宪法在香港特别行政区的效力和适用研究述评

邹平学

（深圳大学港澳基本法研究中心，广东 深圳 518060）

宪法在香港特别行政区的效力和适用，关系到宪法在特区的法理地位，是“一国两制”下中央与特区关系的重大宪制问题，是中国特色社会主义宪法实施制度的重要内容。海内外学者对此学术主张甚多，但很少有专文论述，且观点和论证均存在一些不足和缺憾。迄今为止学界对这一问题的研究缺乏深度，没有共识，香港基本法实施中一些悬而未决的分歧争拗就源于这一问题没有解决。从宪理和法理上深入阐明这一问题，既具有重要学术意义，也对正确实施宪法和基本法具有重大实践价值。本文拟梳理述评现有研究论著，分析各种观点及其得失，并对如何解决好这一问题寻求可能的学术进路。

一、问题溯源：香港基本法起草过程中港人对此问题的争议

宪法在香港特别行政区的效力和适用问题，早在基本法起草过程中就争议纷纭，莫衷一是。香港基本法咨询委员会印制的《香港基本法（草案）征求意见稿》咨询报告中对此有详细的记载。

比如针对基本法草案第四条（现为基本法第五条）规定的“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”[1]（P24）有人提出，宪法第二十四条规定“国家反对资本主义的……腐朽思想”，此条与草案的规定是否存在矛盾？宪法第二十四条与草案的这一条的矛盾能否由宪法第三十一条①解决？[1]（P29）

比如针对草案的第十条（现为基本法第十一条）规定的两款：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”[1]（P40）有人质疑道，“本条没有清楚说明中国宪法的其他条文是否或在何种情况下适用于香港。这种情况可能导致法律上的争议和影响基本法的完整性”。有人则建议删去草案的这一条，理由是“基本法与中国宪法相抵触”。有人则建议将草案这一条的第一款最后一句修改为 “纵使与中华人民共和国宪法的其他条文相抵触，将仍以本法的规定为最终的依据”，并同时建议删去第二款。也有人建议最后一句修改为：“如与中华人民共和国宪法的其他条文有差异，均以本法的规定为最终的依据”；还有人则认为“应把中国宪法中适用于香港的范围在基本法写出来，又或在颁布基本法时以决议形式宣布。”基于这一理由，他们建议草案本条应当加上 “中华人民共和国宪法中若干条文，除本法附件（附件待拟）中所列者外，不适用于香港特别行政区。”[1]（P41）为消除港人对中国宪法的顾虑，一些人建议“应清楚列明中国宪法中适用于香港的部分，并说明其法律效力”。“基本法起草委员会必须就中国宪法在港的适用问题提出一个解决办法，请全国人民代表大会常务委员会确实指示哪些宪法条文适用于香港，然后在基本法内写出。并应在基本法颁布时以决议形式宣布”。“在基本法颁布时，应注明除在基本法内列明的中华人民共和国宪法条文外，其他一切都不适用于香港特别行政区。”有人认为：“由香港特别行政区制定的法律，毋须跟从中国的宪法”。“中、港宪法（后者特指基本法）若互有抵触，仍以基本法为准”[1]（P42）。

有人甚至从整体上怀疑基本法的效力问题，认为宪法第三十一条同宪法序言、第一条、第五条等条款相冲突②，不可能同一空间并存，所以宪法不应该也不能够适用于特别行政区，否则基本法会因为与宪法相抵触而失去效力[2]（P48）。也有人提出，因为宪法是社会主义性质，所以只有第三十一条才能适用于香港，其他条文不予适用[2]（P49）。

针对草案第十七条的第二款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律，除本条第三款规定者外，不在香港特别行政区实施。”第三款规定，有关国防、外交等全国性法律“凡须在香港特别行政区实施的，由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。”第四款规定：“除紧急及情况外，国务院在发布上述指令前，均实现征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。”[1]（P68）有人建议应当将全国性法律列于附件，以让香港人清楚地知道哪些全国性法律在特别行政区有法律效力。这个建议后来被接受，成为正式通过的香港基本法第十八条。但有人据此认为基本法附件三列明的在香港实施的法律没有包括宪法，所以宪法效力不及于香港。亦有人认为“基本法不能去规定中国宪法和法律哪些在香港可行和适用，即所谓‘子法’不能规限‘母法’。”[1]（P79）此外，香港人视基本法为“小宪法”，试图以小宪法的说法来弥合宪法与基本法之间的差异。

