日本判例的先例约束力

于佳佳

日本判例的先例约束力

于佳佳*

日本的判例不是制度上的法源，但具有事实上的先例约束力，是事实上的法源，在形成、创设法规范的过程中发挥着重要的作用。在如何抽取判例的问题上，法官和学者基于对判例本质的不同理解而采用不同标准，前者不区分主论和旁论，后者则严格区分。只有最高法院有变更判例的权限。在刑事法领域，根据判例变更是否对被告人有利，对其溯及力有不同认识;在民事法领域，最高法院不禁止判例变更的溯及性适用。

判例 法的渊源 判例效力 判例制度 日本法

一、导言

日本与中国同属制定法传统的国家，但判例对日本司法审判具有强大的支配力。日本与判例法传统的英美等国家不同的是法的根干部分由成文法构筑还是判例构筑，由此而生的差别是，当新问题出现时，司法判断的第一次的根据是法律条文还是判例。〔1〕［日］田中英夫:《判例による法的形成——立法による法形成との比較と中心に——》，载《法学協会雑誌》1966年第94巻第6号。实际上，就判例形成或创制法规则的功能而言，日本未必逊色于英美。〔2〕参见［日］平野龍一:《刑法の基礎》，東京大学出版会1966年版，第238、239页。

在构建我国案例指导制度过程中，日本判例的先例约束力以及确保先例约束力的制度性设计等问题的比较法研究的意义和价值已经逐渐为国内学者所关注，〔3〕有关日本判例制度的先驱性研究，参见解亘:《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期;王留彦、雷安军:《再论判例制度与经济发展的关系——日本、法国和意大利的判例制度及其对构建我国案例指导制度的启示》，载《商业时代》2011年第3期。本文进一步介绍和探讨先例约束力在日本司法实践中的应用、赋予判例先例约束力的理论根据以及判例变更的溯及既往等问题。

在今日的日本法中，“判例”是法令中的固定用语。〔4〕［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第4页。在战后1948年制定的《刑事诉讼法》(即现行《刑事诉讼法》)第405条2款中，“判例”首次作为法令用语被使用。之后在1948年的《刑事诉讼法规则》253条，1957年的旧《民事诉讼法规则》48条，1996年的《民事诉讼法》318条1款、337条2款，1996年的《民事诉讼法规则》192条、199条1款、203条中相继被使用。

笼统地说，判例是法官作出的一个法律判断，而判例理论研究的核心问题是判例的约束力，对此可以在两个意义上理解。其一，判例在“此案件”中的约束力。《法院法》第4条规定，“关于此案件，上级审法院裁判中的判断约束着下级审法院。”该条应该理解为，限于“此案件”，撤销判决的意义上，上级法院的判例，特别是最高法院的判例，对下级审有约束力，这是法律上的约束力。〔5〕［日］松尾浩也:《刑事訴訟法下［新版補正第二版］》，弘文堂1999年版，第250页;［日］田尾桃三:《判例の先例拘束力について》，载《判例時報》第830号。这个意义上的约束力自不待言，重要的问题是其二，即判例的先例约束力，又称“判例的法源性”，是指判例对其他案件以及之后案件的先例约束力。〔6〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，載《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第313页;［日］田尾桃三:《判例の先例拘束力について》，载《判例時報》第830号。在这个意义上的约束力是事实上的约束力，以下的论述将由此而展开。

在日本，判例理论在刑法领域和民法领域会略有不同，本文的说明会兼顾两者，力求比较完整地展现判例支配日本司法裁判的程度和方式，但因篇幅所限，两者共通的部分以阐明问题为限仅列举刑事案例。

二、判例的法源性

有关判例的法源性的研究所关注的主要问题是，判例在法规范的形成中所发挥的作用，换言之，判例作为法官裁判的指针对司法判决的支配力。

(一)事实上的法源

作为先例，判例不是制度上的法源。《日本国宪法》76条3款规定，法官只受宪法以及法律的约束，直接肯定了宪法和法律是法源。此外，规则，政令，条例等成文的法规对法官同样具有约束力，虽无明文规定，但已形成共识。〔7〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年，第313页。上述法规范形式对法官裁断案件有直接的约束力，是“制度上的法源”。学者试图把该款规定中的法律解释为包括判例法，由此赋予判例法源的性格。〔8〕［日］清宮四郎:《憲法I［新版］》，有斐閣1971年版，第351页。但因为判例法自身定义不清，所以这种尝试未能成功。〔9〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第313页。

