危险驾驶行为的罪刑均衡

张 健

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一 问题的提出与解决思路

《刑法修正案八》第22条规定了危险驾驶罪，其第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由于“第2款”的内容过于笼统，从而导致其明确性不足，而法规范的明确性是确保其准确适用的前提和基础。因此，“第2款”在适用过程中仍然存在一些问题。如危险驾驶行为造成致人重伤、死亡等严重结果时，如何适用“第2款”的规定对该行为进行准确定罪处罚，仍然存在疑问。这类问题的存在，和现有立法规定的内容有直接关系。在立法之初，为了解决造成致人死伤等严重后果的危险驾驶行为的定罪处罚问题，曾有学者建议借鉴日本刑法典的立法规定，创设危险驾驶致人死伤罪。[1]P10-15

其实，“第2款”的适用问题主要在于：当危险驾驶行为同时构成其他犯罪时，如何界定其行为性质，从而准确定罪处罚。对于此，当务之急并非表达对现有法律的不满和质疑，毕竟“法律不是嘲笑的对象”，[2]P3-15当为的是找寻“第2款”在适用过程中的问题所在，并力求探究其解决之道。

解决上述问题的基础和关键是明确危险驾驶罪与相关犯罪的关系，研究构成危险驾驶罪的行为在何种情况下可能构成其他犯罪。毕竟，“第2款”的内容明确了定罪处罚原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚。如果能够明确危险驾驶行为可能同时构成哪些犯罪，进而判断出何种情形下的危险驾驶行为构成该犯罪，接下来的问题只是法定刑的轻重判别而已，况且，危险驾驶罪的法定刑一般情况下都较低，因此，依照同时构成的其他犯罪定罪处罚即可。

在立法创设危险驾驶罪之前，对于危险驾驶行为的刑法规制主要由交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪来实现，而且司法实践中也确实存在以交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪对危险驾驶行为进行定罪处罚的判例，前者如杭州“胡斌飙车案”，后者如成都“孙伟铭醉驾案”。由此可见，作为共同规制危险驾驶行为的法律规范，《刑法修正案八》所规定的危险驾驶罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪三者之间具有密切的关系。目前司法实践中“第2款”的适用问题主要存在于危险驾驶罪与上述两罪之间。基于此，下文重点探讨危险驾驶罪与上述两罪之间的关系问题。

二 危险驾驶罪与交通肇事罪之关系检讨

具言之，危险驾驶罪与交通肇事罪之间的关系主要有以下几点：第一，规定二罪的法条本身即具有密切的关系，从规定危险驾驶罪的法条在刑法典中的位置可见一斑：刑法第133条之一规定的是危险驾驶罪，而第133条规定的是交通肇事罪；第二，危险驾驶罪的保护法益是道路交通安全，即道路上不特定人的生命、健康和财产安全。而交通肇事罪的保护法益是交通运输安全，不仅包括道路交通安全，还包括水路交通安全，由此可见，危险驾驶罪的保护法益和交通肇事罪保护法益的一部分具有同质性和同一性；第三，危险驾驶罪是故意犯罪，故意的对象是危险驾驶行为具有的危害道路交通安全的类型性的抽象危险，而非实害结果；交通肇事罪是过失犯罪，过失的对象是法定实害结果，而对违反交通运输管理法规的行为本身，则是“故意”的；第四，危险驾驶罪是抽象的危险犯，[3]其成立不要求发生法定的实害结果，而交通肇事罪是实害犯，以发生法定的危害结果为要件；第五，危险驾驶罪的行为方式只有追逐竞驶和醉酒驾驶两种，而交通肇事罪的行为方式并没有特别限制，只要是违反交通运输管理法规的行为即可。也就是说，追逐竞驶和醉酒驾驶行为本身就是违反交通运输管理法规的行为。

基于以上论述，危险驾驶罪和交通肇事罪并非对立关系而是补充关系，当追逐竞驶和醉酒驾驶行为符合交通肇事罪的其他构成要件时，即可构成交通肇事罪。旨言之，当追逐竞驶和醉酒驾驶行为导致了严重的实害结果发生，并且行为人对该结果持过失的罪过时，即构成交通肇事罪。①需要说明的是，此处的追逐竞驶和醉酒驾驶行为不得具有与防火、决水、爆炸等行为相当的危险性，否则，即便是对该严重的实害结果存在过失，也不构成交通肇事罪，而是构成刑法第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪。此时，应按照一般情况下交通肇事罪的认定来处理。根据刑法第133条的规定，交通肇事罪的实害结果为致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）》第2条及第4条的规定对交通肇事罪的实害结果进行了细化。具体而言：

