在最高法院1999年5月27日的一则判例中，丈夫向第三者先后写过两封信，里面使用了极为侮辱性的语言控诉其妻子出轨，但丈夫的这种行为被认定构成《法国民法典》第212条的过错。V.Cass.civ.2e，27 mai 1999，n°97-20.064.倘若构成通奸，则通奸方配偶除了可能遭到因其唯一过错(torts exclusifs)而被判离婚(法民第242条)的制裁外，还可能要承担离婚经济补偿(法民第270条)和离婚损害赔偿(法民第266条)，以及普通法上的侵权损害赔偿(法民第1382条)等民事责任。〔8〕离婚经济补偿旨在弥补婚后生活水平降低之损害，离婚损害赔偿旨在赔偿除前者之外的、婚姻破裂带来的损害，法民1382条赔偿其他一切因素引发的损害。”V.Cass.civ.2e，6 juin 1996，Bull civ.II，no 149，p.90.

当通奸方配偶根据法民第1382条对受害方配偶承担侵权责任时，该责任赔偿的是一种精神损害，〔9〕S.Pons，La réception par le droit de la famille de l’artcile 1382 du code civil，Presses Universitaires d’Aix-Marseille，2007，no 333，p.195.一种因为遭遇婚姻背叛而受到的情感上的打击和伤害。传统上，受害方提起的这种损害赔偿诉讼针对的是有责的通奸双方。也就是说，这种损害赔偿诉讼请求可以同时针对该通奸第三者，即配偶的情夫或情妇。这种赔偿看上去相当有力，可超过精神损害赔偿的其他场合，从而构成了一种所谓的私惩罚(peine privée)。〔10〕J.Carbonnier，Droit civil，La famille，l’enfant，le couple，21e éd.，PUF，2002，p.472.

传统上，对通奸第三者的法律定位是通奸共犯(complice)，判例长期以此名义判令通奸第三者承担基于法民第1382条的侵权责任。〔11〕Paris，25 mars 1955，D.1955.444;Grenoble，16 mars 1970，Gaz.Pal.1970.2.6?;TGI Lille，13 mars 1984，Gaz.Pal.1990.2.675，note X.Labbée.有代表性的判例是1979年4月2日法国最高法院审结的一起案件。在该案中，妻子一方Q与第三者L通奸，丈夫X先生以其妻子的唯一过错作为理由诉请离婚，并对通奸双方提出索赔。最高法院指出:在本案中，妻子Q已经依据(旧)《法国民法典》第301条第2款，〔12〕即现行《法国民法典》第266条(离婚损害赔偿)的前身。对其丈夫进行了离婚损害赔偿;同一损害的每个责任人都有义务赔偿全部，本案中丈夫就其因为其妻与第三者通奸而遭受到的物质和精神损害，依据《法国民法典》第1382条提出的索赔请求，不能因为其妻子已遭受到因其唯一过错而离婚的判决就被拒绝;既然上诉法院认定作为通奸共犯的第三者L的过错无可辩驳……则该判决在旨在获得同一损害赔偿的离婚诉讼进行时，也同样适用于第三者L，后者亦须承担侵权损害赔偿之责。〔13〕Cass.civ.2e，2 avr.1979，Bull.civ.II，n°110.此判例所揭示的传统立场是，通奸双方对受害方配偶构成普通法上的共同侵权，从而须对后者的精神损害承担连带赔偿责任(in solidum)。〔14〕P.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，8e éd.，Dalloz，2010，no 6737，p.1486.

(二)最新立场:通奸行为原则上无侵权责任

从20世纪90年代开始，出现了许多否定通奸第三者侵权责任的判决。〔15〕Par ex:Bordeaux，13 mai 1997，RTD civ.1997.909，obs.J.Hauser.进入21世纪后，法国最高法院至少在两个判例中旗帜鲜明地否认通奸第三者对受害方配偶有侵权责任。

第一个是最高法院在2000年5月4日审结的一起案件。该案中，Z女士起诉X女士，指控对方在明知自己丈夫Y先生婚姻状况的情况下，与后者保持通奸关系，从而使Y先生抛弃家庭，故要求X女士支付损害赔偿1法郎，并在两份报纸上刊登判决书。上诉法院驳回其诉讼请求。Z女士随后在向最高法院的上诉中主张，X女士与已婚男士通奸，具有破坏合法夫妻关系的性质，会导致夫妻离婚，或者至少很大程度上会促成此结果，但上诉法院以X女士单独不足以构成此过错为由驳回诉讼请求，违反了法民第1382条。最高法院指出:上诉法院具有证据评估的最终决定权，既然上诉法院认定Z、Y夫妇关系破裂不能归咎于X女士，则Z女士的上诉不成立。另外，最高法院还支持上诉法院以诉讼程序滥用为由判令Z女士向X女士支付损害赔偿，以及缴纳民事罚款，因为“Z女士的起诉除了一份1989年11月29日由执达员(huissier)作成的通奸确认笔录(constat d＇adultère)外，没有任何其他准确可靠的证据，因而其上诉特别缺乏依据、鲁莽和怀有恶意”。〔16〕Cass.civ.2e，4 mai 2000，no 95-21.567.由此案例可知，判例似乎并未很严厉地将第三者视为违反忠实义务一方配偶的共犯。〔17〕P.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，8e éd.，Dalloz，2010，no 1395，p.471.