在日本，判例难以成为制度上的法源，却是“事实上的法源”，具有事实上的先例约束力。与此有关的制度设计有两个。其一，违反判例是上告理由。〔10〕在日本，日本法院系统有3级，分别是地方法院，高等法院和最高法院。(1)对二审终审的判决或高等法院一审终审的判决不服，或(2)越级上告达成合意的场合，对一审终审判决不服，可向上级法院提起上告，要求上级法院取消或变更原判决。上告法院原则上是最高法院，但民事诉讼中简易法院一审的案件的上告审法院是高等法院。在刑事领域，原判决作出“与最高法院判例相反的判断”，或者(最高法院没有判例时)作出“与大审院〔11〕大审院1875年设置，1947年废止，是现日本最高法院的前身。或高等法院的判例相反的判断”，可提出上告请求。〔12〕日本刑事诉讼法405条1款，2款。“相反的判断”必须是原判决作出了违反判例的法律判断(法令解释)。〔13〕［日］松尾浩也:《刑事訴訟法下［新版補正第二版］》，弘文堂1999年版，第248页。在民事领域，一方当事人可以原判决违反最高法院判例为由提出上告受理请求〔14〕《日本民事诉讼法》318条1款。或许可抗告请求〔15〕《日本民事诉讼法》337条2款。。通过上告制度赋予最高法院统一解释法令的权限，实现法令解释(乃至法秩序)的安定性。〔16〕参见［日］平野龍一:《刑事訴訟法》，有斐閣1958年版，第327页。在民事领域，给当事人提供法律上的救济作为上告理由之一受到重视。〔17〕［日］青山善充:《上告審における当事者救済機能——上告目的論への一視点》，载《ジュリスト》第591号。其二，判例的变更程序严格。日本最高法院15名法官分属于三个小法庭，一般的案件都由各个小法庭来审理、裁决。但判例变更原则上必须有15名法官全体组成大法庭作出判断。〔18〕《日本法院法》10条3款。大法庭变更判例的制度并非自古就有。在大审院时代，小法庭有权变更判例(事物处理规则9条6款)。作为例外，小法庭有变更大审院判例的权限。〔19〕如最三小判昭和45·12·22刑集24巻13号1862页。与普通案件审判相比，判例变更在程序上更加慎重。

(二)先例约束力的根据

一般的理解是，判例的先例约束力是确保法秩序安定性的根本要求。最高法院通过作出权威性法律判断来统一法令解释，具体而言有两种统一方式。〔20〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，载《司法研修所論集》1973第2号。其一，最高法院已有判例，以原判决违反了最高法院的判例为由提起上告，最高法院审查后可以作出两种判断:或者维持判例，撤销原判决;或者把上告案件提交大法庭审理，变更判例。前者是判例有先例约束力的典型体现。对后者，最高法院保留了变更判例的自由，保留了法律解释的最终决定权。其二，面对一个新纠纷事实，最高法院没有可参照的判例，而下级法院中存在着不同的法律解释，判决结果不统一，甚至相互对立。在这种情况下，位于法院组织顶点的最高法院在上告审中就争议事实阐明自己的立场，统一解释法律。如果最高法院认为高等法院相互对立的判断都不恰当，则可以变更高等法院的判例，制作新判例。

统一法令解释的目的是“同案同判”，这其中蕴含了平等的理念。〔21〕以下阐述参见［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第21、22页。当事人不能选择法官，如果法官不能就某事件的处理达成共识，那么对当事人而言判决结果就变成了一场博弈，这对当事人不公平。另一方面，法院的判决是国家职能的实现，是国家意思的表示，法官不代表个人，而是站在一个国家机关的立场上解决纠纷。在行政领域，事前通过上级机关的个别性指令来统一管理具体行政事务的处理。与此相对，法官独立审判是原则，必须禁止事前统一的上级指令。由此而来的问题是，如何避免判决结果因人而异。这个问题通过上告制度来解决，在上告审中，最高法院作出最终解释，纠正下级审判中的法令解释错误，以达到全国范围内法令适用结果的统一。与行政领域中的事前统一相对，司法领域中是事后统一。并且，同样的判例反复被适用，在这种“确立判例”的过程中，法官不断反复采用相同的法律解释，这种意识不仅在法院系统内部，也通过判决的影响力在社会生活中逐渐成为一种法意识，并最终被固定下来。〔22〕参见［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第27页。

只强调法的安定性不能完全说明判例制度的实质。法的安定性之上，具体的正义是更上位的要求。若不考虑判例内容，要求法官绝对尊重判例，其结果会封杀一切与判例相抵触的判断，无视下级法院法官的主体性。〔23〕参见［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第17页。若下级法院法官仅是顾忌判决被上级法院撤销而遵从判例，则不是一个正义的法官应采取的态度。〔24〕参见［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第18页。在日本，从制度设计上，法官(包括下级法院法官)有遵从判例或不遵从判例的绝对自由，换言之，不禁止法官作出与判例相抵触的判决，并且判例可以变更。

尊重法官的主体性，允许判例变更并不必然削弱判例的先例约束力。其一，从比较法视角看。〔25〕这部分的论述参见［日］田中英夫:《判例による法的形成――立法による法形成との比較と中心に――》，载《法学協会雑誌》1966年第94巻第6号，第764、765页。允许判例变更并不是日本特有的制度设计。英国自19世纪中期以来，禁止法院推翻自己作出的先例，但1966年之后，英国改变了传统的做法，允许先例变更。美国从来都承认先例有条件变更。其二，从判例变更的实际情况来看。在司法实践中，无论是刑事是民事领域，变更判例非常罕见，判例变更的盖然性甚微。〔26〕以下是最高法院变更判例的案例(可能遗漏个别案件)。刑法领域中的判例变更包括:最大判昭和37·11· 28刑集16巻11号1593页;最大判昭和43·6·12刑集22巻6号462页;最大判昭44·6·18集23·7·950;最大判昭和44·6·25刑集23巻7号975页;最大判昭和49·5·29刑集28巻4号151页;最大判昭和48·4·4刑集27巻3号265页;公务员争议行为有关的一系列判例变更①最大判昭和41·10·26刑集20巻8号901页;②最大判昭和44·4· 2刑集23巻5号305页;③最大判昭和44·4·2刑集23巻5号685页;④最大判昭和48·4·25刑集27巻4号547页(变更③的判例);⑤最大判昭和51·5·21刑集30巻5号1178页(变更②的判例);⑥最大判昭和52·5·4刑集31巻3号182页(变更①的判例)。民法领域的判例变更包括:最大判昭和39·11·18民集18巻9号1868页;最大判昭和43 ·12·25民集22巻13号3511页;最大判昭和45·7·15民集24巻7号861页;最大判昭和47·11·8民集26巻9号1489页;最大判平成5·3·24民集47巻4号3039页;⑥最大判平成11·11·24民集53巻8号1899页;最大判平成17 ·12·7民集59巻10号2645页;⑧最大判平成20·9·10民集62巻8号2029页;最大判平成21·11·18民集63巻9号2033页。实际上，法官对待判例非常慎重，通常法官可以通过以往判例来预测最高法院将来处理同类案件的态度，也会尽量避免作出违反判例的判决。学者指出，下级法官作出与判例相反的判决时，需尽最大努力说服最高法院，一般的判决中写事实认定、判决理由等;在挑战判例的判决中，下级法院的法官需要充分地说明自己的论证或法律见解优于判例，如果做不到这一点，就应该遵循判例，如果能够做到这一点，则可以让最高法院重新审视判例，为判例的进步创造契机。〔27〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第315页。

