我国社会转型期中的犯罪化探析

2013-04-07张辰斌

山西广播电视大学学报 2013年2期

□张辰斌

(山西大学法学院，山西太原 0300067)

当代中国正处于政治、经济、文化高速转型时期，社会转型已经成为描述和解释中国改革以来社会结构变迁的重要理论范式。社会转型的潮流是一场全面、整体性的社会结构变革。从概念原理的角度分析，社会转型是一个社会学的概念。中国的社会转型是指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会和信息社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展［1］。具体到刑事法领域，社会转型时期最为突出的社会矛盾和社会问题就是犯罪问题，最优化的目标是实现社会转型利益最大化、代价最小化。笔者认为，在我国社会转型期的大背景下，犯罪化的立法实践是必要的而且具有可行性。那么何为犯罪化?选择犯罪化道路的原因是什么?笔者从社会转型与犯罪化相契合的视角做一详细的论证，以期对犯罪化立法的理论与实践有所裨益。

一、犯罪化的内涵

刑法是国家以刑罚为手段对犯罪行为做出的正式反应方式，而刑法立法就是将危害现行统治的行为予以犯罪化的法律过程［2］。犯罪化，顾名思义是指“将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使之成为刑事制裁的对象。”［3］当然，不同的学者从不同的视角得出的犯罪化内涵不尽相同。笔者认为，犯罪化不应是一个固定不变的概念，它会随着人类对于刑法理论的研究而不断深化，只是我们不应摒弃犯罪化内涵的核心，即通过刑事立法的形式将未被现行法律规定为犯罪的不法行为规定为犯罪。在罪刑法定的现代刑法语境下，本文所研究的犯罪化内涵是刑事立法上的犯罪之设定①。罪之设定，顾名思义就是设定罪名，即立法者将一种危害社会的行为纳入到刑法规制的范畴，继而将这种危害社会的行为称之为犯罪。广义上的罪之设定可以延伸理解为一种静态的严密刑事法网的刑事政策或刑事立法思想，亦可以直接解释为一种动态的入罪化的刑事立法程序，也可以将其定位为国家在特定历史时期的一种入罪化的现象。笔者认为，国家动用刑罚的前提必须是先确定犯罪，罪之设定是刑事立法的首要任务，刑事立法从宏观层面上考察就是将危害社会的不法行为予以犯罪化的法律过程。

二、社会转型与犯罪化的契合

刑事立法涉及到对人的自由权等重大权利的限制与剥夺，因此，刑事立法应当是谨慎的而且应当具有限缩性的特质，即我们通常所讲的刑法的谦抑性原则。但是刑事立法的限缩性与维护社会秩序的需求如何进行协调统一值得我们思考。当我们面对维护社会稳定的压力，固然可以采用改良其他社会条件、政治条件、经济条件等来达到维护社会秩序的目的，但是所谓“急病遇到慢郎中”亦是不可取的。因此，面对社会转型，需要采取切合实际的立法手段来应对社会新情况、新问题。笔者认为，社会转型与犯罪化的立法实践有着千丝万缕的联系，拟从以下三个方面进行考量。

其一，犯罪化作为一种刑事立法对策，是应对我国当前社会转型期犯罪多发、矛盾激化的明智选择，对于司法实践也有正向的引导和规范作用。从哲学意义上讲，任何事物的发展都是要付出代价的。社会转型的代价就是转型带来的各种压力，如社会结构的压力、利益再分配的压力、竞争的压力、规范重组的压力，而这些压力带来的转型代价则是社会的分化、失业、犯罪、社会不安、社会公害等等。急剧的社会变迁和严重的社会失序导致“超常规”的犯罪现象时有发生。刑法由于刑罚之“恶”总是容易令人谈之色变，在追求自由、民主、人权、和谐的时代背景下，没有人会喜欢那部冰冷的法律。但共同体要理性地存续下去，核心价值要原则性地被遵守，我们就不能无视人性中的那些弱点、社会中的那些黑暗。面对这样的转型代价，犯罪化的立法实践作为一种刑事立法对策，是社会转型期在刑事立法领域的理性应对。另一方面，这样的转型压力给司法实践也带来了巨大的困扰，尤其是面对刑事立法的空白地带，司法人员无法准确有效地认定犯罪，而这种严重危害社会的行为具备犯罪的特征，在这种情况下，犯罪化的立法实践便应运而生。

其二，基于当前社会的治安状况，犯罪化的立法实践有利于构建和谐稳定的社会环境。虽然我们不能盲目推崇刑法万能主义，但基于我国社会转型的背景，犯罪化的刑事立法实践能从客观上维护社会秩序，保证经济平稳。当前我国处于社会转型的高速发展时期，社会矛盾突出、社会问题显著，犯罪高发，从整体上来看社会治安状况依然不容乐观，从我国近年来刑事案件的立案数据统计上来看，我国拥有着庞大的犯罪数量。(见下表)

从上表中我们可以看出，2010年我国公安机关刑事案件立案共596.99万起，仍在高位运行。这样的治安状况带给了社会无尽的创伤，犯罪之于社会犹如疾病之于肌体，是一种有害、病态的现象。社会公众的安全感、幸福感与社会治安环境有很大的关系，因此，面对社会转型期不容乐观的治安状况，我们进行犯罪化的立法实践至少从国家惩罚犯罪、保护人民健康安全、保护法益的角度来看，有百利而无一害。恰当的犯罪化不仅可以有效地规制犯罪行为，而且能够预防犯罪，从而构建安定有序的社会环境，增强社会公众的安全感。正如有学者所言:“变动不居的生活总是会将新的行为推到刑法的面前，如果对这些行为不予犯罪化，市民们生活的有关角落大概不会得到安宁。”［5］