1.当追逐竞驶和醉酒驾驶行为符合“解释”第2条规定的情形时，构成交通肇事罪，此时的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役。

2.当追逐竞驶和醉酒驾驶行为符合“解释”第3条的规定时，属于“交通运输肇事后逃逸”，构成交通肇事罪，法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。另外，当普通的交通肇事行为发生后，行为人采取危险驾驶行为方式逃逸的，同样属于“交通肇事后逃逸”，构成交通肇事罪，法定刑幅度依然为三年以上七年以下有期徒刑。

3.当追逐竞驶和醉酒驾驶行为符合“解释”第4条规定的情形时，构成交通肇事罪，此时的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。

4.当追逐竞驶和醉酒驾驶行为作为逃逸手段导致“解释”第五条规定的情形出现时，属于“因逃逸致人死亡”，构成交通肇事罪，②根据“解释”第五条的规定，因逃逸致人死亡是指，行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人而得不到救助而死亡。倘若行为人以危险驾驶的方式逃逸，在逃逸过程中又造成严重的危害结果，如果行为人对该结果持放任态度，根据2009年9月11日最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中“一”的规定，应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。法定刑幅度为七年以上有期徒刑。

特别需要强调的是，在追逐竞驶和醉酒驾驶行为造成实害结果时，不但需要认定该实害结果是不是交通肇事罪的法定实害结果，而且必须依照上述“解释”第1条的规定，准确认定行为人的事故责任程度，在此基础上，认定行为是否构成交通肇事罪。不能仅凭发生了法定的实害结果，不考虑行为人的事故责任程度，就认定构成交通肇事罪。

上述几种情况下，追逐竞驶和醉酒驾驶行为既构成危险驾驶罪，又构成交通肇事罪，因为交通肇事罪的法定刑比危险驾驶罪的法定刑较重，因此，对该行为的定罪量刑便可按照“第2款”的规定，以交通肇事罪定罪处罚。

三 危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之关系检讨

以危险方法危害公共安全罪的罪刑规范体现在刑法第114条以及第115条第1款。具体而言，第114条规定的以危险方法危害公共安全罪是具体的危险犯，其客观要件只需行为产生危害公共安全的具体危险；第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪是实害犯，其以发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实害结果为该罪成立的必备要件。由于法条并未明确规定以危险方法危害公共安全罪的行为方式，因此，如何理解其中的“其他危险方法”，成为认定该罪的关键。倘若对该“其他危险方法”作普通的文义理解，则明显会扩大处罚范围，甚至肺结核病人在大街上吐痰的行为也可能构成以危险方法危害公共安全罪，这显然不合适。对此，有观点认为，应当对该“其他危险方法”作缩小解释，以限制本罪的处罚范围，即“‘以其他危险方法’仅限于与防火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。”[4]P610本文赞同该观点，认为“其他危险方法”必须具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，否则，即使某一行为造成了危害公共安全的具体危险或者致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实害结果，也不构成以危险方法危害公共安全罪。③近年来，以危险方法危害公共安全罪被作为一个口袋罪受到大肆批判。究其原因，固然和法条没有明确规定该罪的行为方式有关，但更为重要的原因在于司法实务部门在适用该罪时，并未将“其他危险方法”限制解释为具有与防火、爆炸等行为相当的危险性的行为，而是对其仅作一般的文义理解，过于倚重行为造成的严重实害结果和行为人的主观心态。于是，生产、销售有毒、有害食品的行为、偷窨井盖的行为、车辆“碰瓷”的行为，被以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的判例屡见不鲜。因此，如其说是立法规定了以危险方法危害公共安全罪这一口袋罪，毋宁说是司法将以危险方法危害公共安全罪适用成为口袋罪。

具言之，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系主要有以下几点：第一，就二罪的保护法益而言，危险驾驶罪是为了保护道路交通安全，以危险方法危害公共安全罪是为了保护公共安全，很显然，后者的外延大于前者。第二，就二罪的行为类型来说，危险驾驶罪是抽象的危险犯；第114条的以危险方法危害公共安全罪是具体的危险犯；第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪既可以是结果犯，也可以是第114条的以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯。[5]P24-28第三，就二罪的责任形式而言，危险驾驶罪需以故意为要件，以危险方法危害公共安全罪也需是故意。不过，当第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪作为第114条的以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯时，行为人对加重结果也可能仅有过失。第四，就二罪的行为方式来讲，危险驾驶罪的行为方式为追逐竞驶和醉酒驾驶；以危险方法危害公共安全罪的行为方式必须具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，追逐竞驶和醉酒驾驶行为可能具有和放火、爆炸等行为相当的危险性。