如果说该判例的立场尚不够清晰，那么下面这个判例则表达得更为明确具体。在最高法院2001年7月5日审结的一起案件中，某女与已婚男子私通，当前者怀孕，而后者知道其情妇想要生下孩子时，便提出分手。该女于是对其情夫提起诉讼，要求确认亲子关系并索赔。该男子的妻子知悉后便对该第三者提起诉讼，要求后者承担法民第1382条规定的侵权责任。

一审法院支持了该妻子的诉请，但该判决被上诉法院推翻。于是，妻子上诉到最高法院，其主张:一切了解他人婚姻状况却仍与已婚者发生通奸关系从而帮助后者违背婚姻忠实义务的人，都构成一种过错，从而有义务对受害方配偶所受损害进行赔偿。但此项主张最终未获最高法院支持。最高法院指出:既然上诉法院已经确认如下事实——此第三者与该妻子素未谋面，前者体现的态度(attitude)，也从未引发公愤(scandale)，而且前者从未寻求伤害该妻子，更没有通过运用诡计，企图令其情夫抛弃其原配妻子，那么，“仅仅与已婚男子保持通奸关系这一事实本身，并不构成一种在性质上可导致行为人对受害方配偶承担侵权责任的过错”。〔18〕Cass.Civ.2e，5 juill.2001，Bull.civ.II，n°136;D.2002.1318，obs.P.Delebecque;Resp.civ.et assur.2001.comm.277.

由最高法院所述理由可知，与已婚者保持通奸关系的事实，本身可能是一个过错，只不过，就其性质而言，它不是令行为人自动承担侵权责任的过错。若欲令通奸第三者的侵权责任成立，尚需满足如下特殊事实条件之一;其一，第三者“引发公愤的态度”;其二，第三者“有伤害通奸对象之原配的故意”;其三，“运用诡计企图使通奸对象抛弃其原配”。

首先，“引发公愤的态度”强调的是受害方乃至公众感受到的耻辱和愤怒。“世人公愤所指方为罪恶，暗地里的罪孽不是罪孽。”〔19〕语出莫里哀《伪君子》第4幕第5场。转引自D.Houtcieff，《Le seul fait d＇entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l＇égard de l＇épouse》，La Semaine Juridique Edition Générale，18 Sept.2002，II 10139，no 10.遭婚姻背叛方若不知情，则无精神痛苦可言。故而，最高法院会强调，“第三者与通奸对象的原配素未谋面”。这似乎意味着，一方配偶与另一方配偶的熟人通奸，更易激起公愤。“公愤”在法国判例中出现虽早，但其轮廓并不算十分清晰，它指的是以违背道德或习俗的事实、行为或言论在公众中产生的令人恼火、让人反感的效果。〔20〕D.Houtcieff，《Le seul fait d＇entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l＇égard de l＇épouse》，La Semaine Juridique Edition Générale，18 Sept.2002，II 10139，no 10.

此要素成立与否，取决于事实审法官的自由裁量。考虑公愤大小无疑是合理的，因为第三者的赔偿责任针对的是受害方配偶的精神损害，而公愤大小完全可以充当后者精神损害大小的客观衡量标准。

其次，“伤害原配的故意”显然指向行为人的主观要件。在这里，不仅要求第三者对“原配的存在”(即出轨方的婚姻状况)明知，而且有伤害原配的意图。显然，最高法院不仅排除了通奸第三者过失侵权的可能，同时也排除了其间接故意(认识论)侵权的可能，即通奸第三者的侵权责任只能是直接故意(意志论)的侵权责任。这实际上表明了最高法院从严认定第三者过错的立场。

最后，“运用诡计企图使出轨方抛弃原配”是指第三者有破坏原配婚姻关系的企图和行径。值得注意的是，此要素着重于客观上的效果，从而区别于“损害原配的故意”。也就是说，只要客观上因为第三者的缘故，出轨方与其配偶感情破裂并离婚，则此项要素即为满足。这一点为2000年5月4日最高法院的判词所证实:“既然(原告)夫妻感情破裂不能归咎(imputable)于该情妇……”。显然，若通奸方配偶与受害方配偶的离婚不能“归咎于”通奸方配偶，则离婚同样不可能归咎于该通奸第三者，对后者的侵权责任诉讼也不可能获得法院支持。

上述两个判例清晰地表达了法国最高法院的最新立场。判例缘何有此转向?原因是多方面的，既有法律层面的直接原因，也有社会伦理道德变迁方面的深层动因。

三、忠实义务的无对抗力与过错的相对性

通奸第三者不再仅因为单纯的通奸事实而负侵权责任，直接原因是其不具有法民第1382条意义上的侵权过错，因为忠实义务有相对性，即对第三人无对抗力(inopposable)。

在德国法模式下，探讨第三者侵权责任问题，可能首先会考虑配偶权是否为绝对权，以及是否为《德国民法典》第823条第1款“其他权利”所涵括。在我国，配偶权的存在及其性质也被认为是通奸第三者责任的前提问题。〔21〕参见覃有土、陈雪萍:《侵害婚姻关系之诉探析》，载《法学家》2004年第3期。但在法国法上，由于侵权法采取大的一般条款模式，一切法律上认可的利益均受保护。故而，法国侵权责任建构的重心不在绝对权，〔22〕法国法上虽有绝对权(droit absolu)和相对权(droit relatif)的区分，但没有人讨论“配偶权”是绝对权还是相对权。或者可以说，“配偶权”根本就不算是一个专有名词。而在于过错的认定。〔23〕就第1382条的侵权责任三要件而言，损害外延十分宽泛，而因果关系要件奉行相当性理论以及更宽松的等值条件理论(实务中约各占一半)，因而，过错无疑是最关键的核心所在。法国民法上的过错分为合同过错和侵权过错，〔24〕V.S.Guinchard，T.Debard(dir.)，Lexique des terms juridiques，18e éd.2011，Dalloz 2010，p.368.若欲令通奸第三者承担法民第1382条的侵权责任，必须证明其存在侵权过错。