(三)判例形成法规范的功能

在日本，制定法规范着大部分的社会领域，判例则通过法官对制定法的解释来实现形成或创设法规范的功能。这是日本判例制度的特点之所在。〔28〕参见［日］樋口範雄:《はじめてのアメリカ法》，有斐閣2010年版，第48页。制定法(法规)解释具体是指，在司法实践中，基于法律规定，通过法的推论，形成或创设适用于具体案件的法律规范性命题。〔29〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書――民事判例の主論を中心として》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》2011年第6巻。判例有形成法规范的功能，这一功能必须通过法律解释这个过程来实现。〔30〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書――民事判例の主論を中心として》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》2011年第6巻。

有关判例形成法规范的讨论可以追溯到日本近代司法裁判制度的草创期。1875年6月8日太政官布告103号3条中记载着，“民事裁判中，无成文法时依据习惯，也无习惯时顺从条理进行裁判。”司法审判中，法官经常要处理“法的欠缺”，〔31〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第321页。比如，能够直接适用的法律不存在;法律虽存在但法条指示的内容具有原则性，方针性;法条用语具有多义性，其语义的内涵和外延具有伸缩性，争议的事项恰属于概念表意的边缘地带。〔32〕［日］中村治郎:《裁判の客観性をめぐって》，有斐閣1970年版，第90页。法官通过解释法律，克服法律本身的局限，明确法律适用。

在刑法领域中，受罪刑法定原则的制约，判例形成法规范会受到更多的限制。〔33〕［日］団藤重光:《法学の基礎［第2版］》，有斐閣2007年版，第167页。然而，司法实践中，法官因顾及罪刑法定原则而放弃解释法律的情况实在不多。〔34〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第323页。在日本，即便在刑法领域，判例也在积极地发挥着形成法规范的功能。

典型的例子是对盗窃罪主观要件的法律解释。在德国刑法中，盗窃罪的主观要件在法条中有明文规定，根据德国刑法242条1款，“意图盗窃他人动产的，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金刑。”在日本，盗窃罪由刑法235条规定，法条原文是，“窃取他人财物的，处10年以下有期徒刑或50万日元以下罚金。”该条文本身没有提示盗窃罪主观要件。大审院在1915年5月21日判决的“教育诏书案件”中，通过判例明确了盗窃罪的主观要件。该判例要求行为人主观上必须有“不法领得的意思”，不法领得意思包括排除权利人将他人之物如自己之物一样处置的意思和按照其经济上的用法利用或处分他人之物的意思。〔35〕大判大正4·5·21刑録21辑663页;最判昭和26·7·13刑集5巻8号1437页。前者是“排除意思”，后者是“利用意思”，两个意思缺一不可。这一近百年前的判例一直被沿用至今，不法领得意思作为盗窃罪的主观要件虽然没有写在刑法条文中，却如同法律一样被法官尊重、是裁判的准则。判例又对不法领得意思作出了更细致的界定，比如，行为人有毁弃、隐匿意思时，不法领得意思被否定，盗窃罪不成立，财物损毁罪成立;〔36〕大判大正4·5·21刑録21辑663页。单纯为了用一下而持有他人财物的，不构成盗窃罪，〔37〕大判大正9·2·4刑録26編26页。但以乘船之后随即弃之的意思占据船只的，不法领得意思被肯定，盗窃罪成立。〔38〕最判昭和26·7·13刑集5巻8号1437页。上述法规则皆源自判例，却是法官断案的准则，对司法裁判具有事实上的约束力。

以判例来对应立法者未曾预想到的新问题，典型的例子是大审院在1940年8月22日“汽油机车翻车案件”中的法律解释。〔39〕大判明治40年8月22日刑録9輯874页。本案中，行为人在驾驶汽油机车时过失翻车，造成乘客多人重伤或轻伤。当时适用的是1907年《刑法》，立法之际，没有汽油机车，因此该法第129条只规定，过失导致“火车或电气列车”翻车或损毁的，构成犯罪。大审院认为，汽油机车在动力种类上与火车不同，但在托运着多数乘客在轨道上行驶等方面与火车相同，据此作出扩张解释，判定本条的火车包括汽油机车。该解释被学界普遍认可。〔40〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第323页。考虑到立法旨趣，允许法律解释具有若干弹性。当然无论弹性多高，无论行为看似可罚性多高，刑法领域的法律解释以法条用语本身的表意范围为限，这是罪刑法定原则的要求。