上述历史溯源说明，宪法在香港特别行政区的效力和适用问题在基本法制定之初就是一个重大争议性问题。遗憾的是，从基本法制定通过及实施至今，这一问题仍未得到有效解决，足见该问题的难度、深度和价值。

二、研究现状：香港基本法制定颁布后内地和香港学者对此问题的学术探讨综述

全面检视内地和香港法学界现有论著，发现歧见纷呈。综观之，有十余种学术主张，下面分述之。

（一）“宪法整体有效、部分不适用说”

该说认为宪法对于特区整体有效力，某些条款不适用于特区。内地不少权威宪法学家和基本法专家都持这一观点，可谓通说，但谈不上是定论，因为其论证存在难以服人的疏漏。肖蔚云教授算是最早阐述这一观点的学者。他1990年就认为：“作为新中国的最高法律——宪法，在全国包括香港特别行政区当然具有最高法律效力。”他在阐述除了宪法第三十一条适用于香港外，还对宪法的其他一些规定也应当适用于宪法作了深入论证。针对一些人主张应在基本法中明确规定宪法的哪些条文适用于香港特区、哪些不适用这个问题，他认为在法理上基本法不能做出这样的规定，因为这违反宪法第六十七条。这样做“在技术上也是有困难的，因为宪法有的条文明显适用或不适用，但有的条文却是半条适用，半条不适用，要按条文写明适用、不适用是很不容易的。”他进一步论证道：“宪法关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关等内容，不适用于香港特别行政区，而有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定，则应当适用。”[3]在他编著的一本书中这样写道：“我国宪法的许多条文在香港特别行政区是适用的，在整体上是适用的，是起草香港特别行政区基本法的法律依据，具有最高法律效力，只是有关社会主义、人民民主专政等条文不适用于香港特别行政区。”[4]（P51）王叔文教授持类似观点，他认为：“我国宪法虽然作为一个整体适用于香港特别行政区，但由于国家对香港实行一国两制的基本方针，因此在适用上应有其特点……在‘两种制度’方面，宪法关于社会主义制度和政策的规定，不适用香港特别行政区。”[5]（P89）饶戈平教授亦认为，宪法整体上适用于香港特区，但是“说宪法整体上适用于特别行政区，意涵着并非宪法的全部条款、每一条款都必须在香港、澳门地区适用，并非强制港澳地区实行社会主义制度……宪法中的相当一部分内容可以不适用于港澳，不具有对港澳地区的效力。这一部分内容主要涉及内地社会主义制度方面的条款。例如，宪法中关于四项基本原则的规定，关于社会主义政治、经济、法律、社会制度方面的规定，除特别行政区以外的地方国家机关和行政机关的规定，关于国家审判机关和检察机关的规定等等，都不属于在香港、澳门地区适用的条款。”[6]（P7-15）王振民教授也认为：“香港回归后，中国宪法尽管并非每一个条款都适用于香港，但是从整体上讲中国宪法毫无疑问对香港特别行政区是有法律效力的，与香港特别行政区基本法同时在香港生效。”[7]焦洪昌教授认为，在肯定宪法在特别行政区效力的前提下，不能说只有宪法第三十一条在特别行政区实施，宪法中还有很多条文的效力必须及于特别行政区，“宪法是作为一个整体适用于特别行政区的”，但是，基于“一国两制”的方针政策，“《宪法》中的某些具体条文不适用于特别行政区”[8]（P26-27）。还有的学者认为，“宪法适用于特别行政区，宪法具有最高法律效力，在整体上适用于特别行政区”，并从三个方面分析了宪法哪些规定应当适用于特别行政区，言下之意除了这些方面外的条款是不适用于特区的[9]。众多学者分析宪法作为整体适用于特别行政区的理由是：宪法适用于特别行政区有充分的法理依据，这由宪法的根本法属性和地位所决定；宪法是国家主权在法律上的最高体现，国家主权在其领土内的统一行使，决定了宪法在全国范围内的统一适用；宪法适用于特别行政区，这是我国单一制国家结构的体现，凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，均应适用于特别行政区；在两种制度方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文，不适用于特别行政区。

