《反不正当竞争法》中的一般条款研究

黄 娟

( 山东财经大学 法学院，山东 济南 250014)

一、问题的提出:观点评述

迄今，法学理论界对我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款有肯定和否定两种观点。二者的分歧在于分别使用了目的解释和立法解释的方法，对《反不正当竞争法》第2条第2 款“违反本法规定”中的“本法”进行了广义和狭义两种解释。肯定说认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2 款“违反本法规定”中的“本法”并不必然理解为《反不正当竞争法》第2 章第5条至第10条的各项禁止性规定，而应解释为整部《反不正当竞争法》，特别是自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德。①邵建东:《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，《经济法学·劳动法学》2003年第12 期。否定说认为，我国《反不正当竞争法》没有规定一般条款，该法第2条第2 款所称“违反本法规定”特指违反第2 章第5条至第15条所规定的11 种不正当竞争行为。除非法律另有规定，不允许执法机关根据原则认定其他不正当竞争行为。②孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》(中国法律年鉴1993年分册)，中国法律年鉴社1993年版，第26－29页。在肯定说内部，由于对一般条款的界定及其涵盖范围有不同的认识，又有一般条款说和有限的一般条款说的争议。一般条款说认为，《反不正当竞争法》中的一般条款是不正当竞争行为的一般条款，即应是对不正当竞争行为的界定及其一般条款化问题，其“既体现在第2条第1 款对遵守‘诚实信用’、‘公认的商业道德’等竞争基本原则的表述中，也反映在第2条第2 款对‘不正当竞争’概念的定义中”。③邵建东:《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，《经济法学·劳动法学》2003年第12 期。有限制的一般条款说则认为，《反不正当竞争法》中的一般条款还须体现相应的法律责任条款，还要解决如何对不正当竞争责任加以规范的问题，进一步说，《反不正当竞争法》中的一般条款既是不正当竞争行为条款，也应是不正当竞争责任条款。

在否定说内部，有学者从法律属性的角度解释《反不正当竞争法》第2条第1 款和第2 款，认为《反不正当竞争法》第2条第1 款类似于诚实信用原则的规定，只是一个价值指令，不能视为可以直接适用的一般条款;第2 款仅是立法者对不正当竞争所下的一个定义，二者及结合都不是严格意义的反不正当竞争法一般条款。④郑友德、范长军:《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》，《法商研究》2005年第5 期。另有学者认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2 款之规定的属性是法律概念，从功能上看，法律概念因缺少法律原则的高度抽象性而不能达到原则指导性，因不具备法律规范的具体行为范式也不能发挥具体调整功能。①刘继峰:《反不正当竞争法的不可承受之轻——论一般条款的缺失及原则受限的改进》，《北京化工大学学报》2010年第3 期。

通过上述分析可以看出，各方观点均有所据，在对《反不正当竞争法》第2条的不同理解中涉及到这样几个范畴——法律原则、法律概念、法律规范。笔者认为，各方分歧的原因在于对何为一般条款、如何界定反不正当竞争法中的一般条款等问题没有一致的认识，进一步探究一般条款之本意应是各方达成共识的前提和基础。因为，“对于每一个重要的法学概念，定性研究是最为普遍的研究方法，”一般条款作为反不正当竞争法的基本要素，对其作定性研究既是基础性的，又是不可或缺的。②张强:《商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辨梳》，《山东社会科学》2010年第6 期。

二、一般条款的界定:原则抑或规范

在我国，两岸民法学者对一般条款的研究，最初均是从民法原则层面理解一般条款的。台湾学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中写道:“(台湾)‘民法’第148条第2项规定:‘行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法’。斯即所谓诚实信用原则，一般简称为诚信原则，为实务上最重要之概括条款，不仅具有补充、验证实证法之机能，抑亦为法解释之基准，为法律伦理价值之最高体现。”③杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第138页。黄茂荣先生则将一般条款称为一般条项，如“在显示由诚信原则等一般条项固然不得直接被引用为权利义务之发生的依据，而通常只能被引为如何履行义务或行使权利的标准，但一再的尝试通过一般条项比较公平的处理个案，却也丰富并相对精确了原本极不确定之一般条项的内容。”④黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第223页。

内地民法学者认为，一般条款概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范——民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”⑤龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第34页。谢怀栻先生在其《外国民商法精要》一书中指出，一般条款“是指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到具体案件中去，以解决他要解决的问题。于是立法者就规定了几个总的原则，这几个总的原则就叫做一般条款。”⑥这几个总的原则，是指诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等。谢怀栻:《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第96页。梁慧星先生在其《民法解释学》一书中也提出:“与开放的不确定概念类似的，是一般条款，如诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等。”，并指出:“对于某一具体案件而言，适用法律规则和法律原则均能够获得同一结论时，得优先适用规则而不是原则。所谓‘向一般条款逃避’或者‘法律软化’都是应予禁止的。”⑦梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页、第306页。

