刑事诉讼回避制度及其完善

刘 敏

(拉萨师范高等专科学校，西藏拉萨 850007)

在刑事诉讼中，“回避制度是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。”［1］回避制度是刑事诉讼的基本制度之一，其源于人类对公平之期待的自然本性，并对司法的实体公正、程序公正和裁判可接受性的保障起着关键性的作用。我国于2012年新修订的《刑事诉讼法》在回避制度的设置上与以前相比并无明显的进步，回避制度存在的一些问题尚未完全解决，仍需要加强理论研究以引起立法者对这一问题的重视。

一 刑事诉讼回避制度的理论基础和现实意义

回避制度设置的核心价值在于通过程序的中立性来保障实体的公正性，“任何人不得做自己的法官”这句法谚就是回避制度确立之宗旨的最恰当表述。西方国家的诉讼理论表明，回避制度的建立旨在确保法官、陪审员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人得到公正的对待，尤其是获得公正审判的机会。虽然早在罗马法时代和中世纪，人们就以“自然公正”原则来衡量司法程序的正当性，但回避制度最早的法理基础应追溯到英国普通法中确立的“自然公正”原则。13世纪以后英国普通法将“自然正义”通过文字的形式规范化为“任何人不得自己审理自己或与自己一般利害关系的案件”和“任何一方的诉词都要被听取”两项基本内容。受英国法律制度和法律文化的影响，美国将“自然公正”原则表述为正当法律程序，并在被麦迪逊将“正当法律程序”写入《权利法案》后开始广泛适用于司法程序，“正当法律程序”也和“自然公正”一样成为了诉讼法上回避制度的理论基础。当然，从司法实践来看，刑事诉讼回避制度在实现司法公正、体现司法民主、维护司法权威和提高司法效率等方面均有着重要的意义。

1.利于实现司法公正。刑事诉讼回避制度的最重要价值在于确保司法的公正性，因为公正是诉讼制度的灵魂，也是侦查、检察、审判机关和人员赖以存在的基础。尤其是作为裁判者的法官在刑事诉讼中扮演着重要的角色，但法官作为一个自然人，其审判行为必然要受到自身和社会各种非理性因素的制约，这些非理性因素往往会对法官的公正审判起到阻碍作用。当法官与案件处理结果存在利害关系时，其往往会因主观偏好、个人利益、情感倾向等原因在案件审理之前形成先入为主的判断或倾向性的意见，从而使法官丧失纠纷解决者应有的中立性和公正性。“事实上，人们在赞美‘包拯铁面铡包勉’的时候，也不要忘记‘高俅徇私审林冲’的教训，因为对司法官来说，回避制度是抑制其滥用权利、徇私舞弊的最好制度保证，也是确保法庭审判具备‘外观上公正’的基础。”［2］

2.利于体现司法民主。司法民主是现代司法理念的重要内容，也是推进我国司法改革进程中民众对司法机关的热切期望。司法民主并非是司法权由民众直接掌握，而是强调司法过程中赋予当事人选择和监督的权利。刑事诉讼回避制度的设置，一方面以法律的形式赋予了当事人及其法定代理人申请回避权，他们可以依法对法官和其他诉讼参与人进行有条件的选择，以此来增强司法过程的透明度，体现司法民主;另一方面则加强了人民群众对有关司法人员尤其是法官的监督，避免其因审理与自己有利害关系的案件而滥用司法权，在一定程度上也可以说是对民众民主权利的保障和法官自身权益的一种必要保护，从而体现司法民主。

3.利于维护司法权威。司法的权威性很大程度上是通过法官的中立性得以体现的。美国学者戈尔丁指出法官中立的标准有三项:一是“与自身有关的人不应该为法官”;二是“结果中不应该含纠纷解决者的个人利益”;三是“纠纷解决者不应该有支持或反对某一方的意见”。［3］这三项标准中前两项都是和回避制度直接相关的内容。不可否认的是，在刑事诉讼过程中当事人双方都存在趋利弊害的心理，这导致他们都希望法官能够偏向自己，从而做出对自己有利的裁判。但事实上由于双方当事人地位平等，法官在做出偏向一方的裁判时必然会招致另一方的反对，从而会使当事人甚至普通民众降低对司法机关和司法人员的信任感。回避制度这一公正程序的设计安排不仅可以增强结果公正性的说服力，而且能有效消除法官与双方当事人双方的疑虑，为当事人获得公正裁判的机会提供了现实可能，从而有利于树立人们对司法的信任和信仰，更好地维护司法权威。

4.利于提高司法效率。对司法机关而言，在追求司法公正的同时也不能忽视司法效率这一问题，因为自20世纪以来司法的公正和效率已成为人民法院工作的主题和检验法官工作业绩的标尺。司法效率所关注的是司法资源如何合理有效配置的问题，即以节约或控制司法成本的形式获得更多的社会受益。因为，刑事诉讼过程是有成本的，无论对双方当事人还是对司法机关都需要付出一定的时间和金钱才能完成对一个案件的处理。因此，三方都希望能在诉讼中以高效率、低成本的方式达到各自满意的结果。刑事诉讼回避制度的设置，一方面可以使当事人在司法过程中充分行使权利和履行义务，避免对司法人员和裁判结果的信任危机，从而减少不必要的上诉、申诉现象的发生，从而提高司法效率;另一方面也可以更好理顺当事人之间的关系，为裁判执行的顺利实施提供了可能和便利，从而实现司法效益的提高。