在法条用语本身的表意范围之内，解释的空间实则广阔，典型的例子是最高法院在1976年4月30日判决的案件中对公用文书伪造罪客体的法律解释。〔41〕最判昭和51·4·30刑集30巻3号453页。本案中，被告人篡改公用文书原件之后进行复印，将此复印件作为证明文书使用。本案的争点是，公用文书的图片复印件是否具有公文性，是否属于公用文书伪造罪的客体。札幌高等法院在原审判决中否定图片复印件的公文性，维持一审无罪判决。〔42〕札幌高判昭和50·9·18高刑集28巻4号367页。此前，名古屋高等法院在1973年11月27日判决的案件中肯定了图片复印件的公文性。检察官以札幌高等法院的原判决与名古屋高等法院的判决相抵触为由提起上告。最高法院的判例认为，“使用照相机，复印机等，通过机械性手段，复印原本所得到的文书(下文称图片复印件)，就文书本来的性质而言，除图片复印件与原件不具有同样的功能和信用性之外，构成公用文书伪造罪的客体。”

在没有罪刑法定原则限制的民事判决中，法官通过判例形成或创设法规范的空间更加广阔。民事法院的法官当然可以作出超越文理框架的类推解释。〔43〕［日］西田典之:《刑法総論［第二版］》，弘文堂2010年版，第53、54页。不止于此，民事案件中，法官甚至可以不依赖具体法条，只基于一般的法原理创设新规则，解决具体纠纷，〔44〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書——民事判例の主論を中心として》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》2011年第6巻。典型的例子是最高法院在1967年11月16日判决中的法律解释。〔45〕最判昭和42年11月16日民集21巻9号2430页。合同双方约定在特定的动产上设置抵押权，并且为了保全所有权转移请求权进行了临时登记。这种代物偿还或代物清偿制度本来的目的是担保，但被债权人恶用，以合同自由为名明目张胆地取得数倍于债务金额的不动产，这种行为违反了公平原理。最高法院基于一般的法原理，判定“不动产的价额与偿还期为止的原本和利息合计总额相比，失去了合理平衡的情况下，若无特别情节，债权人有清算义务。”

综上所述，在日本，判例不是制度上的法源，却占据着事实上法源的重要地位。从司法实践的实情来看，判例几乎能与立法并驾齐驱，在形成、创设法规范的过程中发挥着重要的作用。〔46〕［日］田中英夫:《判例の不遡及的変更》，载《法学協会雑誌》1966年第83巻第7号=8号。

三、判例的抽取标准

并非判决理由中所有的法律判断都是判例。〔47〕判例必须是从判决理由中可以直接发现和读取的内容。判决之后归纳总结的判决要旨可以视为定位判例的参考或索引，但不是判例。探讨判例的抽取标准时，日本学界吸收了英美法中“主论(ratio decidendi)”和“旁论(obiter dictum)”的概念，把判决理由中有约束力的部分称为“主论”，其余部分统称为“旁论”。需要注意的是，日本仅吸收了英美法的概念，对概念内涵的界定，日本学者和法官有自己的标准，这些标准也不尽一致。

为了方便说明问题，首先对判决理由中的法律判断进行大致的区分。〔48〕中野次郎对法律判断进行了细致的分类，本文参照此分类。参见［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第41页。(1)第一类是与“重要事实”相对应的法律判断，即判断结论。“重要事实”是指把案件的具体事实当中对结论无影响的事实剔除之后剩下的事实，其内容被替换了，判断结论也随之改变。重要事实的内容决定了判例适用范围的宽窄，重要事实的情节越复杂，判例适用时受到的限制越多，适用范围越窄;反之，重要事实越简单，判例在其他同类案件中被适用的余地就越大。例如，“基于本案件的具体事实，本案中所涉及的合同违反公诉良俗，无效。”“该物构成刑法上的财物。”“刑法200条违反宪法14条1款。”(2)第二类法律判断中附带说明理由的部分，与(1)相比具有一般性，但也可以直接导出与(1)相同的结论。例如，最高法院在1976年4月30日的判决中得出的判断结论是，图片复印件是公用文书伪造罪的客体。〔49〕最判昭和51年4月30日刑集30巻3号453页。判决理由中有如下两个法律判断:一是，“使用照相机，复印机等，通过机械性手段，复印原本所得到的文书……就文书本来的性质而言，图片复印件不具有与原件同样的功能和信用性的情况除外，构成公用文书伪造罪的客体。”二是，“公用文书伪造罪的保护法益是公用文书的公共信用性，保护公用文书作为证明手段所具有的社会性功能，以此来保护社会生活的安定。”与判断结论相比，两个法律判断都附带理由说明部分，具有一般性，但只有前者可以直接导出或导出与判断结论近似度相当高的结论，属于第二类法律判断。(3)第三类法律判断与(2)相比，导出的结论包含了比(1)更多的内容。例如，名古屋高等法院在1962年12月22日作出的判决中对合法安乐死的要件作出了法律解释，该解释颇具影响力。〔50〕名古屋高判昭和37.12.22高刑集第15巻9号674页。名古屋高等法院判定，合法安乐死必须满足以下6个前提条件:根据现代医学水平判断病人所患是不治之症，且死期迫近;本人承受剧痛，任谁目睹都于心不忍;实施安乐死的目的单纯，仅是为了缓解本人的苦痛;本人失去意识另当别论，只要本人意识尚存，需本人有求死的真挚意思表示;尽可能通过医生之手实施安乐死;死的方法也必须能在伦理上被肯定。与本案的具体事实相对应的判断结论是，未经医生之手，采用向牛奶中下毒让被害人饮用这种伦理上难以容忍的方法杀人的，不是安乐死，违法性不被阻却。可见，关于安乐死要件的法律判断所包含的内容远比判断结论丰富，不仅在本案的事实前提下适用，在其他事实前提下也可能适用，是一般性的附理由说明的法律判断。(4)剩下的归为一类，主要特点是只对判决结论进行补充性说明。