很显然，上述论证难以令人信服，诚如强世功教授所指出的：“‘一国’是‘两制’的前提，‘两制’是‘一国’之下的‘两制’，而这个一国显然是社会主义国家，我们怎么可能从宪法中把‘国家’和‘社会主义’这两个要素彻底剥离呢？ ”[10]（P238）他还指出：“我们不能由此得出结论说：宪法中规定的中国共产党的多党合作体制在香港无效，也不能说中国共产党就不是香港的执政党。”[10]（P240-241）他的这种质疑很有道理。但他的另一观点却不敢苟同，他说：回归前，“香港的主权一直属于中国。宪法作为构建国家主权的法律文件，无疑适用于香港。可事实上，中央政府对香港仅仅拥有‘主权权力’，而不具有‘主权行使’，因此宪法的内容在香港事实上无效。中央对香港恢复行使主权就意味着中央要将 ‘主权权力’转化为‘主权行使’，使宪法的内容在香港发生实际的法律效果。然而，由于中央采取‘一国两制’，并通过基本法将‘一国两制’的内容固定下来，这就意味着基本法对宪法的内容要加以限制、吸纳和过滤，使其既满足‘一国’的要求，同时保证‘两制’。”[10]（P243-244）这里提到基本法对宪法的内容加以限制是违背法理的，因为下位法不能限制上位法的内容。

笔者注意到，持“宪法整体有效、部分不适用说”观点的学者也觉得这个问题是“一个看似悖论的问题”[6]（P7）。并试图弥合和解释者其中的逻辑悖论。例如饶戈平教授论证道：“香港、澳门作为中国领土不可分离的一部分，作为中国的一个地方行政区域，处于中国宪法的效力范围之内，不存在不适用宪法的问题”[6]（P8）。他同时又认为：“在一定意义上可以认为，《宪法》中凡涉及与特别行政区自治范围内事务相关的条款，一般不予适用。”[6]（P13）但细究这一论证，仍然存在不能自圆其说的种种问题：一方面论证宪法整体对特区有效力，后面却说部分条文不适用于香港特区，在这里“效力”和“适用”是同一个层面的东西吗？法律效力和法律适用可以等同起来吗？如果宪法整体应当适用，为什么部分条款却可以不适应？认识宪法效力和适用时能否可以将整体与部分割裂开来？

此外，在坚持上述学术观点的论著中还有一个论证上的逻辑疑点，即把宪法某一规定不在某个地区“实施”等同于不在该区域发生效力。这种论证方式是否成立，值得商榷。例如焦洪昌教授有如下论断：“‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家’的宪法规范不适用特别行政区，原因是:（1）‘依法治国，建设社会主义法治国家’显然属于宪法关于社会主义制度和政策的条文规定……根据‘一国两制’的基本方针，中华人民共和国政府恢复对香港、澳门行使主权后，特别行政区原有的社会、经济制度不变、生活方式不变、法律基本不变。因此，我们不能依据“依法治国”的宪法规范要求特别行政区实行社会主义法治。”[11]不难发现，一方面作者论述的是某一宪法规范的效力，另一方面阐述了“依法治国”的规定不在特区实施，并最终把宪法关于“依法治国”的规定不在特区具体实施和该规定在特区不产生宪法效力等同起来。这种论证思路并不严密。

（二）“宪法效力区际差异说”

即认为我国宪法效力存在区际差异的特点。秦前红教授认为：“在特别行政区和祖国大陆，现行宪法的效力和效力实现的方式是颇不相同的。总体上讲，宪法作为一国的根本法，当然应当在该国全部领土上具有最高法律效力，所以，现行宪法在特别行政区具有最高的法律效力。但在宪法效力的实现方式上，特别行政区与大陆并不相同。在大陆地区，现行宪法的所有内容都必须得到实施；但在特别行政区，现行宪法效力的实现表现为一些特别条款在这些地区的实施，而绝大多数条款不能在特别行政区实施。因此，我国现行宪法的效力具有区际差异的特点。”[12]（P73）谢维雁教授也认为：“宪法的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。”他把“宪法效力的这一特点称之为宪法效力的区际差异。”[13]（P34）上述两位学者可谓宪法效力区际差异说的典型代表。他们提出了一个有意义的学术观点，即法律效力的实现具有区际差异的特点。但问题在于，按照他们的推理逻辑，如果以宪法具体条款的效力实现之差异来分析，即使不存在特别行政区，宪法条款的效力实现也是存在明显差异的，比如宪法规定的民族区域自治制度只在实行民族区域自治的地方实施，其他地方并不实行这一制度。所以，针对宪法在特别行政区效力的问题提出所谓区际差异观点，并不具有充足说服力。

