能动的刑法解释与实用主义刑法观——重温“梁丽案”

吴丙新



能动的刑法解释与实用主义刑法观
——重温“梁丽案”

吴丙新

如果我们认为每一案件都有一个标准答案，那么“梁丽案”的最终处理结果显然存在法律适用上的瑕疵。在法律解释学的语境中，这种瑕疵是可以被接受的。案件事实与法律规范之间的裂隙，为检察机关能动地解释法律提供了合法性依据，而能动解释的目标指向，则是对法律适用政治效果、社会效果和法律效果进行综合权衡的实用主义司法观。尽管实用主义刑法观与古典刑法观存在冲突，但在现代法律解释学的语境下，这些冲突完全可以得到化解。

“梁丽案”； 能动解释； 实用主义刑法观

那个备受关注的清洁工“捡金案”随着女主角梁丽被无罪释放早已淡出了人们的视野①杨涛 ：《是什么让“梁丽案”冰火两重天？》，http://news.xinmin.cn/opinion/xmwp/2009/09/27/2644594.html.。而在我们终于可以躲开彼时喧嚣的媒体，以一个法学研究者的视角更加理性地回忆该案的前因后果时，却发现了许多可以探讨的话题。梁丽的最终处遇也许满足了所谓民众之期待，而在刑法理论层面似乎也体现了刑罚权在弱者面前的谦抑姿态，因而，这样的结果看起来也完全可能被作为刑法自身正当性的一个恰当注解。我们相信，为达成这一圆满的结果，对该案作出最终定性的检察官们，可谓耗尽了脑汁。不过，如果本案事实与相关法律规则非常吻合，那么检察官们也就丧失了可以展示其司法智慧的任何可能，并使得案件的处理结果毫无悬念。因而，我们的问题是，就刑事司法的过程而言，法律适用者应否以及如何能动地解释法律？未来刑事司法理念将朝着什么样的方向发展？

一、“梁丽案”的实证法分析

关于梁丽案的事实问题，尽管各种媒体所进行的报道并非完全一致，但在刑法的视野内，我们可以将该事件的核心事实做如下大致描述：工作期间的机场清洁工梁丽，在候机大厅把无人看管的一个纸箱，当作旅客遗弃物而转移到清洁工们经常堆放垃圾的一个卫生间内。事后查明，该纸箱内装价值近300万元东莞金龙公司业务员所携带之黄金。梁的两位同事发现并私分了其中2包后，告知梁丽纸箱内装黄金的事实。约六小时后，梁丽用自行车将该纸箱推回距机场约2公里的家中。后接到报案的警察到梁丽家中进行调查，在经过了详细的询问与说服后，梁丽交出纸箱中除被其同事私分之外的所有黄金，梁丽同时被带回公安机关接受进一步调查，直至其后以涉嫌盗窃罪被拘留与逮捕。9个月后，检察院最终以梁丽构成盗窃罪之证据不足、而仅是涉嫌侵占罪为由，将案件退回公安机关。公安机关随后释放了梁丽。因涉案黄金之所有人表示不起诉，该案最终以梁丽获得完全人身自由而结案。

从案件审查结论的妥当性*关于法律适用“妥当性”的解释，参见吴丙新 ：《司法的真相：在法律解释的合法性与妥当性之间》，《法制与社会发展》2006年第2期。来说，该案也许是一个可以写入教科书的经典案例。因为，至少在本文看来，检察机关对该案的定性可能存在法律上的瑕疵，而影响其最后决定的，显然也并非是法律内的因素。

公安机关以梁丽涉嫌盗窃而立案并对其进行拘留，检察院也以相同的理由对之做出了批捕决定。不过当该案被媒体报道后，尽管包括梁丽的律师在内的不少人认为梁丽无罪*《我始终认为梁丽无罪》，《深圳晚报》多媒体数字版，2009年9月11日。，但至少是在法律人尤其是在刑法学研究的语境中，除少数人认为梁丽涉嫌职务侵占罪外，更多的讨论则是在盗窃罪或侵占罪之间展开。这表明，在该案的法律适用上，一个可靠的逻辑三段论推理的大、小前提并不容易构建。于是，该案的法律适用者的任务，是如何通过对规范与事实的解释，在前述三种可能中选择一个至少在他看来更能够令人接受的结果。

