中国晚清家族主义学说之再审视

张 洁

( 中国人民大学 法学院，北京 100872)

近代以降，中国传统社会制度遭遇了“数千年未有之大变局”①转引自梁启超:《李鸿章传》，江西人民出版社2003年版，第55页。，迈入了湍急的“历史三峡”②参见唐德刚:《晚清七十年》，岳麓书社1999年版，第7页。，被强行拖入了西方所谓的近代化、现代化进程。为了适应这一进程，巩固自身统治，清政府展开了一系列变法修律活动。晚清修律改变了传统的诸法合体、民刑不分的法典结构，引入了律师、陪审团、保险、破产等西方法学概念和罪刑法定、公开审判等现代法律原则，为中国近现代法学的产生奠定了基础。③翟红娥:《寻求法律与国情的平衡——北洋政府时期亲属法立法与司法活动评析》，《政法论丛》2011年第3 期。但是，这次变法修律也埋下了法律内容与社会实际相脱节的“种子”。现代社会随着中国政府自上而下大规模的以法律移植为手段的发展模式的选择，这一深层次问题变得更加突出和棘手。清末礼法之争是指在变法修律过程中，法理派和礼教派围绕《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》展开的争论。这次争论，“从文化上说，是外来法文化与传统法文化之争(或者说是工商文化与农业文化之争);从制度上说，是旧法与新法之争;从思想上说，是家族伦理与个人自由权利之争(或者说，是国家主义与家族主义之争)。”④李贵连:《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第234页。在这次争论中，礼教派的法律思想值得我们重新审视。这些法律思想能为中国当代社会法律制度与社会实际相脱节问题提供解决的途径，也启发我们认识到中国传统文化中的不少内容在现代仍具有积极的建设性价值。⑤闫博慧:《中国古代法律文化传统的变革》，《山东社会科学》2011年第7 期。本文以清末礼教派代表人物劳乃宣的家族主义思想为切入点，剖析礼教派法律思想的合理之处，以寻求能够消解现代社会“有法不依，有规不守”等现象的方法。

一、家族主义学说提出的历史背景与内容

劳乃宣家族主义学说是针对杨度的国家主义学说提出的。1910年11月，资政院议决新刑律，杨度受宪政编查馆的委派，代表政府到议场说明新刑律的立法宗旨。他在演讲中针对中国积贫积弱的现象，提出了国家主义学说，其内容可以概括为以下三点:一是中国的礼教和法律均以家族主义为精神内涵。中国数千年来，分立之时少而统一之时多，言治国者少而言治天下者多。为避免国家散漫难以治理，统治者以家族为界限，“使家自为团，族自为群，各自谋其生活。”家族根据家庭成员的长幼设立家长。家长承担着为家人“谋食”的义务，同时也享有指挥命令家人的权利。二是家族主义是中国积贫积弱的根源。在家族主义的指导下，中国的国民可以分为家长和家人两个等级。家长在朝廷为官的，“其服官之心则自始即为家族而来，虽有职务，而其心则非对国家负义务者，而是为对家族负义务者。”家人又分为男子和依附之女子，男子由家长豢养并受其管束，依附之女子为家中的附属品和“坐食者”，无丝毫之能力。家人不享有国家赋予之权利，不承担国家规定之义务，与国家没有直接的关系，仅为社会之蠹和国家之蠹。三是只有破除家族主义的束缚，才能使中国转弱为强。家人只有享有营业、居住、言论等各种自由权利，承担当兵纳税的义务，实现国民身份的转变，才能具备独立的生计能力，不再成为家长的累赘，而家长也可以尽心尽力为国家办事。①参见《资政院议场会议速记录》，李启成点校，上海三联书店2011年版，第304－305页。

为反驳杨度的上述观点，劳乃宣提出了“因俗而治”的家族主义说，其内容包含以下两点:

(一)“因俗而治”的法律观

劳乃宣“因俗而治”的法律观是针对杨度的“废家族主义，行国家主义”的观点而提出的。他认为，法律应当与居民的生计、社会风俗相一致。“风俗者，法律之母也，立法不因其俗，其鑿枘也必矣。”②沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录·序》，台湾文海出版社1969年版，第868页。生计可以分为农桑、猎牧和工商三种。农桑之国，农田和居所均是固定的，村民很少能走出乡村。一家之中，男耕女织，家长和家人均以农耕为职业。在这种经济条件下，家人均听从父亲和兄长的命令，一家中父亲和兄长成为家督，为保证家庭的秩序而订立家法。因而家法是农桑风俗的本源，礼教由家法而生，君主对于臣子如同父亲对于儿子，尊卑之分严格同时彼此又有深厚的感情。农桑治国所订立的法律皆以维持家法为目标。如果家庭能被治理好，国家也就安定。因而“人人亲其长而天下平”。③参见沈云龙主编，《桐乡劳先生(乃宣)遗稿·新刑律修正案汇录·序》，台湾文海出版社1969年版，第867页。以打猎和放牧为生计的国家，逐水草而居，只有兵法才能维持国家的安稳，人人都服从于兵法之下，因而兵法为猎牧之国的根本。猎牧之国的礼教政体皆依据兵法而生成。君臣之间的关系如同将帅和士卒之间的关系，等级分明而且相互之间没有深厚的感情，一切法律皆与兵法互为表里。④参见沈云龙主编，《桐乡劳先生(乃宣)遗稿·新刑律修正案汇录·序》，台湾文海出版社1969年版，第867—868页。工商之国的民众皆群居于市肆之中，只有建立规范市政的法令才能使他们彼此相安，因而人人服从于商法之下，所以商法是工商之国风俗习惯的本源。礼教、政体皆依据商法而制定。君臣之间的关系如同雇主与雇工，彼此之间有深厚的感情而其等级分明。君主立宪之国如同家族企业，民主政体的国家如同合资公司，一切法律都与商法相一致。崇尚平等，注重契约、权利、义务和报酬，这些都是商人的性质。⑤参见沈云龙主编，《桐乡劳先生(乃宣)遗稿·新刑律修正案汇录·序》，台湾文海出版社1969年版，第868页。中国是以农耕为本的国家，因而其法律和政体应当依据家法而定;朔方游牧之国，其法律应依据兵法而定;欧美工商之国，其法律应当依据商法而定。如今以欧美的工商之法治理中国是行不通的。⑥郑素一:《中国传统司法思维模式的文化分析》，《政法论丛》2012年第3 期。

(二)广义的家族主义和狭义的家族主义

劳乃宣认为，中国伦理学所谓的“孝子慈父之家族主义”有狭义和广义两种形式。善事父母和兄长为孝悌，这是狭义的家族主义⑦参见沈云龙主编，《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录·江氏刑律争论评议》，台湾文海出版社1969年版，第1007页。;以忠事君，战阵勇猛，这是广义的家族主义⑧参见沈云龙主编，《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录·江氏刑律争论评议》，台湾文海出版社1969年版，第1007页。。劳乃宣认为，广义的家族主义是实现国家主义的基础，主张“今欲提倡国家主义，正宜利用旧有之家族主义为宿根。”⑨沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录·江氏刑律争论评议》，台湾文海出版社1969年版，第1007页。原因是利用旧有的制度容易获得成功，而创造新的制度，成功的难度较大。通过破坏旧有的制度来创造新的制度，会横生阻力扰乱人心，成功尤难。

劳乃宣将广义的家族主义和政治相联系，将狭义的家族主义和伦理相联系，认为政治是属于智识性的，而伦理源于人的天性，属于感情方面的事情，两者之间的关系是“政治者可以为伦理之制裁，而伦理可以弥补政治所生之缺憾。”然而，中国的情况是伦理发展迅速而政治发展迟缓，政治不足以制裁伦理导致伦理恰好成为不才之人的护符和贤者的累赘。劳乃宣希望通过修订刑法、民法和商法以冲破伦理的累赘而实现全国人民的幸福。同时，立法应当保持家族主义以弥补政治产生的缺憾，提倡广义的家族主义为国家之先驱，只有这样中国的完全发达才会有期盼。