学说中，(1)和(2)是主论，可以抽取出来作为判例，(4)是旁论，没有争论;争论的焦点是(3)。司法实践中，上述四类法律判断都可能成为判例，下文详细介绍。

(一)实务上的抽取标准

刑事诉讼中，上告理由是违反“判例”;不分民刑，启动判例变更程序的前提是确定变更的对象是“判例”。因此，最高法院会慎重判断判决中哪部分是真正具有先例价值的法律判断，但抽取判例的标准灵活，不区分主论和旁论。松尾浩也总结刑法判例，发现最高法院抽取判例有如下特点:〔51〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第316、321页。援引判例作为本案的根据时，判例抽取标准就宽缓，把有价值的部分拿来参照;反之，认为原判决对判例的引用不恰当或排除判例在本案中的适用时，判例抽取标准就相对严格，区分判例的事实前提与本案的事实前提，限制判例的适用范围。这种灵活掌握判例抽取标准的现象在下级法院也普遍存在。

最高法院不拒绝把旁论性质的法律判断也视为判例，认可违反旁论也该当《刑事诉讼法》405条规定的上告理由。〔52〕［日］岩田誠:《最近一年間になされた最高裁判所の判決?決定を通して観た刑事上告裁判の動き》，载《法曹時報》1954年第6巻第11号，第1442页。典型的例子是最高法院大法庭在1969年6月18日作出的判决。〔53〕最大判昭44·6·18刑集23巻7号950页。本案中，行为人于昭和40年1月28日伪造驾驶证(手段行为)，在昭和42年10月22日至同年12月1日期间携带伪造的驾驶证驾驶经营用的机动车(结果行为)，手段行为与结果行为之间这段时间内，行为人因盗窃罪和有印私用文书伪造和实行罪被处罚，该判决是有既判力的“确定判决”。原审判定，仅是驾驶机动车时携带着伪造的驾驶证，伪造的公用文书使用罪不成立。原审判决在旁论中，对手段行为与结果行为的罪数关系进行了进一步探讨，认为手段行为和结果行为之间有其他犯罪的确定判决介入时，适用《刑法》54条作为牵连犯一罪处断。当时其他高等法院的判例认为，应该适用《刑法》45条后段作为并合罪处理。〔54〕東京高判41·3·29高刑集19巻2号125页;広島高判41·4·14高刑集19巻3号296页。检察官以原判决对牵连关系的判断违反了判例，提起上告。最高法院大法庭判定，即使有确定判决介入，也不切断两行为之间的牵连关系，维持原判。其实本案中牵连关系的问题本来并不存在，与此相关的判断属于旁论，〔55〕［日］早川義郎:《刑事事件における判例変更をめぐって――生きている判例·死んだ判例――》，载《司法研修所論集》1973年第1号。但检察官以旁论抵触判例为由提起上告，最高法院大法庭也针对此作出了最终的判断。

最高法院判决理由中的旁论部分在其他案件中被援引的例子也不乏存在。例如，最高法院在1970年11月25日判决中的法律解释解决的问题是“诡计自白的证据能力”。该判决理由中有如下一段论述，“虽是搜查程序，却是宪法保护之下刑事程序的一环，因此，依照《刑事诉讼法》第1条的精神，维持公共福祉和保障个人的基本人权的同时，应该恰当实施”。〔56〕最大判昭和45年11月25日刑集24巻12号1670页。这部分是明显的旁论。〔57〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第320页。在厚木航空基地爆破计划案件的一审判决中，横滨地方法院援引最高法院的该旁论来说明，警察在没有令状的情况下打开挂肩式手提包后发现并扣押的物品属于违法获得的证据，证据能力被排除。由此可见，在日本的司法实践中，法官比较自由地抽取判例，只要是作为裁判指南具有价值的部分，即便是旁论，也视为判例。〔58〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第319页。

最高法院前法官金築誠志支持实务上对判例宽松抽取的做法，认为“超过了事实关系的法律判断的部分没有必要与主论分割开来，一般性的判断结论也可以成为主论。一般性的判断结论，在更加广泛的范围内对事实关系的法律判断进行规范，以示判决的方向性，这是一般性法律判断能够起到的作用”，“仅是针对事实关系的法律判断未必能充分地确保法令解释的安定性和统一性。”〔59〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，载《司法研修所論集》1973年第2号。评价旁论的援引时，金築誠志认为，虽然是旁论，却表达了对法令有最终解释权的最高法院的意见，在预测判决这个意义上，即便是旁论也不容忽视。〔60〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，载《司法研修所論集》1973年第2号。