对于通奸配偶来说，其存在侵权过错并不难证成。因为通奸行为多半会构成一种“离婚过错”(divorce-faute)。〔25〕离婚过错的概念，源于《法国民法典》第229条和第242条的规定，指的是一方严重地或反复地违反婚姻义务(des devoirs et obligations du mariage)的事实。法民第1382条侵权过错指的是对合同外义务的违反，而法民第212条规定的夫妻忠实义务正是一种法定的、合同外义务。因此，从逻辑上说，离婚过错也是侵权过错，而从审判实践来看，绝大多数判例也都认同此点。〔26〕V.S.Pons，La réception par le droit de la famille de l’artcile 1382 du code civil，Presses Universitaires d’Aix-Marseille，2007，no 307，p.182.因此，一方配偶的通奸行为既构成一种离婚过错，同时也构成一种侵权过错。但对于通奸第三者而言，要认定其有侵权过错须以其负有某种法定义务为前提，所以问题的关键是，第三人是否受法民第212条规定的夫妻忠实义务的拘束。

显然，法国最高法院认为，夫妻忠实义务并不能同等地施加到所有人身上，相反，它只约束配偶双方，即只有配偶双方是相关的义务主体，第三人参与一方配偶对忠实义务的违反，并不具有使之成为有过错者的效果，因为第三人并无这样的义务。义务的相对性要求过错的相对性(relativité)。〔27〕P.Jourdain，《Relativité de la faute délictuelle:la complicité d＇adultère n＇est pas à elle seule une faute à l＇égard de l＇époux trompé》，RTD.civ.，2001，p.893.易言之，通奸配偶的义务不等于通奸第三者的义务，通奸配偶的过错不等于通奸第三者的过错。不仅法民第212条仅规定夫妻双方为义务人，而且夫妻之间的这种忠实义务还不能对抗(inopposable)第三人。〔28〕所谓无对抗力，是指尽管合同在当事人之间完全有效，但第三人可视其为不存在(inexistant)。V.S.Guinchard，T.Debard(dir.)，Lexique des terms juridiques，18e éd.2011，Dalloz 2010，p.440.

与通奸场合具有可比性的是唆使违约。〔29〕作为违约共犯之第三人侵权责任早在1910年就存在，可谓立场一贯且久远。V.G.Viney，Introduction à la responsabilité，3e éd.，LGDJ，2008，n°202 et s，p.564.当第三人在自愿且明知的情况下，帮助合同一方当事人违约时，第三人负有法民第1382条的侵权责任。〔30〕法国最高法院商事庭在1979年3月13日的判决中指出，“任何在明知状态下帮助他人违反后者所负合同义务的人，都对违约行为受害方犯有侵权过错。”V.Cass.com.，13 mars 1979，n°77-13518，D.1980，p.1，note Y.Serra.违约共犯第三人的侵权过错相对于合同违约方的合同过错而言，原则上没有任何独立性;第三人的侵权过错与违约方的过错完全重合。这意味着第三人有义务予以尊重。这实际上是从合同义务中推导出针对第三人的“合同不可侵犯性”的非合同义务。〔31〕F.Bertrand，L＇opposabilité du contrat aux tiers，th.Paris II，1979.

如何解释判例在合同领域与婚姻家庭领域上过错相对性的不一致?法国学者认为，这种正当理由实际上要在法规目的中寻找。在法定义务违反的情况下，义务有明确的载体，这是立法者的明确指示。评估第三人侵权过错时，重要的是探究法律的目的，探究法律要保护何种利益，课与谁那样的义务。只有那些有义务遵守的人，才是违反该义务而有过错的人。至于侵权过错，它提出了所谓的“规范保护目的”(relativité aquilienne)理论，〔32〕“relativité aquilienne”直译为“侵权相对性”(理论)，但实际上它就是规范的保护目的理论(Lehre vom Schutzzweck der.Norm)。该理论要求探究被违反规范的目的，以便只制裁那些导致该规范旨在保护的利益受损的行为人。

因此，在探讨通奸第三人责任问题时，应遵循如下思路:第三者没有义务遵守夫妻之间的忠实义务，因而单纯违反该规定不会构成侵权过错;若没有侮辱受害方配偶等特殊事实构成，则也不存在成立侵权过错的其他情形。倘若立法者想赋予婚姻这种“契约”对一切人的对抗力，则应予以特别标明。〔33〕P.Jourdain，《Relativité de la faute délictuelle:la complicité d＇adultère n＇est pas à elle seule une faute à l＇égard de l＇époux trompé》，RTD.civ.，2001，p.893.但当今持续的道德自由化运动其实禁止其有普遍对抗力。

四、忠实义务的“黄昏”