其三，基于新型领域的犯罪凸显，犯罪化的立法实践是回应诸多新型危害社会行为的最有效方式之一。当前除了在资源、环境、教育、医疗、住房、就业、公共安全、食品及药品安全等民生问题成为社会关注的焦点以外，新型领域的犯罪也逐步蔓延，如高科技的网络犯罪、金融犯罪、全球性、区域性的恐怖主义犯罪等等，“社会弊病”日益凸显。随着社会的转型，社会生活复杂多样，人们的价值观念多元化，不断出现了需要入罪的行为，因此为了严密刑事法网，刑法应当对这些新型领域的犯罪做出积极的回应，犯罪化的立法实践成为回应诸多需要入罪行为的最有效方式。

通过上述分析我们可以得出:社会转型是立法的动力和源泉，反过来立法能反映和推动社会转型。从国家刑事立法的实践而言，犯罪化不仅是必要的，而且是可行的。首先，关于我国现行的任何立法都有严格的法律依据即《立法法》，无论是对于立法主体、立法程序等各个环节要素都有严格的法律规定，现代民主法治国家不可能随心所欲地将一种违法的行为规定为犯罪，必须经过严格的程序将其上升为立法才能为人们提供行为的准则，才能为司法者运用刑法惩罚犯罪提供统一的依据和标准。其次，对于社会转型期而言，犯罪化的社会效果是其他非刑罚手段无法比拟的，因此，无论国家、社会还是个人都会权衡利弊为犯罪化的立法活动创设相对宽松的立法环境。正如张明楷教授所言:“其实，只要留意就会发现，国民越来越依赖刑法，不断要求立法机关将一些危害行为规定为犯罪。学者们习惯于认为，试图用刑法解决一切社会问题并不妥当，进而对国民的立法呼吁持反对态度。笔者并不主张过度的犯罪化，但应肯定的是，与国民直接要求政府法外处罚行为人、国民以私刑处罚行为人相比，呼吁通过立法制裁危害行为，是国民法治观念增强的体现，是社会进步与社会成熟的表现。”［6］再次，犯罪化的立法实践符合宽严相济刑事政策的内涵，宽严相济的“严”体现在立法政策上意味着法网的严密，而犯罪化则是严密刑事法网最有效的途径之一。最后，西方国家19世纪末20世纪初的犯罪化浪潮保证了社会秩序的稳定以及社会的健康发展，从而为我国当前社会转型期进行犯罪化的立法实践提供了有益的经验。从世界各国犯罪化的立法实践来看，虽然不同国家在不同的历史时期和阶段关于犯罪化的内容有所差异，但总体而言，犯罪化的原因和动力均来源自社会发展的现实需要。

三、犯罪化的科学化、规范化

罪刑法定原则可以说成为现代刑法一条铁的法则，罪刑法定原则的基本精神是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，因此在奉行罪刑法定的现代刑事法治观念中，罪名的设定、刑罚的动用都必须源自于刑法的明文规定。而犯罪化即是罪名的设定，因此从宏观层面上来看，实现犯罪化的方式无外乎刑事法律的规定即通过刑事立法的方式来完成。而我国关于犯罪化的立法实践主要通过以下三种方式:刑法典、单行刑法和附属刑法、刑法修正案。众所周知，目前我国采取刑法修正案的方式进行犯罪化的立法实践。笔者将八次刑法修正案涉及到犯罪化的相关条文做了梳理，大致有三类犯罪化的情形:1.修正案中新增罪名和罪状的情形;2.修正案中修改罪名和罪状的情形;3.修正案中修改罪状不调整罪名的情形。其中八个刑法修正案共涉及犯罪化的罪名数为92个，尤其集中在破坏社会市场经济秩序的犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪、危害公共安全的犯罪等②，而这些犯罪的变动和修改都与社会转型的背景密不可分，尤其是与市场经济的不断深化所带来的变革息息相关。

同时也有另外一种声音和观点，犯罪化的立法实践能否用刑法修正案的形式一直延续下去，是否会出现刑法修正案九、十、十一……这样的修改模式是否会带来弊端，是否会给司法实践带来诸多麻烦，这是一个值得探讨的问题③。我们暂且不论若干年后采取何种方式进行刑事立法，那是程序性的问题，本文关注思考的是犯罪化立法的实体问题即犯罪化的立法实践如何科学化、规范化进行④。

首先，犯罪化的立法实践必须遵循严格的立法程序作为保障。无程序的正义也是非正义，刑事立法尤其是涉及到“罪之设定”必须严格遵照《立法法》的规定，程序必须合法。

其次，犯罪化的立法实践必须把握犯罪化的标准。社会立法者要将一种危害社会的行为纳入到刑法规制的范畴，必须遵循犯罪的实质标准，即严重的社会危害性。而我们知道社会危害性的判断标准并非一成不变，必须结合当前社会转型的背景和民众的一般判断标准来认定。笔者认为，犯罪化的任务就是确定犯罪圈。而犯罪圈是一个动态的概念，因此应当适时地进行不断增删修正，构建一个动态的犯罪圈以适应社会转型的客观需要和立法者的理念。