（三）“宪法自我限制说”

有学者针对宪法一些条款不在特别行政区适用的情况采取了“自我限制”说的解释方式，认为“宪法有关不同于香港特别行政区的社会制度的规定，可以自我限制，不适用于特别行政区。这不是国家主权受到外来限制，而是国家行使主权处理内部事务的结果。因此，宪法必须适用于香港特别行政区，然而是一定范围的适用”[14]。主权者的权力不受任何外来权力的限制，但它可以自我设限，这是毫无疑问的。但这种自我限制的观点在现行宪法中并无明确的依据，中国宪法并没有对自身哪些条款在特别行政区限制适用作出规定。因而该说仅仅只是理论上的一种猜测，并无实证法的依据。

（四）“基本法变通适用宪法说”

许崇德教授认为，基本法是在宪法允许下对宪法作了很多变通的规定，宪法是通过基本法在特区实施，这些变通并不违宪。因此，“实施基本法就是实施宪法，即实施那变通了的宪法。”“宪法第三十一条对整部宪法来说是特别条款、例外条款。而基本法是宪法第三十一条的具体化、实践化，所以基本法对宪法来说甚至对整个中国社会主义法律体系来说，是特别法、例外法。”[15]这一观点的合理之处在于，基本法确实有很多规定与宪法规定不同，但这是宪法本身允许的，这从宪法第三十一条的特殊法理地位可以推导出来。但与其说是基本法变通了宪法规定，不如说是宪法允许基本法对宪法在特区的效力方式作出了变通，因为基本法谈不上变通了宪法规定，宪法的规定还是保持原样，基本法变通的仅仅只是宪法部分规定在特区的效力方式及适用方式。需要进一步论证的是，作为下位法的基本法何以能够变通最高法的效力与适用方式？这是主张该说在宪理和法理上理据不够充足的地方。

（五）“部分条款失却效力补充适用说”

该观点认为宪法部分条款在特别行政区失却适用的必要性，基本法对宪法这部分失分却效力的条款承担了效力补充的作用。[16]（P85-88）。持这种观点的是许昌教授。关于宪法部分条款在特别行政区失却适用的必要性。他论证指出，宪法在特别行政区的生效的原因是显而易见的，特别行政区制度的特殊性不足以排除宪法的有效实用性和最高约束性，“两制”的区别不能抹杀或替代“一国”内中央和地方的性质和关系。但是，基本法规定在特别行政区实行原有的资本主义制度，宪法规定社会主义制度的条文在特别行政区确实失却了适用的必要性，宪法在特别行政区的适用确有其限制，是法定前提下的部分适用。他论证指出：其一，这种限制本质上却取决于宪法中的自我设定，源自于第三十一条，不是依据另外的根据订立，因而具有合宪性；其二，他引用并同意香港学者张鑫的一个观点，即通过制定基本法以落实宪法，包括对宪法适用范围的原则限定，是和宪法一样，由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过的，故可推定其具有宪法性效力，可以按照后法优于前法的法律原则[17]（P26）。应当看到，宪法部分条款限制在特区适用源自于宪法本身的限定，因而合宪，这个观点是正确的。但认为基本法是由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过的，故可推定其具有宪法性效力，可以按照后法优于前法的法律原则，这个观点显然是不对的，因为我国立法实践中很多基本法律都是由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过的，照此逻辑推理，这些基本法律都不存在违宪的问题，都可以按照后法优于前法的原理优先适用了。更为明显的疏漏在于，后法优于前法的法理前提是两部法律基于同一位阶，基本法是宪法的下位法，它们无论如何是不能适用所谓后法优于前法原理。

关于基本法对宪法这部分条款失却效力承担了效力补充的作用，许教授论证道：“宪法和基本法在特别行政区的适用，存在着并存和互补的关系，宪法是基本法效力的基础，不依赖于基本法的效力而直接、自动地在特别行政区生效，基本法的规定又因其特殊地位而使宪法的一部分内容失却在特别行政区的适用性，而将这部份调节社会生活的法律功能让位于基本法；由宪法确认授权在特定条件下的特定领域内以基本法为依据，基本法成为这些领域宪法效力的补充。这种关系是‘一国两制’伟大构想付诸实践中史无前例的伟大创造。”[16]（P87-88）这里的补充说不能自圆其说。既然宪法是基本法效力的基础，不依赖于基本法的效力而直接、自动地在特别行政区生效，为什么还需要基本法来补充宪法部分条款在特区的效力？下位法的基本法何以能够补充宪法部分条款在特区的效力?如果没有制定基本法，宪法部分条款在特区难道就没有效力了吗？

