股东会与董事会职权分野的管制与自治以公司章程在公司分权中的地位和作用为视角

杨 狄

（中国政法大学 民商与经济法学院，北京 100088）＊

一、缘 起

目前，学界对国美公司事件（控股股东与管理层对公司控制权争论）的探讨大多只注意到了董事与股东的实施行为，并通过我国公司法及理论对其进行讨论，强调董事会的越权行为对公司治理的影响，而很少有人从国美公司章程出发来探讨该公司控制权之争所反映出有关章程的自治性等问题①。然国美公司是在百慕达进行注册，香港联交所上市，适用的是英美普通法。因为“董事会中心”主义的影响，英美普通公司法对公司的规定以任意规范为主，并不过多地介入公司内部管理规则，在盎格鲁－撒克逊型的公司治理中，公司章程被两分为总则和细则，对公司极为重要。根据国美公司细则第102条规定，国美公司章程细则的确赋予了董事会在特定情况下委任任何人为董事的权利，但未明确提出如若该被委任董事未获股东大会重选连任时的后续处理。而关于这些未获得重选连任的董事是否可以被董事会罢免，根据细则第104条规定可以看出，罢免该未获得股东大会重选连任的股东是不能有损公司利益的。董事会以符合公司及股东整体利益为由，批准上述三位非执行董事的委任是符合公司章程的。另外，仅仅根据章程细则第115条（A）款规定，就可以看出国美公司章程细则赋予了董事会极大的权利，甚至可以在相当程度上抗衡股东会。另外，通过解读国美公司章程的总则和细则，可以看到很多偏袒董事会的约定存在，甚至包括董事会可以拒绝办理股东的股权转让等特殊规定［1］，在此并不赘述。仅从章程而论，陈晓以公司利益为由推翻股东大会决议是正当且合理的。

由此，可以引申出一个问题，即公司法是否应该放开由公司章程来对董事会、股东会的权利进行分配，也就是说仅由章程来约定股东会和董事会职权范围，公司法只是给出一个初步的框架，至于内容的填充甚至框架的修改都可以由股东自身通过章程的形式予以进一步的约定呢？要解决这一问题，首先需要对自治和管制这一对概念在公司法框架下进行解读，并需进一步探讨两对矛盾：一是公司法与公司章程的矛盾，关于公司章程的自治与他治之度的考量；二是董事会与股东会关于职权分野的矛盾，在新形势下，到底怎样的划分才最适合公司发展。这两对矛盾就像辩证法一样，是贯穿于公司法存续的始终的，只是不同的时期会有不同的表现以及价值判断。

二、管制与自治的公司法解读

管制，即监管，英文词“regulation”，《汉语大辞典》解释为管理和控制。政府管制一般是指为克服市场失灵，由国家采用法制、经济或行政手段，对公共事业、通讯、金融等进行管理和控制的行为。在经济学界的研究中，政府管制是政府以制裁手段对个人的自由决策权的强制性限制。政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力［2］。国家对经济关系的管制主要包括宏观调控和对市场主体监管，与宏观调控相比，政府监管对企业采用了直接和强制命令的方式，导致了更为特殊政企关系，也正是这一特殊关系对相关法律调整手段的选择和组合具有重大影响。而不同类型的监管所反映出来的本质是协调企业控制力与社会利益的冲突而由政府用法律对企业行为的控制或干预。这种监管既可以表现在公司法之外的监管规则，也可以表现为公司法本身的强制性规范。政府管制是国家干预经济的一种方式，具体到公司治理的问题中，公司法中强制性规范的本质即是政府管制。

自治，是与管制相对的概念，意思是自行管理和处理。《史记·陈涉世家》：“诸将徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察为忠，其所不善者，弗下吏，辄自治之。”在公司法意义上，与加强自治相对的即放松管制。自治多指任意性规范的内容，反映了国家尊重个体经济自由和保护个体经济权利的立法精神。而公司治理中的自治可以有很多种方式，这里主要是指以公司章程的形式，核心就是章程在制定过程中到底享有多大的自由选择权。当公司法强调公司自治时，公司任意性或自治性就会比较突出。

三、从章程与公司法的关系看章程自治的空间

有学者认为，公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议，也可以将公司比喻为一系列合同束［3］。按照这种观点，公司法规范应该是标准化合同，为了节约公司在组织形成过程中的交易成本而提供给所有公司在通常情况下所适用的协议条款，其他特例和补充由章程来完成。所以说，公司法应是授权性的，而不是强制性的。它授予了公司很大的自由裁量权，并且为公司参与人达成实际的明示契约提供了便利。它让公司中追求自我利益的各参与人通过彼此互动解决公司问题，而不是让外部的监管者介入公司事务。它是一组现成的公司契约条款，从而公司参与人能够直接援用而节省自己协商订立契约的成本［4］。还有学者认为，公司章程一般视为公司内部的自治法。公司章程不但约束制定章程的设立者或者发起人，而且也当然约束公司机关和新加入的公司其他股东和参与人。所以说，章程对于已经成为其成员者和后来将要成为其成员者，都具有普遍的约束力，章程不管其成员的个别意思如何，都必须服从于其成员的一般意思，股东的变动或者股份的转让也不影响章程的法规性质［5］。此外，就章程的性质而言，学界众说纷纭，此不赘述。