梁丽是其所属清洁公司派往机场的工作人员。从人事隶属关系而言，她当然属于其所在清洁公司，而与机场并不存在直接的隶属关系。但本文以为，在其工作期间，梁丽的第一身份应该是机场的工作人员，其作为机场清洁工的权利和义务的实体内容是由机场所确定的，因而在从事具体业务的过程中，梁丽必需首先接受机场的管理。只是在程序上，当其在行使权利和履行义务的过程中遇到纠纷时，需要机场与清洁公司协商处理。尤其是当清洁工的不当行为给乘客带来损害并因而引起法律纠纷时，为了减轻诉累，乘客仅需将机场作为被告，而没有必要将清洁工所属清洁公司作为共同被告。如果机场败诉并因而遭受损失，那么机场只不过是享有向与其签约的清洁公司进行追偿的权利。*2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”因此，尽管梁丽在身份上不属于机场工作人员，但在其为机场提供劳务的过程中，她却应当享有作为机场工作人员的相应权利和义务。*譬如，中华全国总工会在《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》中，明确劳务派遣工可以参加用工单位工会，且用工单位负有从劳务派遣工工资总额中按比例提取用于派遣劳务工工会费用的义务。在本案中，当梁丽误将纸箱作为遗弃物带到卫生间后，梁丽仅负有替代机场对该纸箱的暂时保管义务。而当她将这些所谓“垃圾”带离机场时，她们显然利用了自己身份上的便利甚至说是约定俗成意义上的权力，并因而不会受到保安人员的盘问。

对事实和相关法律关系的分析为该案的法律发现提供了一个大致的方向。正如前述，可能适用于该案的罪名大体上在盗窃罪、侵占罪和职务侵占罪之间选择。相较于前两个罪名，职务侵占罪的一个典型构成特征是对主体的特殊要求。一个确定的问题是，只要我们确认了机场与梁丽之间实质上的劳动雇佣关系以及由此所产生的权利和义务，那么该案事实与盗窃罪之构成要件显然无法吻合。另一方面，尽管当梁丽将纸箱带离其所有人视线并在上缴机场前负有暂时保管的义务，但由于她的行为并非个人行为，因而在此期间，该纸箱的合法占有人并不属于梁丽，而应属机场，因此该纸箱也并非属于侵占罪构成要件所要求的遗留物或保管物。这样一来，如果我们将该案事实与前述三个罪名的构成要件进行比较，那么以职务侵占罪追究梁丽之刑事责任，显然更能令人接受。但检察院为何在以盗窃罪批捕梁丽后，却对梁丽以涉嫌侵占罪为由将该案退回公安机关？在该案法律适用的背后，是否还隐藏着其他重大“阴谋”？

二、为什么是侵占罪

该案被媒体披露后的事态进展大大超出了公安机关和检察机关的预期，基于同情弱者的道德直觉而主张梁丽无罪一时之间成为了舆论的主流。在强大的舆论压力下，检察机关似乎有些动摇了。而检察院立场动摇的原因无非来自两个方面：其一，随着不同意见的涌现，将该案事实成功地涵摄在一个既有的法律规范之下，似乎变得越来越困难。其二，对该案的判决是否需要采取实证法之外的甚至是政治性的策略，是检察官必须谨慎对待的问题。当然，后者之所以可能，乃由于前者的存在给其提供了可操作的巨大空间。