（六）“基本法是宪法的特别法说”

李琦教授持这一观点。他提出和论证这一观点的目的之一也是为了解决 “整体有效、部分不适用说”存在的逻辑问题。他认为，任何否认宪法对特别行政区的法律效力的观点显然是不对的，但“当仅仅一般性地肯定宪法对特别行政区的法律效力的时候，相反的诘问一定会被提出：既然宪法第一条规定了 ‘社会主义制度是中华人民共和国的根本制度’，特别行政区却可以区别于普通行政区而例外地不实行社会主义制度，又有什么根据再说宪法对特别行政区发生法律效力呢？主流学者坚定地主张宪法对特别行政区的法律效力，然而疏于解答这一逻辑成立的诘问。”[18]为此，他鲜明地提出“基本法不是宪法的下位法”，当然，基本法也不能直接被认定为通常意义的宪法，基本法是宪法的特别法。他分析指出，法理学对特定的人、事项、空间发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法成立的依据。“特别法的依据还在于其内容的特殊性。特别行政区基本法正是符合了判断特别法的这两项标准而应当被界定为宪法的特别法”[18]。他指出，就基本法的内容而言，它的内容与宪法的内容呈现出对应关系，但基本法有区别于宪法的特殊规定。既然普通法律有特别法的存在，既然宪法具有法律的基本属性，那么宪法也应当存在特别法。世界上宪法存在的样态本来就具有多样性，特别法可以是宪法多样性样态的一种可能形式。“只有将两部基本法作为宪法的特别法，才能使其不因为与宪法的抵触而无效——例外于普通法本就是特别法的特征。”[18]基本法作为宪法特别法，可以很容易地解决宪法对特别行政区的效力问题：“宪法（典）乃是通过其特别法对特别行政区发生法律效力，只要作为宪法特别法的特别行政区基本法对特别行政区发生效力，也就意味着宪法对特别行政区发生了效力。换言之，宪法对特别行政区的法律效力并不是以普通的形态表现出来，而是采取了特殊的形态。正是宪法对特别行政区的特殊形态的法律效力，才使得特别行政区依宪法的特别法不实行社会主义制度。这并不否认而恰恰是表现了宪法对特别行政区的法律效力。”[18]王振民教授有类似观点，他认为宪法的整个效力及于特别行政区，具体条款的效力也及于特别行政区，尤其是有关中央国家机构的条款，但有些条款不适用于特区，被基本法相关条款所修正和取代，基本法实际上是作为中国的宪法特别法在特区适用[19]。这种基本法是宪法的特别法的观点有明显的漏洞。有学者质疑道：将基本法定性为宪法的特别法并未真正解决问题。首先，宪法的特别法说法有将基本法同宪法典并列之嫌，容易造成宪法典是普通宪法的感觉。这不符合宪法学对成文宪法条件下宪法典与宪法性法律的关系的一般通说；其次，这种说会造成基本法在效力上优于宪法的误解[20]。再次，下位法修正和取代上位法的做法亦不符合法理。此外，李琦教授在论文中认为，基本法在法律效力上的特定性是指两部基本法的效力分别只及于各自的特别行政区。这显然不符合基本法作为全国性法律在全国有效的通识。

（七）“基本法中介说”

即认为宪法对特别行政区的效力是直接通过基本法这个中介发生的。持这个观点的学者论证认为：“《基本法》是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果”，“宪法的效力是通过《基本法》来实现的。”[21]这一观点并没有回答宪法本身对特别行政区是否发生法律效力的问题，而且把宪法对特区的效力和适用建立在下位法的基本法之上，是错误的，因为宪法对特区的效力和适用并不依赖于基本法。正如有学者所指出的：“特别行政区是依据宪法规定设立的，基本法是根据宪法制定的，离开了宪法的基础和依据，它们就都成了无源之水，无本之木，失却了存在的合法性。”[16]（P85）

（八）“宪法在特区适用及它与基本法的关系不确定论”