基于上述相同的认识，在竞争法领域，也有研究者将反不正当竞争法中的一般条款等同于竞争法的原则。“各国反不正当竞争法多纳入诸如“善良风俗”、“诚实惯例”、“社会公德”等伦理性的判断标准，是法律化了的道德原则。这些原则具有一般性和普适性的特征，相对于法律中的具体规则也称之为一般条款。”⑧陈斯:《竞争秩序之司法规制——基于一般条款的纠纷解决进路》，《民事程序法研究》第3 辑。“一般条款是法律明文规定的基本法律原则。我国《反垄断法》第4条规定，‘国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。’……本条款确立了我国反垄断立法、执法及司法的基本原则和最高价值取向，是整个反垄断法的一般条款。”⑨于连超:《反垄断法的一般条款解读——中国反垄断法第4条释义》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第2 期。

近年来，随着《侵权责任法》的制定和实施，学者对侵权责任法中的一般条款进行了广泛而深入的研究，对一般条款的阐释也较为一致地从原则层面转向规范层面。张新宝教授指出:“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”⑩张新宝:《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4 期。杨立新教授则称:“侵权行为法的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。”⑪杨立新:《杨立新民法讲义·侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第76－77页。虽然二位学者对侵权责任法中一般条款在涵盖范围大小方面存在不同的认识，但是，均将侵权责任法中的一般条款定位为侵权请求之基础的法律规范。我国《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”民法理论界对该条虽有争议，但是公认侵权法在立法上采取了一般条款加类型化的模式，第2条与其他条文结合构成了侵权责任法中的一般条款。其逻辑结构主要包括三项:保护客体——民事权益，归责事由——依照本法，责任形式——侵权责任。与原则层面的一般条款相比，该一般条款在相当程度上脱离了道德规范的意义。它高度概括却不空泛，条文包含较为明确、完整的侵权责任的构成要件。

在竞争法领域，面对现实生活中纷繁复杂的不正当竞争行为，世界各国大多设置一般条款来制止和预防法律没有明文禁止的新出现的不正当竞争行为。如2004年的德国《反不正当竞争法》第3条规定:“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益，且不限于显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”瑞士1986年修订的《反不正当竞争法》第2条规定:“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间关系的所有行为或者商业做法，是不公平的和非法的。”我国台湾地区《公平交易法》第24条规定:“除本法另有规定者外，事业亦不得为其它足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”考察上述国家和地区的立法，虽然一般条款的表述各异，但是均可抽象出较为完整的构成要件。主要有如下四个方面:(1)行为主体。上述一般条款中并不列明具体的主体，在商业活动中实施了相应行为的任何人均可构成反不正当竞争法规定的行为主体，其范围非常广泛。(2)行为的领域。不正当竞争行为发生在商业交易中，但其所指的商业交易是广义上的，包括了所有经济活动。(3)主观要件。行为人以竞争为目的或不以竞争为目的。①郑友德、伍春艳:《我国反不正当竞争法修订十问》，《法学》2009年第1 期。一般来说，不正当竞争行为是在市场经济活动中有着某种竞争关系的主体之间发生的，行为人实施不正当竞争行为仍是为了竞争。但随着现代反不正当竞争法所保护的利益主体的多元化，各国立法与判例在逐步淡化竞争要素，为体现这一点，一些国家和地区往往将不正当竞争行为称为不公平交易行为。(4)客观要件。不正当竞争行为客观上表现为违背诚实信用原则和公认的商业道德的行为。一般条款大致采用了内容宽泛而又模糊的道德语言，诸如“善良风俗”、“诚实信用”、“诚实惯例”、“商业道德”、“公平”等构成一般条款的内核，这些道德标准宣示了一种价值观念和伦理趋向，作为认定不正当竞争行为的实质标准。由此可见，反不正当竞争法的一般条款内含公平、诚实信用等竞争法的原则内容，但二者并不等同。反不正当竞争法中的一般条款的属性正如竞争法学者所描述的“是在法律列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。”②郑友德、范长军:《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》，《法商研究》2005年第5期。