由于梁丽身份的特殊性而引发的相关法律规范的缺失*如果梁丽案并没有发生，那么关于劳务派遣工业务行为的性质认定至少暂时还不会成为一个法律问题。在这个意义上，法律是否有漏洞实质上并不取决于立法者如何睿智，而在于社会生活的丰富程度。易言之，正是社会生活的极端复杂性，才造成了法律存在漏洞成为一种常态，而立法者基于对社会生活的反应对法律漏洞的织补，又促进着法律的渐次进化。，使得该案在法律适用上存在诸多的不确定性。因此，检察机关必须得采取各种策略，而这些策略的核心，则是确保该案的审查在程序和实体上都不会留下严重的后遗症，尤其是要尽可能避免受到来自法律职业人的诘难。为此，广东省检察院组织了一个“梁丽案咨询会”，希望从一些专家的意见中获得一些支持。*徐松林 ：《梁丽案的定性问题》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_60c07e620100fkko.html.由于媒体并没有报道此次咨询会的详细过程和笔录，但几乎可以肯定的是，除非受到检察机关的倾向性暗示，对该案的法律适用必然存在不同看法。当然，如果检察机关有了某种倾向，他们只是寻求这些专家们理论上的支持的话，最后的讨论结果可能就得另当别论。我甚至怀疑，检察院只是让这些专家们论证对该案按照侵占罪定性时会面临多大法律内的风险！如果专家们认为依照侵占罪定性尽管并不能说服反对者，但同时又认为反对者同样缺乏足够的理由来对这一结论进行反驳，那么检察院就完全可以放开手脚，在仔细权衡法律外的诸种因素后进行自由裁量了。

在这样的背景下，如果检察院选择盗窃罪，检察机关就要决定是否起诉梁丽，这时，它显然将自己推到了道德审判的风口浪尖；若选择职务侵占罪，那么检察院除了承担前述风险外，也将机场卷入是非的漩涡之中；若选择侵占罪，那么该案将不会有任何实际上的受害人！因为，其一，若认为梁丽涉嫌侵占罪，那么是否起诉梁丽就成为了金龙公司的权利，而金龙公司早就表示不会追究梁丽的责任。而且这样的选择是它最希望出现的结果。一方面，即使是按职务侵占罪追究梁丽责任，尽管金龙公司在理论上可以保留追究机场责任的权利，但由于其并没有遭受实际上的经济利益损失，那么若其诉求机场对其进行额外的经济补偿恐怕也很难得到法院的支持；另一方面，这样的结果不但没有因此使其蒙受损失，同时由于它的“宽宏大量”而获得的媒体的褒奖，可能是它花费巨额广告费用也无法达到的企业宣传效果。其二，在将提起诉讼的权利(对检察院而言毋宁说是一种责任)“转让”给金龙公司后，检察机关因此将从舆论的围剿中成功脱身，毕竟，它终于甩掉了这个“烫手山芋”！其三，由于侵占罪是一种个人责任，那么对机场而言，它自然地免除了可能被起诉的后顾之忧。其四，这样处理的最大受益人当然是梁丽。因为，不管是以盗窃罪抑或职务侵占罪追究梁丽责任，那么依法起诉梁丽就是检察院不可推卸的责任。由于涉案金额是如此巨大，梁丽恐很难躲过牢狱之灾！

前述分析是想表明，将梁丽行为定性为侵占而不是盗窃或职务侵占，将会给所有与该案具有或多或少牵连的单位或个人带来实质上的利益。在这个特殊的背景下，检察院实际上肩负着捍卫法律“正当性”的社会责任甚或是政治责任，尽管此处所言之“正当性”在法律人眼中可能包含了太多的情感与非理性因素。但对于检察院来说，它绝对不可能因此而对源于“同情弱者”的这些情感与非理性置之不理，它必须要让舆论知道，法律是善良的！而要达到这样的效果，它最明智的做法就是将该案定性为涉嫌侵占罪。