提出这一观点的是曾任香港大学包玉刚讲座教授的国际宪法学者Yash Ghai（中译名为佳日思）。他认为：中国宪法在香港的适用以及它与《基本法》的关系是不确定的。“按照通常的原则，既然香港特别行政区是中国主权范围内的一个地区，那么宪法应当可以在此适用。但是，如果《基本法》是有效的话，宪法的有些部分就不能适用于香港，比如，关于社会主义制度和人民民主专政的条款”[22]（P214-215）。显然，认为宪法与基本法的关系存在不确定性不符合事实，因为基本法本身已经明确了它是根据宪法来制定的。至于将基本法有效与宪法在特区的适用对立起来的观点也不妥，因为下位法的有效并不能阻却上位法的适用,而国家根本大法的宪法有效与适用并不取决于下位法，而下位法的有效性却来源于上位法。

（九）“宪法效力和直接适用适度区分说”

提出这一学术观点的是香港城市大学梁美芬教授，她认为“中国《宪法》除了第三十一条外，有部分是适用于香港的，但不直接实施。”[23]她认为，尽管在理论上中国的宪法也是香港的宪法，但在 “一国两制”原则下，中国宪法除了第三十一条外，一般不直接适用于香港。宪法第三十一条是一个特别条款，它是为了制定适用于设计特别行政区制度的特别法律而奠定宪法基础的条款，这个条款与宪法的其他条款有着巨大的差异。进一步的问题是，除了第三十一条，其他的中国宪法条文能适用于香港吗？对于这个问题，梁教授既不同意有人所主张的除第三十一条之外，中国宪法的其他条款都不适用于香港的观点，也不同意另外的学派认为不仅第三十一条可适用于香港，中国宪法的其他条款也同样可以适用于香港的观点。她首先指出，探讨这个问题必须根据起草香港基本法的基础的“一国两制”的理论来审视。她认为，宪法序言关于台湾问题的宣示与立场，宪法第五十九条关于全国人大组成的规定、宪法第六十七条关于全国人大常委会权力的规定，这些都是在 “一国”统领下的条款，绝对应当适用于香港。另外，宪法第六十二条关于选举国家主席和副主席、选举全国人大常委会委员长、副委员长及委员，选举中央军事委员会主席，决定国务院总理人选等等条款也应当适用于香港，因为香港特别行政区行政长官隶属于国务院，香港作为中国的一个特别行政区，必须认可根据中国宪法第六十二条所选举出来的任何人担任中国领导人，当然，这部分人在国家意义上同样是香港的领导人[24]（P11-12）。另一方面，还有一些条款与特别行政区几乎没有关系，比如宪法第五条：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”以及其他关于社会主义经济制度、文化制度的条款，在“两种制度”的原则下，它们是不能适用于香港的，因为香港在回归后将保持资本主义制度和生活方式50年不变，保留原有的法律制度。但“香港必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。”她进而指出：从宏观上看，不能说中国宪法中的任一条款都是不能适用于香港的，因为在中国法律体系中中国宪法是高于香港基本法的。但中国宪法中那些与“一个国家，两种制度”的原则相抵触的条款都将不直接适用于香港，虽然如此，香港“作为中国的一个特别行政区，香港必须承认这些条款作为中国宪法中的一部分的有效性，并且它们同时也是香港的宪法，尽管其中的一些条款并不直接适用于香港。”她还列举另外的例子，指出如中国宪法关于如何选举国家主席以及决定总理人选的权力等事项的条款是适用于香港的，作为特别行政区的香港还必须要毫无保留的承认全国人民代表大会的决议。她最后得出结论：对于中国宪法的其他条款是否适用于香港的这个争论不能妄下定论，作出的判断必须是在‘一国两制’原则的基础上，在对条款本质进行详细分析后方可得出[24]（P12-13）。梁教授的上述观点有相当的合理性，但还不够深透，特别是不能直接适用意味着间接适用，但其具体含义是什么，她没有进一步研析。

（十）“既要区分宪法效力和宪法适用，又不能割裂宪法条文来讨论宪法效力说”