平野龙一基于司法现状，从判例本质入手来解释为什么日本法官普遍把一般性的法律判断也视为判例。〔61〕以下内容均参见［日］平野龍一:《刑法の基礎》，東京大学出版会1966年版，第239页。他指出，采取什么样的抽取标准取决于如何理解“判例是什么”。在英美法中，判例一定是“有关重要事实的法律判断”。但是在日本，一般性的法律判断经常作为判例被采用。这类一般性的法律判断既不是关于重要事实的法律判断，也不像法一样抽象到具有普遍适用性，而是处于两者之间的一种状态，平野龙一称其为“中间性法律判断”。他分析指出，鉴于案件庭外解决的情况增多，通过一定程度抽象化了的法律判断，法官表现出一种不仅本案，而且包括其他类似案件一并解决的倾向，如此看来，与英美相比，日本的判例更具“立法性功能”。日本法官不仅是解释具体的事实，而且一有机会就进行一般性的法解释，因此法律解释的先例约束力的辐射范围广阔。

(二)学说中的抽取标准

学界的主流意见认为，判例的本质不是形成一个普遍适用的法原理，而是解决一个个具体问题的法律判断，因此，只有与重要事实对应的法律判断才是判例。

19世纪末学界普遍的态度是把判决理由中一般性的法律命题也视为判例。穗积重远在1917年撰文，批判以往学界的观点，提出新的判例观，是日本新判例理论的先驱。穗积重远对当时法学界中“研究判例时偏重判决理由中法理论的风气”进行批评，指出“判决不是论述抽象性法理的学说，而是每一个具体争点的解决……无论判决理由中有多少旁征博引，只要与该案件的具体问题没有直接关系，或超过了具体问题所涉及的范围，就停留在学说的价值，不能构成判决内容，不能成为判例”。20世纪20年代，末弘严太郎强调判例研究的目的应当以具体为本，注重对案件事实关系的把握。其学说由其弟子川岛武宜继受，深受英美判例法理论影响的川岛武宜将抽取判例归纳为以下三步:“(i)将作为裁判对象的个别具体事实抽象化得到定型性事实，(ii)再把该裁判的个别具体结论抽象化得到定型性判断结论，(iii)在此基础上，把对导出定型性结论有意义的定型性事实选出来，成为一个法律判断”，该法律判断就是判例。该学说在日本非常有影响力。〔62〕［日］金築誠志:《主論と傍論——刑事判例について》，载《司法研修所論集》1973年第2号。目前，判例理论研究颇为精深的中野次郎同样是主张区分主论与旁论，认为只有与重要事实相对应的法律判断(包括前面所述的第一类和第二类法律判断)才是主论，具有先例约束力。中野次郎基于对判例角色的定位，深入论述了严格把握判例抽取标准的根据，指出“法官的使命一定是解决一个个具体的案件，而不是阐明一般性的法原则。说起法律性问题，最重要的是针对该案件的论点作出什么样的结论。这也是判决中法律性判断的本质部分，作出这样的判断结论才是法官的应为之事……与此相比，理由说明在其次……”。〔63〕［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第52页。

主论和分论的区分、判例的抽取方法在刑事法领域也有探讨。井上正治通过批评最高法院在1955年1月11日判决中的判例抽取标准，〔64〕最判昭和30·1·11刑集9巻1号8页。要求判例与重要事实的严格对应。本案涉及的法条是规定辩护人必须在场条件的《刑事诉讼法》第289条。根据该条，普通的公开审判日，辩护人必须在场。本案的论点是，宣判之日辩护人是否必须在场。最高法院的判例认为，只为了宣判而开庭的，辩护人未必出庭。本案的重要事实包括，宣判日期已经确切告知了辩护人，并且辩护人也没有提出因事不能到场、要求改变日期的请求，这两个重要事实任何一个被替换结论都可能改变，例如，把前一个事实变更为没有通知辩护人，或者把后一个事实变更为辩护人提出了变更日期的请求。井上正治认为，只有与这两个重要事实对应的判断才是主论，而最高法院的判例忽略了这两个关键事实，因此该判例只是一个抽象的、一般性的判断。〔65〕［日］井上正治:《判例とは何か》，载《刑事訴訟法―判例学説》，酒井書店1958年版。松尾浩则认为，井上正治的观点源自英美判例法，要求尽量以小尺度抽取判例，限制一个判例的适用范围，为新判例的创设留有空间，但日本毕竟是成文法传统的国家，判例通过法律解释形成规范，从这个意义上，判例的抽取标准可以相对弹性地把握。〔66〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第317页。但松尾浩同时也指出，为了尽可能避免判例变更，保持法的安定性，有必要对判例适用范围进行严格限定。〔67〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第318页。具体而言，从判例的本质来看，判例是以一个个的具体案件为对象的法官思维活动的结晶，应该将案件的特殊性充分提炼出来作为主论，主论体现了判例最核心部分的价值，之外的部分与学说的性质类似，是旁论。〔68〕［日］松尾浩也:《刑事法における判例とは何か》，载《刑事訴訟法講演集》，有斐閣2004年版，第321页。

综上所述，在如何抽取判例这个问题上，法官和学者基于对判例本质的不同理解，采用了不同标准。实务上，判例抽取比较灵活，探讨主论和旁论区分的问题意义不大，处于这种抽取标准根底的是成文法传统的日本所特有的对判例的理解，即成文法体系之下，判例必须经由法律解释的过程来发挥形成或创设法规范的功能。对此相对，在英美法判例制度影响下，日本的学者反思判例的本质，强调判例的本质是对具体事件的解决，不是解释性的原理，主张的严格区分主论和旁论，以小尺度抽取判例。