当然，检察机关在该案的审查定性上是否遵循了前述逻辑，我们不得而知。甚至，即使检察机关真的是在按照前述分析对该案进行法律内外的审慎思考并最终得出结论，它也绝不会将这一思维过程公之于众，因为，保证刑法的安定性至少在表面上仍然是当下的主流刑事司法意识形态。但问题是，近年来几个具有重大社会影响的刑事案件的最终判决结果，几乎都毫无例外的选择了迎合舆论。更为重要的是，从规范刑法学的角度，这些判决也都并没有逾越罪刑法定的界限！*近几年引起媒体广泛关注的“刘海洋伤熊案”、“綦江桥案”、“刘涌案”、“许霆案”“邓玉娇案”等，从其法律适用来说，无一不体现了检察官或法官在法律之外对各种利益的仔细权衡，而其最终审理结果，也都并没有明显超越罪刑法定主义的容忍范围。当然，此处所言之罪刑法定主义，乃是在刑法解释客观主义视域下的罪刑法定。(详细论述参见吴丙新 ：《关于罪刑法定的再思考》，《法制与社会发展》2002年第2期)易言之，这些案件的法律适用者并没有超越法律，他们只不过是在利益的指引下，对刑法文本进行了合法的、符合其利益需求的解释，而不是在创造法律！因而，不管本文就检察机关对该案的思维过程之分析是否属实，但从该案的最后结果而言，我们是否可以进一步追问：相较于保守的刑法解释，基于对各种情势之分析而在罪刑法定主义的框架内对刑法进行能动的解释，以实现刑法适用的利益最大化，是否将成为一种向传统刑事司法理念发起挑战的新兴刑事司法意识形态？

三、实用主义刑法观：能动的刑法解释理念的可能归宿

就像梁丽案所告诉我们的一样，由于案件事实与法律规范之间永远无法消除的裂隙，如何通过法律实现正义成了法哲学研究的永恒主题。就刑法哲学而言，相较于传统或者说古典刑法哲学而言，近年来受到学术界关注的实质刑法观尽管并没有偏离传统刑法哲学的基本理念，但可能由于对实质正义表示了更多的关注，它似乎已经被看作是对传统的以安定性为首要价值追求的古典刑法学的背叛，并因此引起了学术界一定程度的关注和讨论*近年来，实质刑法观作为一种刑法哲学理念开始进入学术讨论的范围，并产出了引起学界普遍关注的成果，如张明楷 ：《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社，2002年；刘艳红 ：《开放的犯罪构成要件理论研究》，北京：中国政法大学出版社，2002年；《实质刑法观》，北京：中国人民大学出版社，2009年；《走向实质的刑法解释》，北京：北京大学出版社，2009年；与此同时，亦有其他学者对此表示了怀疑，如陈兴良 ：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2008年第6期；邓子滨 ：《中国实质刑法观批判》，北京：法律出版社，2009年；周详 ：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。。

不过，在本文看来，实质刑法观的形成动因也许并非基于在刑法哲学上形成与形式刑法观分庭抗礼的野心。实质刑法观的展开，实际上源于客观解释论对主观解释论的反动，以及基于对传统的法学概念思维进行反省后对类型思维的推崇。因而，实质刑法观追根溯源其实是一个刑法方法论问题。或者说，对刑法方法论研究的不断深入而引起对传统刑法理念的改造，乃实质刑法观产生的逻辑路线。*如果说刘艳红是近年来倡导实质刑法观的代表性学者之一的话，那么在该问题的研究上，她从来没有放弃来自刑法方法论的启示。而就刑法方法论的研究而言，由概念思维向类型思维、主观解释向客观解释的两个关键性转变，毫无疑问是近年来刑法方法论研究的最重大成就。当然，我们必须向提出实质刑法观的学者们致敬：以方法论作为突破口对传统刑法理念进行反思，进而引起对刑法基本问题的批判性建构，毫无疑问体现了其敏锐的问题意识和扎实的刑法哲学根底，尽管近年来的法律方法论研究表明，作为法律方法论核心的法律解释学正在经历由方法论向本体论的转换。*焦宝乾 ：《本体论意义上的法律解释理论》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期。在转述这一判断前加上“尽管”是想表明，由于传统刑法解释论对罪刑法定主义的机械理解和服从，使得刑法解释成为一项几乎没有任何技术含量的机械式操作，这造成了刑法方法论研究的长期停滞。因而，尽管自上个世纪中叶始，一般法律方法论研究已经呈现出了向本体论转换的趋势，但就我国大陆刑法方法论研究而言，在对一般法律方法论的最新研究成果进行消化吸收的基础上，对刑法方法论的核心问题进行反思和重构，并在较短时间内运用这些新的研究成果较为系统地审视刑法本体问题，这真的十分令人赞叹。