长久以来，“忠实”被认为是婚姻的本质，《法国民法典》自1804年在其第212条规定夫妻忠实义务以来，这一内容从未变更。时至今日，夫妻忠实义务的拘束力却已如“日薄西山”。

(一)配偶间忠实义务弱化的轨迹

法国婚姻法经历过1975年和2004年两次重要变革。在1975年婚姻法改革之前，通奸不仅是一种民事不法，也是一种刑事不法，即犯罪。而且，此种犯罪的事实构成和刑罚还因男女而有区别，〔34〕丈夫只是在将其情妇包养于其合法婚姻住所时才构成犯罪，且只会遭受罚金的刑罚;而对于妻子来说，任何的婚外性行为都可能构成通奸犯罪，且一律会受到监禁之罚。因为据认为，妻子一方的通奸对家庭和社会更危险，有混淆亲子关系的巨大风险;〔35〕J.Carbonnier，Droit civil，La famille，l’enfant，le couple，21e éd.，PUF，2002，p.478或者说对孩子的精神状态会造成更大的打击。〔36〕L.Antonini-Cochin，《Le paradoxe de la fidélité》，Recueil Dalloz，2005，note 11，p.23.《1975年7月11日法律》对通奸实行了去刑罚化(dépénalisation)，即通奸不再被视为一种刑事犯罪，而仅是一种民事过错。〔37〕按现行法国法，通奸即使构不成一种离婚过错，也至少会构成一种婚姻过错(faute matrimonial)。这种去刑罚化是夫妻忠实义务弱化的第一个表征。

第二个表征是自1975年之后，通奸不再作为离婚不容置辩的原因(cause péremptoire)，而是一种法官可以自由评估和裁量的(facultative)因素。也就是说，在1975年之前，法官一旦认定通奸事实存在就应当宣布离婚，没有任何自由裁量权，也不考虑个案中通奸发生的具体背景。而在1975年之后，通奸不再由《法国民法典》直接明确规制(法民中不再有“通奸”这个词)，而是退隐到离婚过错背后，成为可能构成离婚过错的一种情形，至于是否构成离婚过错，法官有自由裁量权。如果法官认为，一方发生通奸属于事出有因、情有可原(法民第245条第1款)，例如一方在家中遭遇冷暴力从而在外寻找情感寄托，那么，法官可以否定离婚过错的存在。〔38〕J.Carbonnier，Droit civil，La famille，l’enfant，le couple，21e éd.，PUF，2002，p.472.

忠实义务的契约化是其衰弱的第三个表征。传统立场将法民第212条之忠实义务认定为婚姻家庭公共秩序的一部分，〔39〕法国法上，古典公序分为四类:分别涉及国家、婚姻家庭、人本身以及职业等。V.F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Les obligations，10e éd.，Dalloz，2009，no 377，p.393即人们不能通过合同来消除其法律强制力，与该法律规定相悖的约定则属无效。但这一点，如今也受到了挑战。“自由协议(pactes de liberté，即互免对方忠实义务的协议)虽因违反公共秩序而原则上无效，但判例承认其具有某种效力，即对于过往，配偶一方的通奸不构成过错，因为有该协议的存在;但若一方反悔，则自反悔时起，忠实义务恢复对双方的拘束力。〔40〕L.Antonini-Cochin，《Le paradoxe de la fidélité》，Recueil Dalloz，2005，no 4，p.23.

有两则判决可以作为例证。其一，在Lille地方法院1999年审理的一起案件中，夫妻双方在离婚诉讼中临时约定，在离婚诉讼程序进行期间，互相免除对方的忠实义务，而法院对此约定的效力予以了确认。〔41〕TGI Lille，JAF，26 nov.1999，D.2000，Jur.p.254，note Labbée;RTD civ.2000，p.296，obs.Hauser.此判决具有创新意义，因为虽有少数例外，但原则上，离婚诉讼启动或别居并不会导致忠实义务的免除。〔42〕在1995年的一起案件中，丈夫在获得与其妻子的调解破裂(non-conciliation)裁定后，与第三者开始姘居，最高法院在认定其有过错时指出，“离婚诉讼请求的提起并未授权夫妻任何一方在调解破裂裁定后享有一种豁免权，可以剥夺通奸行为的过错特性。V.Cass.civ.2e，3 mai 1995，Bull，civ.II，no 130，p.75.其二，Grenoble上诉法院在2000年的一起案件中判决，配偶一方的通奸，事实上独立于分居协议，因为分居协议未包含任何免除各自忠实义务的约定，因而通奸方有过错，双方因该一方的唯一过错而离婚。〔43〕CA Grenoble 3 mai 2000，Dr.famille，mars 2001，n°28.可见，事实审法院从正反两方面承认了契约免除忠实义务的可能性。

忠实义务在离婚诉讼期间有所弱化，是为其弱化的第四个表征。在1994年的一起案件中，最高法院指出，妻子的通奸行为是法院下达夫妻双方别居裁定两年后发生的，虽通奸行为发生时夫妻关系仍存续，但夫妻之间的忠实义务“必然随着离婚诉讼的长期性而受到削弱”，事实审法院有权对过错是否成立进行认定。〔44〕V.Cass.civ.2e，29 avril 1994，JCP，IV，1592，Bull，civ.II，no 123，p.71，RTD civ.1994，571，obs.J.Hauser.在2013年2月13日审结的一起案件中，X先生起诉要求与Y女士离婚，后者反诉，称其丈夫有通奸行为，并在1997年有非婚生子出生，故诉请法院判决因X的唯一过错而离婚，并请求离婚损害赔偿，该反诉被上诉法院驳回，理由是“夫妻义务不可强行硬性地被考量，事实上该夫妻二人已分居多年”;随后，Y上诉到最高法院。最高法院对上诉法院判决书中的此点结论予以确认，认为完全正当(à bon droit)。〔45〕最高法院最终撤销了上诉法院的判决，因为“上诉法院没有探究丈夫是否还有其他过错，例如抛弃家庭多年，将孩子独自丢给妻子抚养，没有分摊家庭支出，或是与第三者生育非婚生子女……”。V.Cass.civ 1re，13 février 2013，no 11-28671.