综上所述，一般条款的规范解读将一般条款与法律原则区别开来。一般条款这一立法技术的运用使特定领域的法的调整规则体系呈现为三元结构，即原则条款、一般法律规范(一般条款)和具体法律规范。比较一般条款与原则条款可知，二者具有功能上的近似性，作为行为准则，均能够在法律不敷适用时弥补法律漏洞，从历史的角度看，甚至具有克服成文法局限性的功能。但是二者又有明显的区别:首先，从内容上看，原则条款高度概括、抽象，仅是一个价值指令，模糊地表明立法者的价值取向。一般条款虽然概括，但不空泛，其本身内含一些基本行为判断标准，具有较强的操作性。其次，从法条性质看，原则条款与表述立法的根据、目的、任务、概念等内容的法律条文同属于非规范性条文。作为非规范性的规定，它不具有法律规范所要求的明确的行为模式和确定的法律效果的构成成分。“原则是我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时的指导思想”，③胡俊、毛姗姗:《行政法中法律责任条款的构设问题研究》，《山东社会科学》2011年第4 期。“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。”④张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第390－391页。而一般条款是法律规范，作为规范性条文，它包含了人们可以怎样行为或应该怎样行为，以及违反该法律规定应承担的法律后果的内容。第三，在适用上，一般条款本身可直接适用，可以直接作为法官裁判的依据。而法律原则通常情况下却不能。“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用于判断个案，只能借助于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准。”⑤［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第353页。“法律原则之内容故尚相当抽象而有待于具体化……不能直接适用，作为请求权之规范基础。”⑥黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页。

三、一般条款模式的选择

(一)一般条款的设计

如前所述，反不正当竞争法中的一般条款为概括性法律规范，具有授权法律适用机关认定法律列举之外的不正当竞争行为进而追究其法律责任的功能。众所周知，法律规范是采取一定的结构形式、逻辑自足的行为规范，它有严密的逻辑结构，包含假定、处理、制裁三个要素。①关于法律规范的逻辑结构，法学界有三要素说和二要素说两种不同的观点，三要素说内部又有不同的观点。《立法法》第54条规定，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”，由此可知，一方面，法律规范与法律“条”、“款”是内容与形式的关系，即法律规范是法律“条”、“款”的内容，法律“条”、“款”是法律规范的文字表达和表现形式，但二者并不一一对应。那么，“一般条款”究竟指的是作为内容的“规范”，还是作为形式的“条文”或者“款项”?对该问题的不同认识直接影响一般条款设计模式的选择。因为若界定为“条文”、“款项”，则一般条款原则上应是一个条文，即一个条文包含一般条款应具备的所有要素。若界定为“规范”，则一般条款可以是一个条文，也可以是多个条文，甚至可以由不同的法律文件中的相关规定构成一个完整的法律规范的逻辑结构。②此段论述借鉴麻锦亮:《论一般侵权的一般条款》，《山东大学法律评论》2007年刊。在我国反不正当竞争法是否存在一般条款的争论中，否定说中的一种观点认为，与德国2004年前的旧《反不正当竞争法》和《瑞士联邦反不正当竞争法》一般条款相比，我国《反不正当竞争法》“第2条第1 款作为一般条款其构成要件呈非周延性;另在不正当竞争行为人违反一般条款时，无法律责任条款可供援引，故司法实践中面临必须转致适用其他相关法的窘境”。③郑友德、范长军:《反不正当竞争法一般条款具体化研究》，《法商研究》2005年第5 期。由此推论，该观点隐含了对一般条款形式意义上的认识。即一般条款应是由一个条文表现的逻辑自足的法律规范，其不仅有对不正当竞争行为构成要件的概括规定，还需明确不正当竞争行为应承担的法律责任。然而，在对我国《反不正当竞争法》一般条款的设计中，也有学者从作为内容的“规范”意义上理解一般条款，孔祥俊先生认为，可以设定一个定义性规范和授权性规范相结合的、由两个条款组成的一般条款。另外，在“法律责任”一章规定与一般条款相对应的行政处罚条款。④孔祥俊:《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第214－215页。从经验借鉴的角度看，以上两种设计模式在其他国家(地区)均曾有所体现。如德国原《反不正当竞争法》第1条规定:“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任。”可见，该条内容非常完整，不仅有一般条款行为模式的概括规定，还有该行为人应承担的法律责任的规定。我国台湾地区的《公平交易法》第24条仅规定了不法行为之禁止条款:“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”而不法行为人责任的适用需结合第30条、第31条损害赔偿条款和第41条授权处罚的规定。比较两种立法设计，有学者认为:“台湾地区模式则为国人更熟悉一些，与大陆长期以来的立法习惯一致，在立法、执法及法律宣传时可能会更容易些。”⑤李胜利:《论〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，《安徽大学法律评论》2004年(第4卷)第1 期。这种模式为我国大多数学者所采纳，笔者亦赞同。