实质刑法观产生的上述理论脉络，使得其对法律实体价值的定位并非在抽象的形而上学意义上进行。或者说，如何在法律适用中实现不同刑法价值之间的妥协，以追求一个现实的个案正义，才是实质刑法观的最主要关切。梁丽案的法律适用已经清晰的表明了这一点。当人们意识到梁丽可能被判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑这样的重刑时*如果梁丽被认为构成盗窃罪，那么由于涉案金额特别巨大，依照刑法典263条的规定，她将可能被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。，他们通过网络等媒体把对梁丽的同情转化成为对刑法典和可能的法律适用的强烈不满。当这一舆论氛围渐渐形成并几乎成为一种不可抗拒的民众力量时，对梁丽案如何审查和起诉俨然已经超越了法律，成为一个政治问题。当然，这一判断将涉及到对法律的本土化、法治的文化根基以及法律尤其是司法与政治的关系等宏大问题的理解。尽管我们不可能对此展开讨论，但一个提纲挈领式的评价也许是有必要的。

关于法律的本土化以及法治的文化根基，学术界已经有了不少研究。*对这些问题的最新研究，参见张志铭 ：《转型中国的法律体系构建》，《中国法学》2009年第2期；顾培东 ：《中国法治的自主型进路》，《法学研究》2010年第1期。但这些研究似乎更多地侧重于宏大叙事，而没有将这些问题植入当下的司法过程进行实证性考察。在本文看来，对于作为一种实践理性的法学而言，所谓法律的本土化以及法治的文化根基等法律哲学问题，最终都将通过法律的适用而体现出来。正是在法律的具体适用中，“西方法学在中国”的“中国法学”遇到了本土法律文化的顽强抵抗，而这些抵抗的思想渊源，应归结于中国传统法文化对实体正义的极端推崇。当本土法文化与作为舶来品的所谓现代法治在个案中发生尖锐冲突时，这种冲突就可能演变成为一种民族情感与国家权力之间的对立。这时，作为社会控制者的司法机关，实际上就成为了政治策略的代言人。*尽管我们一度认为西方国家的司法是真正独立的，但近来西方学者的研究表明，在西方历史上并没有出现过真正独立于政治的司法，司法始终被笼罩在政治的势力范围之内。详细论证参见顾培东 ：《中国法治的自主型进路》，《法学研究》2010年第1期。它必须保证，对个案的处理结果不会引起本土文化对国家权威信任度的削弱，并以此来维护社会之稳定。*在《并非自杀性协议——国家紧急状态时期的宪法》中，理查德·波斯纳详细分析了当政府面临危机时，如何超越法律寻求一个消除危机的妥当方案对于现代美国的重要意义(参见：戚建刚 ：《实用主义者的“必需之法则”》，《国外社会科学》2008年第3期；《实用主义的紧急状态宪法》，《中外法学》2008第4期)。正如戚氏所言，尽管波斯纳的看法源于对美国国家安全与公民自由的失衡问题的担忧，并因而可能对我国的司法实践并无借鉴作用，但实际上，近些年来的诸多社会事件，已经在预示着我国实际上已进入高风险社会。因而，国家如何通过各种权力的恰当配置和运用，以提高政府在紧急状态下的应急能力，并进而强化国家权威，确已成为一个必须要认真对待的问题。