四、判例变更的溯及力

只有最高法院有变更判例的权限，在下级法院层面，法律解释对立经常存在，但最高法院的判断必须统一，〔69〕［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第75页。因此，变更之后的新判例将代替旧判例，以更正旧判例中法律解释的错误。在日本法中，没有关于判例变更溯及力的制度性设计，但鉴于判例对司法实践的强大支配力，判例变更溯及力的有无是理论上和实务上的重要的问题。

(一)刑事法领域的讨论

根据判例变更的效果，刑事案件中，区分对被告人有利的变更和对其不利的变更。

1.对被告人有利的判例变更

刑事案件中，当有罪判决已经作出，但同样的行为根据新判例是无罪时，在申张具体正义理念的强烈作用下，人们有理由相信应该纠正错误判决。〔70〕［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第83页。在美国，可以通过人身保护令状提供救济。但日本没有类似的制度设计，也没有固定的统一解决对策。但从以往的司法实践经验来看，有以下几种救济方式曾被采用。〔71〕上野次雄归纳总结了以下的三种救济手段，参见［日］中野次郎编:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年，第84页。(1)事后立法解决。最高法院大法庭在1962年11月28日的判决中变更判例，变更后的判例认为，没收第三者所有物违反宪法。〔72〕最大決昭和37·11·28刑集16巻11号1577页。新判例作出之后的第二年，1963年“刑事案件中第三者所有物的没收手续有关的应急对策法”出台，该法附则第2款中规定的救济措施溯及地适用于过去被判处没收所有物的人。(2)程序法手段解决。在著名的全邮东京中邮案件中，最高院大法庭在1966年10月26日的判决中作出了有利于被告人的判例变更之后，〔73〕最大決昭和41·10·26刑集20巻8号901页。在其他同类案件中，检察官一审撤诉。启动非常上告程序理论上也是可行的救济对策，〔74〕《日本刑事诉讼法》454条规定了非常上告制度，即检察官总长对最高法院已经作出的有既判力的判决，可以以该案件的审判违反法令为由提出上告请求。例如最高法院大法庭昭和28年12月16日的判决。〔75〕最高法院第一小法庭在1952年7月11日作出上告审判决(最二小判昭277 11刑集6巻7号896页)后，检察官总长以法令违反为由提出非常上告，最高法院大法庭在1953年12月16日作出最终判决(最大判昭28·12·16刑集7 ·12·2550)。参见［日］早川義郎:《刑事事件における判例変更をめぐって――生きている判例?死んだ判例》，载《司法研修所論集》1973年第1号。(3)行政手段解决。最高法院大法庭在1973年4月4日的判决中判定，依照《刑法》200条对亲属杀害加重处罚违反《宪法》14条的平等原则，〔76〕最大判昭和48·4·4刑集27巻3号265页。该判例作出之前量刑已被确定的，通过个别特赦提供救济。

2.对被告人不利的判例变更

行为人以旧判例为前提来预测行为的后果，根据旧判例所指示的法规范采取行动，以旧判例为判决根据，应该是无罪判决。但是案件审判中，行为时的判例被变更，新判例扩大了处罚范围，以新判例为判决根据，是有罪判决。值得讨论的问题是，在上述情况下，是否允许根据新判例溯及处罚。日本《宪法》第39条禁止事后法和溯及处罚。过去有力说认为判例不是制度上的法源，因此不能根据《宪法》39条禁止判例变更的溯及力。最高法院在1996年11月18日审理的案件中也采用相同的立场，明确指出，处罚根据行为时最高法院判例不构成犯罪的行为，不违反《宪法》第39条。〔77〕最判平成8年11月18日刑集50巻10号754页。

过去的有力说和最高法院单纯以《宪法》39条不适用于判例变更为由，肯定判例变更的溯及力，而这种观点在今天几乎不再有支持者。目前比较有影响力的学说有两个。一种学说是以判例的法源性为出发点，直接否定判例变更的溯及力，认为判例具有间接的法源性，国民可以通过判例所示的法规范预测行为后果，基于这种预测而行为的自由应该保障，并且既然判例作为法官和国民的行为指针发挥着实际的作用，那么对判例的信赖有必要保护，因此，判例的变更不可以溯及既往。〔78〕［日］小暮得雄:《刑事裁判の規範的効力》，载《北大法学論集》1977年第17巻第4号;［日］金沢文雄:《罪刑法定主義の現代的課題》，载《現代刑法講座第一巻》，成文堂1977年版，第85页以下。该学说有一个缺陷，不免受到如下批评:判例是针对个别案件的解决方案，因此对法律的信赖与对判例的信赖不可同视。为了弥补这个缺陷，学者提出，对判例的信赖加上刑罚权行使的公正性，由这两个根据来否定判例变更的溯及力。〔79〕［日］佐伯仁志:《罪刑法定主義》，载《法学教室》第284号。另一种学说将判例变更溯及力的问题转化为违法性认识的问题，在责任论中求解，认为判例虽然有创造法规范的功能，但终究要归结于法律解释，并非法律本身，因此直接禁止判例变更的溯及力不恰当。〔80〕［日］西田典之:《刑法総論［第二版］》，弘文堂2010年版，第51页、第52页。但是可以通过缺少违法性认识的责任阻却为行为人提供救济。〔81〕［日］林幹人:《刑法総論》，東京大学出版会2000年版，第66页。具体而言，行为人基于对最高法院以往判例的信赖，认为某行为不可罚而为之的，如果这种信赖足以排除违法性认识，那么行为的有责性被否定，犯罪不成立。〔82〕在日本，关于违法性认识是否是刑事责任追究的前提，大审院以及此后的判例支持"违法性认识不要说"，认为行为人即使对行为的违法性没有认识，也会被追究刑事责任。与此相对，“违法性认识必要说”的支持者认为，刑事责任的追究必须以行为人认识到行为的违法性为前提(关于日本违法性意识的具体介绍，参见拙文于佳佳:《违法性之“法”的多元解释》，原载《河北法学》2008年第26卷第10期，全文转载《人大复印资料·刑事法学》2008年12月)。为了在责任论中解决判例的不溯及性变更的问题，大审院有必要通过新的判例放弃违法性意识不要说，承认违法性意识的必要。基于以下两个理由，这样的判例发展的动向可以被期待。一是，在下级法院中，已经出现否定违法性意识不要说的判决。二是，最高法院在1987年7月16日的判决(最決昭和62?7?16刑集41巻5号237頁)中指出，行为者必须有可能认识到行为的违法性(这个问题有关的详细解说参见［日］佐伯仁志:《罪刑法定主義》，载《法学教室》284号)。