第五个表征体现为一个趋势——离婚损害赔偿制度总体上呈现弱化的趋势。2004年婚姻法改革见证了离婚损害赔偿诉讼制度的新的后退，它表达了抑制过错的观念，这实际上与新的法律哲学相吻合。〔46〕F.Terré，D.Fenouillet，Droit civil，Les personnes，La famille，Les incapacités，7e éd.，Dalloz，2005，no 558，p.480.对比2004年法律改革前后的法民第266条可以发现，新条文多了“(一方因婚姻解体而遭受的)特别严重的后果“。离婚损害赔偿自此更强调一方配偶因对方原因导致离婚的损害要件(限定更严格)，而非主观过错要件。

最后，在受害方配偶基于法民第1382条向通奸方配偶索赔时，法院也有严格化审查的趋势。随着通奸不再是离婚不容置辩的原因，通奸也不再必然构成离婚过错，法民第1382条责任要件之一的侵权过错，也不再因为通奸而当然成立。反过来说，能够引发法民第1382条侵权责任的通奸，也必定构成法民第242条意义上的离婚过错。〔47〕S.Pons，La réception par le droit de la famille de l’artcile 1382 du code civil，Presses Universitaires d’Aix-Marseille，2007，no 330，p.193.这也是法民第242条对法民第1382条在婚姻法领域适用之影响的例证之一。

(二)第三者地位变迁的视角

夫妻忠实义务的弱化不独显露在夫妻之间，也体现在第三者地位的变迁上。不少法国学者甚至惊叹，作为违背忠实义务共犯的姘居(concubinage)第三者，相对于遭受婚姻背叛的一方配偶来说，似乎经常受到惊人的优待。〔48〕V.M.Villa-Nys，《Réflexion sur le devenir de l＇obligation de fidélité dans le droit civil de la famille》，Droit et Patrimoine，2000，no 85，p.88.这些优待体现在如下几个方面。

首先，在通奸方配偶意外死亡时，通奸关系不再是通奸第三者获得损害赔偿的障碍。在法国最高法院刑庭在1975年6月19日审结的一起案例中，X与已婚男子Z姘居，并产有一女A;某日X驾车载Z，途中与Y所驾车辆相撞，造成Z死亡，X分别以其自己名义和其女儿A名义向Y索赔。一审法院和巴黎上诉法院均认为“X与Z的同居关系因为二者的通奸关系而遭到玷污，这种姘居关系具有不法性特征，因而其本人无权获得赔偿”。但法国最高法院指出，“Z与其合法妻子O分居后与第三者X姘居多年，并产有非婚生子女，且Z生前表达过与O离婚然后再与X重建合法伴侣关系的意愿……根据《法国刑法典》第336、第337及第339条，致人死亡犯罪的行为人不得援引对方私生活方面事实状态的侵权性特征，只有死者的妻子O才可援引此种抗辩。”〔49〕Cass.crim.，19 juin 1975，no 74-92.363.可见，早在上世纪70年代，在通奸尚未褪去其民事不法之特性和色彩时，法律已经在某些场合下考虑通奸第三者的应有权利。

其次，第三者对与其通奸者赠与(含遗赠，下同)的物品可以获得所有权。从逻辑上说，姘居既然被法律认定为“错”，则姘居第三者接受通奸配偶方的赠与似应属无效。但法国最高法院实际上对此采取相当自由的立场，“赠与者与受赠者保持不法关系甚至通奸关系这一事实，不足以使该法律行为无效。”〔50〕Cass.req.，8 juin 1926.实际上，判决通奸者之间赠与合同无效的案例仍有很多。但这一情形在20世纪末发生了根本性转折。在最高法院1999年2月3日审结的一起案件中，一已婚男子Y在其死前数月，通过公证遗嘱撤销了对其妻Z的一切赠与，并剥夺后者的继承权，而将50万法郎留给与其姘居的年轻情妇X，该情妇比其小30多岁，他们的通奸关系不足2年，而结发夫妻已有34年之久。死者收养的儿子M，作为唯一的继承人，以该遗赠协议违背善良风俗为由诉请撤销之，巴黎上诉法院支持了其子的诉请，并强调指出，Y公证遗嘱的唯一目的仅仅在于追求和保持相当晚近的通奸关系。就是在这种夸张讽刺的背景下，最高法院居然撤销了上诉法院的判决，其理由是:“赠与者的动机系打算维持与其受赠者之间已有的通奸关系，此赠与原因并不违反善良风俗。”〔51〕Cass.civ.1re，3 févr.1999，RJ Personnes＆Famille 1999-2/52，note J.Casey，这一判决具有革命性性意义，颠覆了百年来判例的传统立场。〔52〕V.M.Villa-Nys，《Réflexion sur le devenir de l＇obligation de fidélité dans le droit civil de la famille》，Droit et Patrimoine，2000，no 85，p.88.这无疑是通奸者除污名化的一次成功典范。