本土法文化对案件审理结果的关注，将引导实质刑法观迈向实用主义。或者说，根据社会情势而对规范和事实的能动解释，将引导刑事司法向实用主义靠拢。而我们做出这一判断的根据在于，中国法文化中个别正义的典型特征乃是对法律形式主义的反感，这一点恰恰与实用主义法学的基本理念相吻合。*个别正义一定就是实用主义的吗？在本文看来，实用主义对社会效果的重视，与中国法文化中对个别正义的追求具备相同的“气质”。如果说实用主义缺乏标准，那么中国法文化中的传统道德恰恰就可以作为实用主义的标准。尽管，在很多时候，这种传统道德的内容只可意会而不可言传。关于实用主义气质的论述，详见张芝梅 ：《实用主义司法理念的价值及限度：以波斯纳为例》，《学习与探索》2008年第3期。而从更深层次来看，作为中华文化核心的儒学原本就与美国的实用主义共享着许多重要的哲学假设。*关于儒学与实用主义之间的理论勾连，参见[美]郝大维、安乐哲 ：《先贤的民主：杜威、孔子与中国民主之希望》，何刚强译，南京：江苏人民出版社，2004年。除此之外，在刑法哲学的层面，我们所认同的法的“关系本体论”*相关论述参见吴丙新 ：《在事实与规范之间：作为一种“合意”的法》，《东岳论丛》2004年第6期。，也为实用主义刑法观的形成清除了法律本体论上的障碍：既然法在本质上乃一种关系性事物，那么在动态的事实与规范的对应(合意)中，寻求政治效果、社会效果与法律效果相统一的法，就为实用主义刑法观的形成提供了认识论上的支持。

在前述意义上，能动的刑法解释理念与刑事司法中的实用主义是相互作用的：一方面，基于本土法文化的诉求而对作为舶来品的古典刑法学的反思，构成了我们对司法过程的性质以及法律思维实质进行更深层次考察的内在动因；另一方面，中国语境下的法律方法论研究，又在实践的层面为实用主义刑法观的形成提供了方法上的支援。

实用主义司法观的形成，将对法律适用的过程以及结果产生重大的影响。对前者而言，它将迫使法律适用者摆脱机械的形式主义之束缚，以法律解释中的类型思维取代传统的概念思维。而类型思维的关键，在于法律解释者对事物类型中的关键点的把握。对这个关键点的理解，不仅要求解释者谙熟法律及其精神，而且还要求其将案件事实置于一个宏观的社会背景下进行理解。这无疑加大了法律解释工作的难度。不过，在传统形式主义司法理念下，本来技术含量要求极高的法律适用被扼杀了，它使得“法从一个富有教养的精英阶层在一种漫长的知识传统中所掌握的知识，转变成一种几近机械的、从属于权力系统的官僚实用技术”。*[葡]叶士朋 ：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第63页。而在实用主义司法观的框架下，刑事法官将不得不对其所审理的案件进行全面的利益衡量，以求获得一个正义的判决。这恰恰是法官精英化的本质要求。因为任何一个精英阶层的形成，必须具备其特殊的职业素养，并能够因该种特殊素养而获得某种权威。如果任何一个人都能够成为法官，那么法官将失去其特有的素养和品格并因而导致精英化之泯灭。