针对杨度提出的“中国之民但知有家而不知有国”，应打破家法之治以实现崇尚平等注重权利的社会风气的观点，劳氏认为，中国人只知爱家而不知爱国的根源不在家族主义，而在于秦以后的专制政体。春秋战国时期，宗法制度极为兴盛，但当时各国的民众均知爱国，例如晋国的国王被秦捕获，而卫国将背弃晋国之盟时，晋国的国民均以身殉其上。“弦高之犒师也，越民之事吴也，国人莫不毁家以卫其国”。秦代推行专制政体，国家的政权均由官吏把持，普通民众无权参与国事。田野小民除了耕种土地以缴纳租税之外，不闻国家之事，久而久之，才形成今天民众不知爱国的状态。西方人之所以深明家国一体的道理，源于国家所施行的“立宪政体”。在立宪政体下，国民可以知国事，与国家休戚相关。如今中国已经开始预备立宪，并渐次产生了地方自治之规定和国民代表之制度。日积月累之后，国民自然会明白家国一体的道理，爱国之心将油然而生，国家的富强也将会“不期然而然也。”

二、家族主义学说评述

(一)家族主义学说产生原因分析

近代礼教派的法律、教育等思想均是在儒家文化熏陶和浸润下形成和树立起来的，更为切合中国近代的历史现实。①黄俊鹏:《论张之洞的教育思想与学术主张》，《求索》2012年第4 期。劳乃宣家族主义思想的形成也与其家庭和人生经历有密切的关系。

劳乃宣家族主义学说是受家庭影响。劳氏自十九岁接触义理之学开始，终其一生始终将义理之学作为人生的信条，这是他的家族主义学说形成的根本原因。由于信奉义理之学，劳乃宣对旧有的事务倾注了很多的感情，认为任何革新不得抛开旧有事务这一根本。在《论古今新旧》一文中，他详细分析了古今新旧的关系。劳氏认为，“今者古之嬗也，古者今之积也”“道本乎天，首出之圣，既作遂为万世所莫能违，故道则古胜于今;器成于人，积千百代之心思才力而后演进而弥进，故器则今胜于古。”②沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·论古今新旧》，台湾文海出版社1969年版，第125页。对于处理古今道器的关系，劳氏认为“今天下竞言富强矣，农之利出于地，有新学后地之物产丰;工商之利出于人，有新学后而人之艺术精运输捷，此富之有待于新学也;军械之制因格致之学而日精，战阵之法又因军械之精而日进，此强之有待于新学也。”③沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·论古今新旧》，台湾文海出版社1969年版，第130页。然而，如果不以旧有的道德观念作为指导，则地主与农民之间不能以恩义相结，工商贸易中不能以诚信相孚，必然会导致欺诈倾夺的现象发生，虽有新技术，也是有害而无利。对于军事上，如果不坚持旧有的道德，将帅没有忠君爱国的志向，士卒没有保家卫国的决心，即使是甲兵坚利，训练精良，面对敌人时也会发生逃跑或倒戈相向的事情。因而“即以富强言，亦非旧道德为之本不可也。”即便是欧美各国虽社会发展日新月异，“然语道德必祖耶稣，语哲理必本希腊，语法律必溯罗马”④沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·论古今新旧》，台湾文海出版社1969年版，第131页。，依旧是以古有的道德为重。