二 我国现行刑事诉讼回避制度之缺失

我国1979年制定的《刑事诉讼法》，1998年修订的《人民检察院诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＞》等法律法规对刑事诉讼回避制度的种类、适用情形、适用主体，违反回避制度的法律后果等都作了全面的规定。2001年修正的《检察官法》和《法官法》分别从检察官和法官任职回避的角度对刑事诉讼回避制度也作了配套性规定。随着我国2012年《刑事诉讼法》的修改，刑事诉讼回避制度再次引起了人们的关注，但修改后的《刑事诉讼法》在回避制度的设置方面仅仅增加了“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议”这一条款，回避制度本身所存在的诸多问题在这次法律修正过程中并没有予以解决。

1.整体回避缺失。根据我国2012年修订的《刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条的规定，刑事诉讼中适用回避的人员包括六种，即侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员和鉴定人。而我国其他现行法律也规定，刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国当前的刑事诉讼回避制度实质上实行的是个人回避，即只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而言，并不包括公安机关、检察院和法院作为主体时的整体情形。如果当事人要求全体法官回避就属于我国《刑事诉讼法》第二十六条的规定“变更法院管辖”的问题了，这就导致在司法实践中容易对回避制度和变更管辖问题产生误解。“换言之，我国目前刑事诉讼回避制度只能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，不能维护整个公安机关、检察机关或法院的公正性、中立性和无偏私性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。”［4］

2.回避的理由原则化。在我国《刑事诉讼法》中，回避理由明确规定为四种:一是本案的当事人或当事人的近亲属;二是本人或者他的近亲属与本案有利害关系;三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人;四是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。但上述四种回避理由过于原则，尤其是第二种理由中的“利害关系”和第四种理由中的“可能影响公正处理”的内涵争议不明、缺乏可操作性。此外《刑事诉讼法》第二十九条规定的审判人员、侦查人员、检察人员等接受当事人及其委托人请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的人，当事人有权要求回避。但这一规定是否包括书记员、翻译人员和鉴定人很难让人明晰，而且在实践操作过程中如何对上述人员接受请客送礼的情形加以界定也缺乏明确的规定。

3.举证责任不明确。我国《刑事诉讼法》第二十八条规定的四种回避理由的举证责任没有明确规定，仅在《人民检察院诉讼规则》第二十二条和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＞》第二十七条零散地规定了“谁主张、谁举证”的一般原则，而且在《公安机关办理刑事案件程序规定》中也缺乏对申请公安机关的侦查人员回避实施程序中的举证责任的规定。我国目前关于法官回避存在一个明显的问题是全部实行有因回避即符合法定情形才能回避，操作程序要求当事人提出理由分别情形由合议庭报院长决定和院长提交审判委员会决定。但由于在司法实践中回避制度仍然遵循“谁主张，谁举证”的一般诉讼规则，举证责任在当事人，这就在相当程度上制约了当事人有效行使申请回避权。

4.审判人员告知义务欠缺。由于我国《刑事诉讼法》对审判人员告知义务没有规定，从而导致了在司法事件中审判人员往往告知当事人的回避主体不完整。(1)没有对院长的回避作出规定而且审判人员在司法实践中很少告知当事人这一点。在法院内部，院长作为“最高领导人与行政人员的关系是直接的，无需或者只有很少固定的机构和程序，也就没有严格的程序规则，也不承认正式的司法。”［5］(2)适用回避的人员中，审判人员是否包括执行人员，法律没有明确规定。审判人员和执行人员只是法院内部分工不同，同样肩负着维护司法正义的义务，执行人员的回避与否对司法公正亦有重大影响。(3)由于诉讼法规定回避主体包括出庭人员和不出庭人员，而在司法实践中往往容易将不出庭人员遗漏如鉴定人员。而鉴定结论作为证据对案件的处理起着至关重要的作用，审判人员对鉴定人的回避遗漏告知明显会对当事人产生不利影响。

三 完善我国刑事诉讼回避制度的建议

2012年我国《刑事诉讼法》的修订尽管取得了很大的进步，但关于回避制度所面临的上述诸问题却没有予以解决。笔者认为刑事诉讼回避制度的完善是一个系统工程，需要立法机关在立法理念、制度设计和配套机制建设等方面进行努力。在此，笔者仅针对上述刑事诉讼回避制度几个明显的缺陷提出完善建议。