基于上述理解，我们通过本文意欲表达的基本看法是：对案件处理效果的关注，使得能动的法律解释观念得以形成，而这样一种解释理念又以实用主义刑法观作为其终极的价值目标。

四、对一些可能质疑的简单回应

学术界关于司法能动主义的讨论，在学术上可能源于对美国宪法解释立场的学术争论，在实践上则起因于最高人民法院的倡导。但至少在美国有关司法能动和克制的争论中，它的原本含义仅涉及到解释的问题，它与倡导法院的主动介入(如送法下乡)并无关联。因而，本文并不打算对学术界和实务界围绕司法是否应该和需要能动问题展开讨论。我们关心的是，在法律解释学的语境中，面对事实与规范之间的裂隙，法官如何根据法律之精神对文本和事实能动“解释”的问题。*国内学术界对“能动司法”的一般界定是，“所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”(参见苏力 ：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期)因而，尽管在追求司法的“政治效果、社会效果和法律效果的统一”上，本文所言之“能动解释”与“能动司法”分享了共同的价值追求，但在前述三种“效果”的实现方式上，“能动解释”并未超越传统刑事司法意识形态的框架，它仅仅涉及到解释的理念和技术问题；与此相对，“能动司法”似乎已经把“被动”的司法权变成了“主动”的司法权。因而，我们所言之可能的质疑，也仅仅是在现代法律解释学与传统刑事司法理念可能发生的冲突的框架下进行概括。

质疑之一：实用主义刑法观是对传统刑法理念的挑战，以实用主义为价值诉求的能动的刑法解释将动摇刑事法治的根基，进而构成对现代法治的瓦解。

回应：正如前文所言，至少在当下的刑事司法意识形态下，实用主义刑法观并非基于形成与传统刑法哲学分庭抗礼的野心。按照我们的看法，以实用主义为导向的实质刑法观在实质上仅仅是一种关于司法的实践哲学，而不是关于刑法本体的形而上学。因此，实用主义刑法观的建构并不需要刻意地对古典刑法观进行系统清理，并在此基础上建构属于自己的理论体系。它的目的，仅仅是探究如何通过法律的妥当使用，达到解决社会纠纷的良好效果。

质疑之二：实用主义刑法观将导致刑法适用的恣意，从而有损刑法适用的客观性(安定性)。

回应：实用主义法学思想尽管已经渗透到美国司法实践的各个角落，但美国的司法实践对程序正义和刑法的安定性极其重视——在中国文化的参照下，甚至有些极端*辛普森案为美国刑事司法实践对程序正义的极端重视做了恰当注解。。因而，我们主张的实用主义并不反对形式逻辑。甚至，我们仍然要坚定捍卫以下理念：基于刑事责任的极端严厉和因此可能出现的对犯罪嫌疑人权利侵犯的不可恢复性，任何刑法适用，至少在形式上，都需要构建一个逻辑三段论。尽管，在这个逻辑三段论大小前提的建构上，可能包含了许多价值判断因而并非完全可靠。

另一方面，在现代解释学的语境下，对法律适用的“客观性”的界定——就像我们对“法律是什么”的回答一样——似乎并无标准答案。尽管如此，我们并不认为能动的刑法解释与客观性无缘。因为，只要是在“解释”，那么即使是极端的“能动”解释，也必需受解释对象背后的“共相”*“自从苏格拉底规定科学的任务是用概念对世界进行思考之后，这个关于类概念或属概念与现实的关系问题第一次成为哲学的主题。”该问题即是后世所言之著名的唯实论与唯名论之争，而苏氏的徒子和徒孙柏拉图和亚里士多德则分别成为唯实论和唯名论的最主要代表。(参见[德]文德尔班 ：《哲学史教程》(上卷)，罗达仁译，北京：商务印书馆1987年，第386页以后)唯名论和唯实论的争论是围绕共相问题而展开的。而在法哲学的历史上，唯实论一直以来都是法哲学的主流。——取向于规范目的的社会利益——的限制。正是基于这种看法，我们把疑难案件中通过商谈而达致的合意看作是法律解释客观性的一个有效标准。当然，法律适用的政治效果、社会效果和法律效果之间的统一，构成了商谈的实用主义价值取向。