最后，通奸方配偶决定与通奸第三者中断姘居关系，有时还可能导致对后者的损害赔偿责任。原则上，姘居关系的中断是自由的，中断行为本身不构成民事过错。不过，法国判例基于个案中具体情况，经常会认定中断具有过错，这些过错或是源于中断的背景情况，或是源于私通刚发生时的情况。〔53〕F.Terré，D.Fenouillet，Droit civil，Les personnes，La famille，Les incapacités，7e éd.，Dalloz，2005，n°611，p.526.在最高法院1998年4月7日审结的一起案件中，男女双方姘居12年后男方突然抛弃女方并将其从家中撵走，女方诉请损害赔偿。上诉法院判决男方支付50万法郎损害赔偿。男方上诉到最高法院，认为“姘居关系本身就具有不确定的性质，女方当时抛弃工作做‘全职家庭主妇’本身就很鲁莽，她应能预料到姘居关系随时可能中断”。最高法院驳回了其上诉，并指出:“当存在若干可以成立行为人过错的特殊情况时，姘居关系的中断行为也会导致损害赔偿……一方面，男方要求女方抛下工作在‘家’照顾非婚生子女;另一方面，在长达12年的姘居生活后，男方突然生硬粗暴地中断姘居，撵走女方，并打算以另一女性来代替她，上诉法院有权认定此行为具有过错，并承担损害赔偿责任。”〔54〕Cass.civ.1re，7 avr.1998，Dr.fam.1998，Comm.n°81，obs.H.Lécuyer;Petites affiches 1999，n°34，p.10，obs.J.Massip另外，最高法院在1990年5月15的判决中就明确宣示:“Z女士明知X先生已婚，并且是多个婚生子女的父亲，这个事实本身并不具有剥夺前者就因其情夫过错行为而遭受损害而享有的索赔权的性质。”〔55〕Cass.civ.1re，15 mai 1990，Defrénois 1990，p.943，obs.J.Massip.这些判决清楚地显示出最高法院对被抛弃之姘居方的仁慈。〔56〕不过，图卢兹上诉法院在本世纪初一起判决中认定，已婚姘居者因为与其原配和解，从而结束与其情人的姘居关系不构成过错，因为男方决定与妻子重归于好从而中断姘居关系不构成过错，而且女方明知男方已婚却与其姘居，也有过错。但有学者提出质疑:“时至今日，是否仍然存在一种与已婚男性保持通奸关系的过错?我们对此表示怀疑。忠实义务不再是公共秩序。它只是一个配偶之间的义务。”V.J.Lemouland，《Le concubin adultère ne commet pas de faute en rompant avec sa maîtresse》，Recueil Dalloz，2002，p.614.

当然，本文所述主题即通奸第三者对受害方配偶的侵权责任之退却，同样是夫妻忠实义务式微的力证。上述种种，〔57〕另外，贬低非婚生子女的法律地位实际上也是在制裁通奸。但非婚生子女的法律地位经过1972年及2001年两次改革，已与婚生子女完全一样。V.J.Carbonnier，Droit civil，La famille，l’enfant，le couple，21e éd.，PUF，2002，p.472.无一不表明，婚姻中的忠实义务已无可争议地走向衰落。〔58〕与婚姻中的忠实义务弱化相反，在民事紧密关系协议(PACS)中配偶的忠实义务却有“复活”迹象。参见B.Beignier，《Pacte civil de solidarité:Devoir de fidélité》，Droit de la famille n°5，Mai 2003，comm.57.那么，促成这一趋势的原因又是什么?以下即作简要分析。

五、传统婚姻价值观的消融与人权观念的扩张

婚姻忠实义务的衰落不是孤立的现象，因为法民第212条规定的夫妻间忠实义务从来不是一项孤立的义务，而是整个家庭法的一部分。忠实义务的衰落其实是传统婚姻价值观变迁的表现之一，而后者又恰恰是个体人权观念扩张的必然结果。

长久以来，在基督教观念中，婚姻具有一种神圣性，传统婚姻价值一直作为不可动摇的社会秩序一部分为法律所捍卫。然而，家庭形式的多元化实现了对婚姻神圣性的“去魅”。在法国现行法上，除了婚姻这种合法配偶(couple)形式之外，还存在另外两种合法的配偶形式作为婚姻的替代。其一，同居(concubinage)被《法国民法典》正式认可，法民第515-8条规定，〔59〕该条规定由《1999年11月15日法律》(第99-944号)添入民法典。同居是指作为配偶在一起生活的异性或者甚至同性的两人之间，由具有稳定性与持续性的共同生活体现的事实上的结合(union de fait)。同居，也被称为是一种自由组合(union libre)，深刻的生活方式。据统计，在法国，有40%的子女是出生在非婚家庭。〔60〕V.M.Villa-Nys，Réflexion sur le devenir de l＇obligation de fidélité dans le droit civil de la famille，Droit et Patrimoine，2000，no 85，p.88.当这种共同生活方式体现出某种稳定性，从而类似于一种事实婚姻(mariage de fait)时，无论是立法者还是法官都不能选择无视。