韩大元教授主张区分了宪法规范效力与宪法规范适用，指出两者有密切联系。宪法规范适用是其效力的具体体现，是保障宪法规范性与有效性的重要条件[25]（P92-93）。这一学术主张具较强的说服力，对于研究解决宪法在特区的效力和适用问题具有参考价值。他还提出了一个很有启发价值的观点，即宪法的效力因宪法的特性和本质而具有普遍性、整体性和不可分割性，“宪法是一个整体，具有主权意义上的不可分割性”[25]（P114）。因此，“宪法规定的许多其他制度尽管并不直接在香港实行，但香港的各种组织和居民必须尊重这些制度的存在。更为重要的是，宪法规定的很多制度，与香港特别行政区有着直接的关系。”[25]（P114）所以，宪法关于社会主义制度、政策等规范虽然不具体在特区落实，特区虽然不实行社会主义制度，但这并不是说有关规范在特区不能适用。这类宪法规范对特区的适用是通过一种非常态的被动的状态表现出来的，即特区并不实行社会主义制度而实行资本主义制度，但即使是在实行资本主义制度的香港和澳门，也不允许反对破坏中国内地实行的社会主义制度和政策的行为，港澳的各种组织和居民尤其是中国籍居民必须尊重这些制度和政策在内地的客观存在。他同时认为不能割裂宪法条文来讨论宪法的效力，由于宪法的复杂性和价值多元性，它在不同领域的适用有所差异。这些观点很有见地，可惜他没有进一步展开论证这一合理观点。

此外，还有一些学者提出了一些明显不能令人信服甚至可以说是错误的观点，比如有人提出“宪法在特区无效说”。持这种观点的学者认为，虽然1997年后香港为中国的一个地方行政区域，但它不实行社会主义制度，仍然保持原来的资本主义制度和生活方式，50年不会改变。如果社会主义性质的宪法在香港特别行政区发生法律效力，则违背了“一国两制”的精神，也使基本法无法实施。所以，宪法在香港特别行政区不能发生任何法律效力[21]。这个观点显然是荒谬的。还有人提出，“根据宪法制定基本法是可以的，但基本法一旦制定出来，就要同宪法脱钩，香港特别行政区只按照基本法办事，不适用宪法的规定。这叫做‘基本法与宪法脱钩论’。有人换一种说法，基本法已经包含了宪法的精神，使用基本法也就等于适用了宪法，叫做 ‘宪法透过基本法适用于香港’”[5]（P143）。这明显是不正确的。正如全国人大常委会副秘书长乔晓阳指出：“如果认为只有香港基本法在香港实施，而作为香港基本法立法依据的宪法的效力却不及于香港，是难以理解的，在逻辑上是矛盾的，在实践中是很不利于‘一国两制’方针和香港基本法实施的。宪法的效力如果不及于香港，基本法也便成了无源之水，无本之木。很难解释，脱离了宪法，‘一国两制”方针和香港基本法能够单独获得法律效力。”[26]（P139）

还有人认为，根据我国政府对港澳政策50年不变的规定，宪法在特别行政区“冻结”50 年[8]（P26）。很明显，“冻结”说也是错误的，因为如果宪法在特别行政区冻结了，基本法就失去了它的效力来源，等于也被“冻结”了，如此一来，基本法在特别行政区的效力就成为无源之水了。

三、结 语

通过对研究现状的综述，既可以发现这一问题的学术和实践价值，也可以感知到研究解决这一问题的学术深度和难度。要真正研究解决好这一问题，必须避免以往研究存在的如下逻辑疏漏和问题。

第一，阐述论证较笼统和原则，大都从宪法是基本法的制定依据，宪法是一国不可分割的主权的象征，宪法具有最高的法律效力，其效力范围覆盖一国的所有领土等方面抽象地探讨。一遇到“两制”差异对宪法在特区的效力和适用的挑战时就语焉不详，论证逻辑不能保持同一。

第二，没能区分宪法效力和宪法适用两个概念。不少学者在阐述宪法在特别行政区的适用或者说宪法是否适用于特别行政区时，其论证理据往往是指宪法是否在特区具有效力或者宪法效力是否涵盖特区。这些学者在同一语境下、同一个论证层次上来谈宪法的效力和效法的适用问题，以致于带来逻辑不严密的问题。

第三，鲜有从宪法的本质乃至宪法效力和适用的区别、两者的特性及其表现形式的多样性上去深入分析这一问题，特别缺乏结合宪法与基本法的实施实践来分析这一问题的视角和进路，缺乏用联系的观点、实践的观点看问题。

注：

①宪法第31条的规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

②宪法序言规定了坚持四项基本原则。

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