质疑之三：实用主义刑法观将可能导致公民权利被国家权力的淫威所笼罩。

回应：如果我们承认法律乃现代社会解决社会纠纷的最佳手段，那么不考虑具体的社会情势和法律适用的可能效果而机械地适用法律，恰恰为公民权利遭受可能的侵害提供了制度支撑。因为在传统的刑事司法理念下，法官在判决中不需要说明理由，即使他的决定导致了一个极其糟糕的后果，他可以理直气壮地宣称，他仅仅是在忠于法律！*譬如，由于——在另外一个角度，我们也许得感谢——“许霆案”的出现，与“许霆案”极其类似的“何鹏案”，在何鹏服刑近十年后，人们恍然发现何鹏受到了“法律”如此不公的待遇。(据报道，何鹏的刑期已从无期徒刑减为8年6个月有期徒刑，并于2010年1月16日获释。参见《“云南许霆”：被银行卡改变的人生轨迹》，《广州日报》2010年1月26日A8版)我们以为，当时的司法官员在情感上也许会认为对何鹏量刑过重，但这种情感上的内疚却完全可以借助于“服从法律”而得到安慰。因而，我们之所以将“法律”加上引号，是因为法律在本案中只不过是司法者在特定司法意识形态下推脱责任的借口而已。毕竟，尽管两案在时间上间隔近十年，但它们的审理依据却是同一部法典！这样看来，尽管很多人习惯于将法律适用的不公正归咎于法律本身，但事实的真相是，在疑难案件中，不是法律本身而是法律的适用者，决定了法律适用的最终结果！相反，对于兼顾刑法适用政治效果、社会效果和法律效果的实用主义刑法观来说，司法者对法律的适用将完全被暴露在公众的视野下，而公众的监督，将使刑罚权的扩张受到极大限制。更重要的是，我们所提倡的实用主义刑法观坚决反对犯罪化和重刑化，而对刑事司法中的母爱主义钟爱有加。*关于刑事司法母爱主义的含义及对我国法治的可能贡献，参见郭云忠 ：《刑事司法中的母爱主义》，《法律科学》2009年第2期。

五、余论

本文无意介入学术界关于实质刑法观和形式刑法观的所谓学派之争。*周详认为，目前学术界在刑法解释论上出现了“通说派”、“实质解释派”和“形式解释派”的“学术三国”格局。参见周详 ：《刑法形式解释论和实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。在我们看来，以实用主义为导向的刑法能动解释之所以可能，其根本原因在于法学的本质以及法律解释的特性。我们必须要关注法律适用的效果，而不能一味沉浸于书斋中的抽象形而上学建构和自恋。越来越多的法律解释学研究表明，由于事实与规范之间永恒的紧张，以及法学思维的类型性特征，使得一个合格的法律适用者不得不带着自己的“偏见”去理解和适用法律。而这样的一个解释过程，就是本文所言之“能动解释”的过程。在这个意义上，我们所言之“能动解释”，绝不意味着鼓励法律的适用者去“无中生有”的创造，而仅仅是指司法官们应当根据自己对法律的理解，在并非惟一的“答案”中寻求一个更为妥当的结论。

“实质”也好，“形式”也罢，本文对以实用主义为导向的能动刑法解释的讨论，仅仅是一个关于刑法方法论的思考，并不涉及刑法本体问题，因而也力图避免陷入前述学派之争。若本文能够公示于众，且假定“读者可能比作者更好地理解文本”真的可能，不知本文是否将被贴上实质刑法观的标签？

[责任编辑：李春明]

ActiveCriminalLawInterpretationandPragmaticViewofCriminalLaw:ARevisitofLiangLi’sCase

WU Bing-xin

(Law school, Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

If we believe that each case has a unique right answer, there are many flaws in the findings of Liang Li’s case. However, the flaws are perfectly acceptable in the context of modern legal interpretation. The gap between the facts of the case and legal standards necessitates the active interpretation of the law on the part of the prosecutors. Active interpretation of law is closely associated with the pragmatic view of criminal law. The goal of active interpretation is to achieve unity among the political effects, social effects and legal effects in applying laws. The conflicts between the pragmatic view of criminal law and the classic view of criminal law could be resolved in the context of modern legal interpretation.

Liang Li case; active interpretation; pragmatic view of criminal law

教育部人文社会科学规划项目“实用主义刑法观及其展开——刑法方法论研究对刑法基础理论的影响”(项目编号12YJA820081)的阶段性成果。

吴丙新，山东大学(威海)法学院教授(威海 264209)。