其二，民事紧密关系协议(PACS)同样由《1999年11月15法律》创设而正式进入《法国民法典》。〔61〕PACS即pacte civil de solidarité，直译为“连带关系民事协议”，本文遵随罗结珍先生的翻译，参见罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版，第430页。法民第515-1条规定:紧密关系民事协议是指两个异性，甚至两个同性的成年自然人之间为组织共同生活而订立的协议。这是一种介于婚姻和自由组合之间的“中间状态”，它兼具人法和合同法的特点，打破了二者原有的古典界线，给法国婚姻家庭法带来新的冲击。

婚姻之外的这两种合法配偶方式获得法律认可，体现出社会观念在婚姻家庭领域发生了深刻的变革;加上非婚生子女与自然亲子关系地位的完全平等化，这些无一不在消解传统婚姻价值的神圣性和不可侵犯性。

婚姻价值位阶的贬损并不是单独发生的，相反，它恰恰是与之部分相抵触的个体价值的上升而导致的一种必然结果。有关家庭的公共秩序由于个体权利的伸张而有了逐渐宽松化的趋势。因为关于家庭，“与其说是作为一个本身具有价值的制度，毋宁是一个为每个人提供其个性充分发展的制度”。〔62〕J.Carbonnier，Essais sur les lois，Répertoire du notariat Defrénois，Paris，1979，p.171.家庭公序与善良风俗一样，在现代人权意识膨胀的大背景下，其整体阵地有明显后撤之势。易言之，法律一定程度上放弃保卫和保护婚姻价值，而强化了对个人基本自由和权利的保护。毋庸置疑，对包括法国在内的欧洲诸国法律产生最直接影响的人权价值体系，莫过于《欧洲人权公约》(下简称“《公约》”)。

法国学者早就强调指出，婚姻家庭法不再局限于传统法律渊源，而应将《公约》也纳入其中。〔63〕B.de Lamy，《Une nouvelle source du droit de la famille:la convention européenne des droits de l＇homme，Dr.famille》，mars 1998，p.9.《公约》要求各成员国废除一切与《公约》相悖的内国法，它对婚姻家庭法的影响最主要体现在其第8条第1款:人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。”《公约》将私生活受尊重权提升到基本权利和自由的高度，而个人的性活动毫无疑问属于个人私生活(la vie privée)的范围。〔64〕2008年奠定英国独立隐私权之法律地位的莫斯利(Mosley)案的主审法官Eady指出:“根据欧洲人权法院的一贯立场，任何参与性行为的人在一定程度上都对其隐私拥有权利，特别是当性行为是在私人领域内、彼此同意的成年人之间(无论付费或不付费)发生时，更是如此。”See Mosley v News Group［2008］EWHC 1777(QB);［2008］E.M.L.R.20 at［99］–［102］.法国最高法院分别在1989年以及1990年的两起判例中明确指出，“通奸是涉及到私生活的事实状态”，因而允许通奸第三者在其姘居对象意外死亡后向事故致害人主张损害赔偿。〔65〕Cass.civ 1re，1 fev.1989，J.T.，1989，p.354 et Cass.civ 1re，15 fev.1990，J.T.，1990，p.216.Aussi v.Marie-Thérèse Meulders-Klein，《Vie privée，vie familiale et droits de l’homme》，Revue internationale de droit comparé，Vol.44，No 4，1992，p.777.在《公约》的压力下，想要继续在体系上将对社会和家庭团结的关切，凌驾于个人权利之上，已无可能;特别是每个人私生活受尊重权、平等权、不受歧视权，使得无论是通奸第三者还是非婚生子女都享有其固有权利。〔66〕V.M.Villa-Nys，《Réflexion sur le devenir de l＇obligation de fidélité dans le droit civil de la famille》，Droit et Patrimoine，2000，no 85，p.88.

追根溯源，人权观念的高涨，如对私生活受尊重权的强调，其背后体现出的是强烈的个人主义(individualisme)。个人主义反对任何要求个人牺牲其私利以达成“更高”社会目标的意识形态。“个性化进程造成了纪律社会的分解……个性化进程与弹性社会的布局是一致的，如对信息、性以及需求的倡导，对‘人的因素’的重视……当代个人服从集体理性规定的观念已经被打破，个性化进程广泛推动并实施着一种基本的价值观，这是一种自我完善的价值观，一种推崇主体特殊性及其宝贵的个性的价值观。”〔67〕［法］吉尔·利波维茨基:《空虚时代·论当代个人主义》，方仁杰、倪复生译，中国人民大学出版社2007年版，序言第3、4页。

人权观念的勃兴还与自由主义有关。自由主义注重个人在道德观和生活方式上的权利，包括如性自由、信仰自由、认知自由等议题，并保护个人免受政府侵犯其私人生活。法国学者Polin指出，在当代工业国家，家庭倾向于萎缩和消解，个体愈加孤独、无所适从和无力;在对抗无所不能的现代国家时，必须强调基本的人权和自由;首要的自由是自我存在的自由，“没有人能够代替他人处理事务，每个人可以自我决定自我完成”。〔68〕R.Polin，C.Polin，Libéralisme，espoir ou péril?，éditions de La Table Ronde，1984，p.83-87.正是在上述个人主义和自由主义观念推动下，个人基本权利和自由价值观一往直前，并在法律上逐步开疆拓土，从而最终导致与之部分对立的传统婚姻家庭价值观局部消融。