(二)民事法领域的讨论

在民事法领域中，日本最高法院不禁止判例变更的溯及性适用。典型的例子是最高法院在1965年7月8日的判决。〔83〕最一小判40·7·8民集19巻5号1170頁。本案的一审和控诉审都遵照大审院的判例作出判决，但在上告审中，最高法院变更了大审院的判例，撤销原判。最高法院通过判例变更，给以大审院判例为准则行为的一方当事人带来了不利益，也没有判示任何救济措施。〔84〕［日］越山和広:《判例の不遡及的な変更》，载《法学セミナー》2011年增刊。该判决受到学者的批评。〔85〕青山善充「上告審における当事者救済機能」ジュリスト591号92頁以下参照。学说中的如下意见值得关注，即以新判例为根据来裁判，因此给信赖旧判例、以旧判例所示规范为行为准则的一方当事人带来不利益的情况下，应该否认判例的溯及既往，保护判例变更之前已经确立下来的法律关系。〔86〕［日］中野次郎:《判例とその読み方［改訂版］》，有斐閣2002年版，第85页。

五、对构建我国案例指导制度的启示

日本法中判例作为事实上的法源对司法裁判的支配力之强可媲美英美的判例法。在成文法主导的规范体系下，判例能发挥怎样的功能，如何发挥这些功能，能够发挥到什么程度，关于这些问题，从日本判例制度中得到的结论无疑对同属成文法国家的我国构建案例指导制度有重要的启示意义。

其一，虽然我国社会生活的大部分领域都由成文法来规范，但鉴于法律自身的特征及不可克服的局限，判例的可作为空间非常广阔。在日本，判例可以补充法条中不完整的规定，弥补制定法应变性的不足，可以明确法条中模糊的概念，在民法领域，甚至可以脱离成文法限定，根据一般的法理调整各种利益关系。

其二，判例要真正发挥作用，必须要有约束力。日本首先通过上告制度，赋予最高法院最终解释法律的权限，由此确保法解释的统一性，实现“同案同判”。然后，又通过严格限定判例变更程序，使判例变更变得困难，提高了通过判例对将来裁判结果进行预测的可能性，同时也让法官对挑战先例持有更加谨慎的态度。另一方面，给予法官遵守或不遵守判例的绝对自由，尊重法官的主体性，法官为了实现具体的正义而善意挑战判例时，为判例的发展提供了契机。

其三，关于判例的抽取标准，日本实务界和学术界的对立体现了两种判例观的对立。在英美等判例法传统的国家，判例的本质就是一个个的具体案件的解决策，判例所示的法律判断必然与具体的事实相对应。英美法的判例观在日本学界有深远的影响日本的司法实务对此却是绝缘的。日本最高法院一贯的态度是用大尺度灵活抽取判例，一般性的法律判断以及旁论也尽数揽入判例的范畴。这与日本成文法制度之下判例的形成特点相关联。在成文法的背景下，判例形成或创设法律必须通过法律解释这一过程来实现。在这一过程中，法官以案件的具体事实为前提，确定可适用的法规，对该法规进行法律解释，得出一般性的法律判断，很多情况下，这些一般性的法律判断即为抽取判例的标准。〔87〕［日］土屋文昭:《判例に関する覚書——民事判例の主論を中心として》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》2011年第6巻。存在于判例抽取标准根底的是对判例本质的理解。我国案例指导制度要采用哪一种模式则需要结合我国法律制度的具体特点进一步探讨。

其四，日本判例变更的溯及力成为罪刑法定范畴内的一个问题这本身就可以说明，判例支配日本司法裁判的强度。最高法院的判例中判例的溯及既往不被禁止，与此相对，有力的学说认为，通过判例所示的法规范，可以对将来最高法院态度进行预测，基于对判例的信赖而行为的自由应被受到保护，因此积极主张判例的不溯及性变更。随着案例指导制度在我国的确立，案例所指示的规范会通过法官的反复适用、通过既判力的判决逐渐为国民普遍知晓，当国民可以信赖这些规则，预测自己的行为时，规则变更溯及力的有无必然要慎重讨论，这也是日本判例制度给我们的启示。

(责任编辑:陈越峰)

*于佳佳，东京大学法学政治学研究科博士研究生、日本学术振兴会特别研究员。本文系教育部2010年重大攻关项目“法治国家建设中司法判例制度研究”(项目号:10JZD0030)的阶段性研究成果。感谢东京大学法学政治学研究科佐伯仁志教授为本文的撰写提供参考资料，提出指导意见。