劳氏积极将其推崇旧有道德的思想付诸实践。他在吴桥任知县时，鉴于“天下皆设学，郡邑又往往设书院，教秀民之道稍稍修举而凡民之教阙如，天下秀民少而凡民多，受教之民少，不受教之民多”的情况，设立里塾，“在城没街，在乡每村各设一塾或数塾，每年秋后十月初开学，岁底散学。”里塾教授的内容是钦颁六谕、圣谕广训及弟子规等，而且劳乃宣在因公赴乡时亲往抽查，酌加奖诫。劳乃宣虽推崇义理之学，但是他并不是顽固守旧之人。对于变法，他的态度是“有不可不变者，有不可妄变者”。需要“变”的是“变用人之法则裁冗员，停纳捐，慎保举，京官与外官出入互用，满员与汉员进用同资;变取士之法则汉苑至学校罢试贴小楷之漏，立经义治世之齐，讲求道德经济之大，兼习制器尚象之能科目外，别设特科以待奇士;变治军之法则并营汛，广屯田，习械器，制船械，立寓兵于商之制，使中国水师护华商于外国，观战阵于列邦，其他开铁路设电线之类则随时变更，不拘一辙。”⑤沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·变法论》，台湾文海出版社1969年版，第87－88页。不可妄变者为“道”，劳氏主张变法修律必以“道”为本，以时为衡，避免矫枉过正。“新学在所必兴而不可因而废儒术之旧。”“虽然变者法也，处乎不变以主乎变者，道也。执不变之道以驭乎万变之法者，人也。得其人则法变而道亦昌，不得其人虽尧舜之道周公之法，有不能以自行者，则用人其又变法之本乎。”⑥沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·变法论》，台湾文海出版社1969年版，第90页。劳乃宣这种“变”与“不变”的思想体现在家族主义中就是从家族主义渐进到到国家主义，以实现中国的富强，而不是打破家族主义，确立国家主义。

劳乃宣家主主义学说的提出还与其人生经历有关。劳乃宣多年在地方为官，得以零距离地接触地方民情，这为其家族主义学说的提出提供了现实素材。多年的地方为官，使得他形成了“重民”、“爱民”的思想，他在《原众》一文中提出，“古之君子于众人也，敬之而不敢忽，爱之而不忍伤，恕之而不与校。矜其不能而教其不知，取其所长而略其所短，使天下之为众人者日游于吾之度内而不自知，此多以曲成万物而不遣，恢恢乎与天地同其量也。”⑦沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·原众》，台湾文海出版社1969年版，第76页。多年的地方为官经验也使他极力主张变法应当结合中国的国情。

(二)家族主义学说之评价

劳乃宣家族主义学说提出后，时人支持者颇多。例如，林屏芝在《林氏辨明国家主义与家族主义容两立说》一文中指出，杨度和劳乃宣争论的焦点在于国家主义和家族主义是否可以并存①沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录·林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》，台湾文海出版社1969年版，第991页。。林氏从经济政策、本国宗教、政治现象和人口四个方面反对杨度的“废家族制度，行国家主义”观点。他认为，旧社会存立的基础遭到破坏而新社会存立之基础尚未确立的过渡时代关系着国家的存亡。在过渡时代中，新旧制度的兴废必须有相互维系之道才可以收万全之效。在中国废除家族制度，将个人直接处于国家管理之下，应该以个人的经济能力足以自立为前提。“若我国今日遽言破坏家族制度，则多数老弱惟有转死沟壑一途。”②沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》，台湾文海出版社1969年版，第992页。况且，中国的家族制度与欧洲古代家族制度不同。欧洲的家族制源于罗马法中的家主权。家族中只有家主权而没有亲权与夫权。家人对家主不能主张财产权、自由权和生命权。在中国的家族制度中，旧律所规定的子孙无私蓄也仅仅限于条文规定。在实际生活中，个人私有财产得以自由处置。我们在主张废除家族制度时，美国、法国等国家却都已经意识到家族制度的衰微带来的弊端，在家产法中注重维持家族制度。因而，中国的家族制度不会成为国家观念形成的障碍。