(二)一般条款的适用模式

目前，我国理论界虽然对现行《反不正当竞争法》第2条是否是一般条款存有疑义，但在实践中，司法机关根据实际需要已经将《反不正当竞争法》第2条第1 款关于公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的规定进行了合理的扩大解释，使其实际发挥着一般条款的作用。对一些法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关直接认定其违反了《反不正当竞争法》第2条的原则性规定以及不正当竞争的定义，而构成不正当竞争。然而根据行政法治原则的要求，行政处罚实行法定原则，《反不正当竞争法》对未予列举的不正当竞争行为没有规定相应的行政责任，对该法列举之外的不正当竞争行为行政机关则无权对其进行行政处罚。对此，有学者认为，我国修订《反不正当竞争法》的重要任务之一就是要确立起真正的一般条款。一方面，除在总则部分明确一般条款外，另一方面要扩大一般条款的授权范围，在授权司法机关的同时，授予行政执法机关认定法律列举之外的其他不正当竞争行为的权力。由于根据一般条款确认的“其他不正当竞争行为”的行政责任应遵循法定原则，相应地在《反不正当竞争法》法律责任部分也应规定其行政责任条款。⑥王先林:《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国〈反不正当竞争法〉第2条的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期。另有学者认为，行政执法机关在法律明确具体的规定之外认定其他不正当竞争行为的权力应有级别限制，建议授予省级以上工商行政部门和其他行政监督部门认定其他不正当竞争行为的权力。见邵建东:《竞争法教程》，知识产权出版社2003 版，第44页。相反意见认为，对于一般条款，应当由人民法院负责执行，而不宜由具有权力扩张性的行政机关来执行。⑦李胜利:《论〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，《安徽大学法律评论》2004年(第4卷)第1 期。为防止了一般条款的滥用，在适用一般条款的层级上还有学者主张:“一般条款具体化权应由最高人民法院行使，地方各级人民法院无此权限。”见郑友德、范长军:《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》，《法商研究》2005年第5 期。“具体到一般条款的修订，就是对授予司法机关认定新的不正当竞争行为的权力作出明确规定。”①殷志刚:《〈反不正当竞争法〉一般条款的修订——兼论〈反不正当竞争法〉立法理念的转变》，《江南大学学报》2005年第5 期。笔者亦认为，我国修订《反不正当竞争法》宜确立一个单向授权司法机关的有限的一般条款。理由是:一般条款是高度抽象、概括性的法律规范，是立法机关给予法律适用机关的一项授权。通过此项授权，法律适用机关承担着依据“诚实信用”、“善良风俗”等标准，将市场竞争领域的“不正当竞争”行为予以具体化的任务，这一任务需要周密的“道德说理”，因而对法律适用机关有较高的要求。众所周知，一般条款因其自身的概括性，能够克服列举式立法所带来的不周延性和滞后性的局限，具有灵活性，但同时也容易带来不确定性。如何最大限度地降低一般条款的不确定性，协调一般条款的灵活性和安全性，一直以来先立法国家多将一般条款具体化权限授权给法官，承认法院有填补法律漏洞的权限。如德国、瑞士、奥地利等国家的《反不正当竞争法》创立了对不正当竞争的司法控制模式，对于不正当竞争行为，只通过司法途径追究其民事责任或刑事责任，否定其是一种行政违法行为，排斥行政机关参与，同样一般条款的唯一适用机关是法院。德国学者卡尔·拉伦茨在其《法学方法论》中指出:“概括条款须在个案中予以具体化才能适用，这是法官的任务。”②［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第337页。WIPO(世界知识产权组织国际局)指出:不正当竞争法的成功“主要依赖于法院对它的解释”，“它若不由法院推动，也会是无效的。在不断变化的竞争世界中，就连最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，而必须依赖法院对法律的解释。所以许多国家在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，还补充了允许法院将不公平竞争市场行为的新形式涵盖在总的法律体系中的一般条款”。③参见WIPO《关于反不正当竟争保护的示范规定注释》第1.02条;世界知识产权组织国际局:《世界反不当竞争法的新发展》，载漆多俊主编:《经济法论丛》(第1卷)，中国方正出版社1999年版。当前，我国司法机关在认定法律未明确的不正当竞争行为方面已积累了一定的经验，为将来我国《反不正当竞争法》正式规定一般条款后该条款的适用作了积极的司法准备。其次，“反不正当竞争法既是竞争秩序规制法，又是民事权利救济法”。④王利明:《关于完善我国反不正当竞争法的几点意见》，《工商行政管理》2003年第24 期。不容否认，行政机关的执法实践表明，其对法律明确规定的不正当竞争行为的查处是及时而有效的。但是“在公共行政过程中，信息不对称、行政权的扩张与变异是一个普遍的规律”。⑤邓蔚:《控权理念与服务理念在当代行政法中的逻辑整合——兼论行政法理论基础的完善》，《山东社会科学》2008年第6 期。概括性一般条款的适用是一项及其复杂的工作，牵涉到有关经营者的实际利益，如果运用不当将易导致政府对市场的不当干预。不正当竞争行为本质上属于侵害他人民事权利的行为，维护市场公平自由竞争的《反不正当竞争法》应以市场的自由竞争为主导，不宜过多地强调行政权力的干预，否则将造成对自由竞争的限制，而不利于在整体上营造一种有利于自由竞争的环境。