六、结论兼启示

忠实义务作为法民第212条之法定义务，此点一直未曾更改，但通奸第三者对受害方配偶的侵权责任在最近一二十年发生了急剧变化。传统立场认为，通奸第三者是通奸方配偶的通奸共犯，二者存在共同的侵权过错，故承担连带责任。但最新立场认为，单纯通奸这个事实本身并不构成一种侵权过错，从而令通奸第三者对受害方配偶负担侵权责任;若欲令这种侵权责任成立，还需要存在某些特殊事实，如通奸第三者的态度引发公愤，或是有损害受害方配偶的故意，或是运用诡计企图令通奸方配偶抛弃受害方配偶。出现这种立场转向的直接原因是，婚姻忠实义务被认为是一种相对的义务，仅能拘束夫妻双方，不能拘束第三人。既无义务，则也无违反该义务之过错可言，即忠实义务的相对性导致过错的相对性。此种转向的深层原因是婚姻忠实义务有明显弱化趋势，这种趋势不仅体现在夫妻双方之间，如通奸的除罪化、从离婚的当然原因转变为离婚过错的一种可评估因素;而且也体现在第三者的处遇上，如通奸第三者在姘居对象意外死亡后可向致害人索赔、通奸第三者可取得通奸方配偶赠与之物的所有权，以及某些情况下被通奸方配偶抛弃的通奸第三者可获得损害赔偿等。忠实义务的式微从根本上说是由于个人主义、自由主义推动下人权观念的勃兴有关，法律优先保护的不再是传统婚姻家庭的价值，而是个人基本权利和自由的价值。

相对而言，婚姻法是“地方性知识”色彩最浓厚的一个法领域，尽管如此，法国法上通奸第三者的侵权责任法制仍可给我们若干方法论上的启示。

首先，通奸第三者的侵权责任问题，实际上并不是(或主要不是)侵权法问题，而是婚姻法问题。第三者侵权与否，受到婚姻家庭制度的决定性影响。从法国法的经验可知，传统婚姻家庭价值观的部分消融，以及夫妻忠实义务的衰落是通奸第三者法律地位提升的根本原因，至于说夫妻忠实义务对第三人的无对抗力及过错的相对性，只不过是用来合理化立场转向的法解释学，并非真正的实质性原因。反观我国学者，在探讨通奸第三者侵权问题时，往往执着于配偶权是否为我国《侵权责任法》第2条所涵括，以及配偶权是绝对权还是相对权，若认定是绝对权则认为侵权责任成立，反之则不成立。这种从逻辑到逻辑的思维模式，无疑没有抓住问题的本质。

其次，通奸第三者的侵权责任必以通奸方配偶的侵权责任为前提。从法国法的经验可知，在认可通奸第三者成立侵权责任的传统立场上，第三者的侵权责任是作为通奸方配偶的共犯而承担的侵权责任，这无疑契合侵权法责任原理。因为第三者的过错若成立只能是违反忠实义务(或者说侵犯配偶权)的侵权过错，此时与其相奸的已婚者必然也有此种过错，通奸第三者自身不可能单独成立这种过错。反观我国，现行法只规定了离因损害赔偿，而未规定通奸方配偶对受害方配偶的一般性侵权责任，即后者并不能依据《侵权责任法》第2条、第6条的规定对前者主张婚内侵权，而仅能在提起离婚诉讼时依《婚姻法》第46条向有加重情节(姘居)的前者索赔。就此而言，在解释论上，现行法上找不出通奸第三者负有侵权法上一般性侵权责任的依据。而且，在立法论上，在立法既未承认婚内侵权责任，〔69〕法国允许婚内侵权索赔，尽管实践中很少有人单独索赔而不同时诉求离婚。V.S.Pons，La réception par le droit de la famille de l’artcile 1382 du code civil，Presses Universitaires d’Aix-Marseille，2007，no 280，p.170也未创立通奸方配偶对另一方配偶的一般性侵权责任之际，〔70〕婚内侵权责任意味着离婚之诉不是侵权索赔的前提，一般性侵权责任是指通奸方配偶基于侵权法一般规定而对受害方配偶承担的侵权责任，此二者是否获得法律认可，实际上仍都取决于各个时代的社会风俗及婚姻制度，而非侵权法的内在规则。就企图建立通奸第三者对受害方配偶的一般性侵权责任，这种思维无疑太过跳跃，不合逻辑。

最后，法国法经验表明，个人自由和权利价值观日益强势是夫妻忠实义务走向衰落、通奸第三者去责任化的最根本原因。人权观念的勃兴与持续扩张，是一种世界范围内的一般趋势，在中国同样可以见证。传统婚姻价值观竭力捍卫的夫妻忠实义务，越来越让位于强调个人自主自决的主体权利价值观，由此导致身份性义务的法律拘束力及其正当性不断被掏空和侵蚀。在此背景下，我国若欲建立通奸第三者对受害方配偶的侵权责任，则应尤为谨慎，即应当严格设定此种侵权责任的实体要件和程序要件，前者如行为情节足够恶劣(仅限于姘居)，过错仅限主观直接故意，损害后果须足够严重(如导致离婚或亲子关系发生混淆)等，后者仅限于离婚诉讼时作为通奸方配偶的共同被告等。

*本文系笔者主持的国家社科基金项目“重大过错侵权的救济研究”(项目号10XFX0016)的阶段性研究成果，亦受陕西省重点学科建设基金资助。