江易园认为，礼教派“因伦理问题而质疑于新刑律”和法理派“因政治作用而欲破坏伦理上孝子慈父之家族主义”，都是不可取的。他赞成劳乃宣的广义家族主义与狭义家族主义之分，认为广义家族主义应为国家主义之先驱;反对杨度主张的家族主义造成官吏腐败的观念，认为以中国的伦理“事君不忠非孝之义”论之，贪官污吏“在子为不孝，在父即为不慈”，这才是对家族主义的正当解释。他在《江氏刑律争论评议》一文中指出，中国的历史可以分为亲亲，尊尊和贤贤三个时代。这三个时代对应着不同的地方政治制度，“亲亲偏胜时代而有封建，以封建而有宗法是之谓地方制之宗法时代;以尊尊偏胜之时代而有专制，以专制而有族长乡绅，是之谓地方制之族法时代;以贤贤偏胜之时代而有立宪，以立宪而有自治会选举之董事，是之谓地方制之自治时代。”③沈云龙主编:《桐乡劳先生遗稿·新刑律修正案汇录·江氏刑律争论评议》，台湾文海出版社1969年版，第1002－1003页。三个时代“进化有次序焉，圣者不可逭”。劳乃宣将林芝屏和江易园的观点评价为“骖之勒”和“振聩发生之良药”。

笔者以为，法学家蔡枢衡在《中国法理自觉的发展》一书中针对礼教派的思想做出的评述颇为客观。他认为，礼教派和法理派的争论是以“法律和社会不适合”为出发点而产生出来的两大阵营。礼教派的本质是一种唯物论或反映论。礼教派也可以成为国情论，他们的思想反映了当时的社会现实，以社会现实为出发点来谈法律。礼教派心目中的法律和国情不符，大概不外乎“所有权之取得和其他物权之设定、转移、变更、消减等等，社会现实多半把高利贷作为利器，而法律要标榜平等的原则。社会现实的婚姻，因风俗和生活的不同，有各种各样的方式，而法律却要把‘公开仪式’和‘二人以上证人’做结婚的必要条件。社会现实对于无复通奸依然实行着并且要求实行很严厉的制裁，而法律偏取放任的态度。社会现实充满着道德的成分，而法律则把权利作为出发点。社会崇尚贞操守节，法律却允许离婚再嫁。等等。”④蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第36－37页。这些和法律不符的事实，都是农业社会组织内在的法则。礼教派的理论以国情为依据，这是其合理之处。礼教派理论不合理之处在于理论的根据是农业社会秩序，“所以只看见不合适的一面，忘却了合适的一面。”“合适的一面”是指法理派所进行的各项变法对外与列强各国的经济是完全适合的，对内与民族的工商业本质上也是互相适合的。所以，“我们不妨肯定反沈派的唯物论或反映论的真理性，然而却无法肯定农业社会组织是反映的合理根据。”⑤蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第37页。

将上述评价具体到家族主义上来说，可以体现在两个方面，一是劳乃宣“因俗而治”的法律观本质是主张变法修律要紧紧抓住法律与社会相适合这一关键，从社会内部去探求传统法与西方法相冲突的根源。从法社会学的角度而言，是有其合理性和说服力的。然而，“因俗而治”的法律观的局限性在于当时的中国已不是海禁大开前的农桑之国，农桑之国也可以进化为工商之国。“在这个问题上，劳乃宣便无法回答掌握了进化论的法理派。”⑥李贵连著:《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第288－289页。正如孟森所指出的“若照劳氏所论，则猎牧终不可进于农桑，农桑终不可进于工商。是无异谓野蛮终不可进于文明，贫弱终不可进于富强。亦无异谓吴越古为蛮夷，前人之开拓文化有罪，满洲近改行省，今日之变更旧制为非宜。”①孟森:《新刑律修正案汇录后》，《法政杂志》1911年第3 期。