由此可见，危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪同样不是对立关系，而是补充关系。当追逐竞驶和醉酒驾驶行为属于以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”即具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，并且同时符合该罪的其他犯罪构成要件时，在构成危险驾驶罪的同时构成以危险方法危害公共安全罪。①2009年9月11日最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》规定：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”该规定对行为人醉酒肇事后“二次碰撞”造成重大伤亡的性质认定，“一刀切”地均认定为以危险方法危害公共安全罪，该处理结论未必合理。详言之，以下几种情形的追逐竞驶和醉酒驾驶行为构成以危险方法危害公共安全罪。

1.如果行为人故意实施的追逐竞驶和醉酒驾驶行为具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，且已造成危害公共安全的具体危险，[6]P43-44行为人对该具体危险具有故意，那么构成第114条的以危险方法危害公共安全罪，其法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。

2.如果行为人故意实施的追逐竞驶和醉酒驾驶行为具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，且造成了并非严重后果的一般实害结果，行为人对该实害结果具有故意，那么构成第114条的以危险方法危害公共安全罪，其法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。

3.如果行为人故意实施的追逐竞驶和醉酒驾驶行为具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，且造成了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实害结果，但行为人对该实害结果仅具有过失，那么构成第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪，其法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

4.如果行为人故意实施的追逐竞驶和醉酒驾驶行为具有和放火、爆炸等行为相当的危险性，且造成了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实害结果，并且行为人对该实害结果具有故意，那么构成第115条第1款的以危险方法危害公共安全罪，其法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

在上述情况下，最为关键且司法实践中最难认定的是追逐竞驶和醉酒驾驶行为是否具有和放火、爆炸等行为相当的危险性。对危险驾驶行为是否具有和放火、爆炸等行为相当的危险性的判断，是一种客观的事实判断而非价值判断。危险驾驶行为并不能脱离于其他因素而独立存在，其必须和行为主体、行为的客观情状如对象、时间、场所等因素相互作用才能存在。既然是事实判断，那么就需要借助危险驾驶行为所存在时的行为主体、行为对象、时间、场所等客观情状进行综合判断。一般来讲，行为人在已经丧失或者极易丧失对车辆控制的情况下，在正常通行的高速路上或者行人、车辆较多的路段追逐竞驶或者醉酒驾驶，从而具有对不特定人的生命、健康、重大财产权造成损害的巨大破坏力的行为，可以认定为具有和放火、爆炸等行为相当的危险性。大致可以认为，对于因醉酒而基本丧失驾驶能力后在车辆、行人较多的路段长时间高速行驶的，因醉酒而基本丧失驾驶能力后在大雾天、暴雨时高速行驶的，在高速公路上逆向追逐竞驶的，在大雾天、暴雨时且车辆、行人较多的路段追逐竞驶的，以及在车辆、行人较多的路段多次闯红灯追逐竞驶的，均应认定具有危害公共安全的具体危险。

综上所述，当追逐竞驶和醉酒驾驶行为同时构成危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪时，由于后者的法定刑比前者的法定较重，因此，对该行为的定罪量刑便可依照“第2款”的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

在立法创设危险驾驶罪之后，危险驾驶行为的定罪处罚便备受争议。由于现有立法规定的内容过于笼统，而且危险驾驶罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的法定刑差异较大，在此情况下，对危险驾驶行为进行刑法规制时，必须首先予以准确定性，以便做到罪刑均衡，罚当其罪。为此，必须将危险驾驶行为置于危险驾驶罪、交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件的检视之下，在定性准确的基础上，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。基于此，相关刑法规范的效力才不至于虚设，其预防犯罪、保护法益的目的才能彰显。

[1]刘明祥.有必要增设危险驾驶致人死伤罪[J].法学,2009,(9).

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,2003.

[3]张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系[N].人民法院报,2011-05-11.

[4]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011.

[5]张明楷.危险驾驶的刑事责任[J].吉林大学社会科学学报,2009,(6).

[6]高艳东.谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准[J].中国刑事法杂志,2006,(5).