1.改进整体回避制度。关于审判机构或审判组织的回避，《刑事诉讼法》虽然在“管辖”一章予以规定，但在“回避”这一章却没有明确规定，从而在司法实践中容易导致对回避制度理解的缺失，为公正裁判案件带来了障碍。笔者认为关于审判组织或审判机构的回避可以由控辩双方进行审查，双方认为符合整体回避条件的可以向上一级法院提出变更管辖的申请。同时还应该打破我国现行刑事诉讼回避制度的框架，将公安机关和监察机关也纳入刑事诉讼回避的主体之内，参照现有的个别回避制度来规制整体回避问题。改进整体回避制度应做好以下三点工作:首先应扩大现有司法解释中管辖权变更制度的主体适用范围，把公安机关和检察机关纳入其中;其次增加当事人及其法定代理人有申请变更管辖的诉讼权利;再次要以列举的形式明确公安机关和检察机关适用回避制度的理由。

2.明确回避理由和举证责任。针对我国《刑事诉讼法》对回避理由的过于原则化的现状，我国应借鉴国外立法实行有限的无因回避制度。“一方面我国刑事诉讼法制度改革应当选择一条本土化与国际化相结合，立足于本土资源进行制度移植的创新性制度移植的道路;既要体现现代司法制度本身的发展规律，又要强调该制度与我国本土资源的深度契合性。另一方面对国外法律制度移植必须要考虑到法律中各项制度的关联性也要关照他所需要的社会条件。”［6］无因回避是英美法系国家普遍采用的一项制度，但由于各国对无因回避的申请次数均有规定，无因回避也是受限制的。因此实行有限的无因回避应当从我国的实际出发，不能过于超前，更不能过度移植。无因回避的使用期间、次数、效力等应由刑事诉讼法予以明确规定。在举证责任方面，法官应提前完整告知当事人申请回避的法定理由，法院在受理案件后，需向当事人送达《告知当事人权利义务书》，告知申请回避权是其一项重要诉讼权利，并将回避法定事由尤其是《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第一条和第二条所罗列的事由清晰全面地展现给当事人。这有利于案件的公正判决，提高当事人对审判人员的信任度以及参与诉讼的积极性与主动性，又有利于维护司法人员的尊严与权威。

3.全面告知当事人回避主体的范围。针对我国《刑事诉讼法》对回避主体规定欠缺完整以及由于当事人法律素质不高等因素的影响，审判人员应当在诉讼的过程中完整告知当事人所有适用回避的对象。而要全面告知当事人回避主体的范围应该做到:(1)应在法律中明确规定院长的职责，其回避的适用情形应同于对一般审判人员的规定，审判人员在诉讼过程中应向当事人告知其有申请院长回避的权利。(2)要加强落实执行人员的回避。在执行人员第一次接触当事人时，应当以书面或者口头方式告知当事人有申请回避的权利。执行人员的回避统一由院长决定，当事人提出申请回避后经过审判人员审查提交院长决定。(3)不断完善鉴定制度，力求让控辩双方协商确定鉴定机构和鉴定人员，也可由控辩双方各自寻找鉴定机构和鉴定人员对鉴定对象进行鉴定。法院在鉴定结论出来后告知当事人鉴定人的基本情况，并询问是否申请回避。这样利于防止遗漏鉴定人员，又避免了由于当事人对某些专业知识不明白而导致对鉴定结论产生怀疑而无法提出回避条件的证据。(4)重视侦查人员和检察人员的回避。除了《刑事诉讼法》对此加以了规定以外，我国《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中也有明确规定。因此，在侦查的过程中也要重视侦查和检察人员回避的情况，严格按照回避程序和规则进行。

4.法官在审判前应经受资格考验。我国长期以来由于受重实体轻程序思想的影响，法官回避制度重视不够使得当事人对申请回避知之甚少;另一方面当事人担忧提出回避申请如果未被批准反而得罪法官，会给诉讼带来不利影响，从而导致在司法实践中回避制度几乎被束之高阁。为此，我国在刑事诉讼程序中应该树立回避制度的核心是建立“法官在审判被告人之前首先经受资格考查”的理念。试想如果当事人在审判前对法官情况不甚了解，他们怎么可能提出证据证明法官符合回避的条件呢?为此笔者建议应以书面或口头方式在合议庭组成人员确定后，尤其是合议庭人员更换后应及时告知当事人有关合议庭情况，以利于当事人对申请回避有一个充分了解和准备的过程。“规定法院在开庭前准备时，应将合议庭组成情况在送达起诉书副本时同时告知当事人，这样可以尽量避免开庭后因当事人申请回避导致法官更换，甚至在某些案件中可以借鉴实行陪审制国家挑选陪审员的做法，在开庭审理前以开庭方式由当事人对合议庭组成人员予以审查并有权申请回避，避免开庭后更换法官。”［7］

［1］陈光中，徐静村.刑事诉讼法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:104.

［2］陈瑞华.回避制度需要改革［N］.南方周末，2003－09－18.

［3］［美］戈尔丁.法律哲学［M］.齐海滨译.上海:三联书店，1987:240－243.

［4］洪浩，刘加良.刑事诉讼回避制度若干问题探析［J］.山东公安专科学校学报，2004(5):42.

［5］苏力.制度是如何形成的［M］.广州:中山大学出版社，1999:235.

［6］左卫民，万毅.我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究［J］.中国法学，2003(4):147.

［7］陈卫东，刘计划.论集中审理原则与合议庭功能的强化［J］.中国法学，2003(1):141.