三、家族主义学说之启示

(一)身份法改革中可适当回归和纳入传统伦理的内容

近二十多年来，我国已经初步建立起比较完善的、适应市场经济体制的法律体系。法律日益成为最重要的社会调整方式，社会成员的法律意识在逐步增强。但不可否认，法治建设还存在着很多无法回避的问题，存在着制度与观念意识的二元冲突，即适应现代工业化潮流的，较为先进的制度性法律文化和以传统农业社会为依据的较为落后的观念性法律文化的冲突。②蒋晓伟:《论我国的法律文化》，《政法论丛》2012年第5 期。正如美国法学家埃尔曼所讲的:“那些深深根植于家庭、手工业作坊和村户的传统和价值制度通常更为顽固地抵抗着现代法律。”③［美］H.W.埃尔曼著，高鸿均、贺卫方译:《比较法律文化》，清华大学出版社2002年版，第242页。这一冲突导致的是法律制度的“虚弱”。立法应当重视中国国情，应重视中国法治建设中的本土资源、吸收本土文化当中的营养。④荆月新:《民国时期学界对西法移植的反思及其局限》，《山东社会科学》2012年第8 期。从传统的法律制度中寻找合理的因素，建立与当代人的情感和意识相适应的法律制度是解决这一问题的有效途径。我们以亲子关系为例，现行法律制度强调亲子地位之间的平等，强调对子女利益的保护，这是历史的进步。然而，随着经济的发展，家庭中的亲子之间的和谐关系被打破了，老人空巢现象，子女不赡养、不孝敬父母的现象，子女自私自利、缺乏家庭责任意识的现象等愈演愈烈。传统法中的“父慈子孝”原则可以缓解上述紧张现象。相对于现代法治理念而言，古代的“父慈子孝”的弊端在于对子女意识的过分重视，扼杀了子女的权利意识，不利于民主社会的形成;在于为维护父权而确立“为孝屈法”、“为尊屈法”的原则，不利于法律公平正义的实现。然而，如果我们站在历史的高度重新审视中国古代特殊政治、背景下的亲子伦理法，我们也可以看到它的很多积极作用:它铸就了中华民族赡养父母、敬老爱亲的优秀品格;促进了子女责任意识的培养;维护了家庭的和睦，社会的稳定以及人际关系的和谐;体现了法律的人文关怀等。我们需要做的就是将“父慈子孝”原则合理性内容予以提炼，以完善当代社会的亲属相关立法。如同现行《刑事诉讼法》中对“犯罪嫌疑人亲属不得被强迫出庭作证”、“刑事和解”的规定;《刑法修正案八》中对年满75 周岁以上的老人犯罪应减轻处罚的规定一样，将人情入法，情法结合未尝不是一条探索实现社会公正的途径。婚姻法领域也可以参照上述内容做出一定的转变。⑤参见陈菲:《道德法律化——新时期道德建设的重要途径》，《山东社会科学》2011年第5 期。惟有当文字上的制度成为人们行动中自然遵循的准则时，制度变革才能算是成功的。

(二)在传统伦理中实现民众进行身份认同的转变

法治社会的构建成功与否与家庭有着密切的关系。家庭是社会的细胞，是社会最基础的结构。《礼记·大学》有言“一家仁，一国兴仁;一家让，一国兴让。”家庭也是连接个人和社会的纽带，完善自身的道德修养，经营好家庭乃是治国平天下的必要前提。《礼记·大学》载“古之欲明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。”钱穆在论述家族在传统中国的作用时提到“人道应由家庭开始。若父子兄弟夫妇之间，尚不能忠恕相待，爱敬相与，乃谓对于家族之外更疏远的人，转能忠恕爱敬，这是中国人所绝不信的。家族是中国文化一个最重要的柱石，我们几乎可以说，中国文化全部都从家族观念上筑其起，先有家族观念，乃有人道观念，先有人道观念，乃有其他的一切。”⑥钱穆:《中国文化史导论》，商务印书馆1994年版，第50－51页。劳乃宣家族主义学说中，每个人都是家族的一份子，每个人都会为了家族的荣誉努力奋斗，有一种追求光宗耀祖的使命感，这种使命感促使个人不仅认识到自己的行为关乎自己利益的得失，而且关乎自己家族的利益得失。这种意识经过一定的转化后便是构建民主法治社会所急需的。民主法治社会要求个体不仅关注自己的利益得失，而且在吃饱穿暖之后更关乎自己所生活的民族和国家的命运。法治宪政的建设可以从家族主义中获取力量和启示，实现民众在传统伦理中身份认同的转变，实现法律与习俗、与民众意识的融合。⑦赵斌，乌巧云:《论习俗与法律关系的两种分析路径》，《求索》2010年第8 期。如果能将个人行为方式和后果与国家的利益得失相联系，民主法治社会的实现也就不再遥远。