其实关于公司章程的性质问题的核心就是制定章程的设立者或者发起人到底享有多大的自主空间，这直接关系到章程如何在公司法的规范下生存，即公司法的性质问题。当公司法强调公司作为具有独立人格的主体享有意识自治和行为自由，即公司自治时，公司的私法性或者任意性就比较突出；当公司法要求公司行为必须因社会利益而受到干预和限制，即公司他治时，公司法的公法性或者强制性获得张扬［6］。公司是一种具有社会属性的私有财产，从而对利益相关者的约束性不同，所以，章程虽然是由发起人制定，但是章程中的事项，无论是初次制定还是后续修改，都必须严格按照法律规定，并且章程本身就是少数服从多数的产物，大大迥异于合同的一致同意性，即使部分股东对公司章程有异议，也必须服从，后续想加入的个体即便对章程不满，也必须先以同意的意愿加入公司，再以成员身份对章程提出修改，这和契约的理论是大大违背的。如果继续从法律拟制的角度来探讨公司的人格，法律拟制出了一个具有独立人格的公司，公司结合了独立人格和有限责任，可以自主地成为独立的市场交易主体，拥有独立的市场信用的同时也构成对市场的威胁，因为它毕竟是法律拟制出来的东西。很多对于公司的安排和公司问题的解答都是以拟制为基础的。要避免法律拟制所带来的障碍即要处理好拟制的“欺诈”性，而避免欺诈最有效的办法就是赋予拟制物严格的界限和规制。基于权利义务的对等性，法律必须对它的产生和消灭负责，也必须对它的信用威胁负责。故此，公司法同时运用强制性规范和授权性规范约束公司，公司自身也需要公司法的强制性规范来完成自身的信用体系建立。也就是说，法律拟制意味着公司享有独立主体资格必须满足公司法的强制性规定，它从立法技术的层面解释了法律为什么可以让一个非生命的组织拥有生命，而接下来公司法要做的就必然是在该拟制的生命发展需要和它对社会构成的威胁之间做出一个取舍，即公司法的自治和他治问题。因为公司产生的天然拟制性，这个问题将伴随着公司法的始终，也就是公司法在多大程度上给予章程自由发挥的空间。对此，美浓部达吉说到：“公法和私法在其相接触的区域极为相似，欲截然区分二者，殊非易事。但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相似的领域境界内，彼此区别也不常明了一样，不能成为否定两者区别的理由［7］。”

可见，公司章程只在公司授权性规范下享有自治的空间。有学者指出“所谓强行性规则是指人们必须按照法律规则规定的内容来行为，不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为，即不问人们的意愿如何必须加以使用的法律问题，意味着人们必须无条件地绝对地遵守这种法律规则，不允许人们自行协议地设定权利和义务［8］。”因此，理论上我们只要判断公司法中哪些规范是强制性的，哪些规范是授权性的，就可得出章程的边界到底有多宽。

四、公司章程在董事会与股东会权利界分中的作用《公司法》第38、47条的分析

2005年《中华人民共和国公司法》（下简称《公司法》）第38条和47条规定了公司股东会、董事会的职权。与1993年《公司法》的股东会职权相比，将原来规定股东会职权的第二项和第三项合并删除了第十项，新增了第十一项。至于董事会职权，2005年《公司法》第47条规定的有限责任公司董事会的职权为11项，其中除第六项增加了制定发行公司债券方案的职权外，第一项至第十项与1993年《公司法》完全相同，第十一项也同样增加了一条“公司章程规定的其他职权”。除此之外，还有几项职权规定在公司法其他条文中，比如公司法16条第二款有关公司对外担保职权的规定，第149条第一款第五项规定董事、高管未经股东会或者股东大会同意不得自营竞业的规定，在上市公司指引中，股东会“审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五的股东的提案。”这些都可以看作公司法采取法定的方式予以明确职权归属，还有一些不够明确的，则需要章程的约定。

学界广泛认为《公司法》修改的一个理念是放松监管。如果将《公司法》中的强制性规范视为政府监管，则其中引入大量任意性条款似乎是政府放松对公司监管的表现，但如果说公司法第38条，47条，54条增加的“公司章程规定的其他职权”，其意图也是希望通过放松对公司股东会与董事会职权的监管来强调公司的自治，即公司可以通过修改章程来改变法定的股东会、董事会和监事会的职权，这是值得探讨的。因为在股东会、董事会的职权分野问题上，涉及的不仅是公司内部的职权划分问题，还有股东与经营者，大股东与小股东、控股股东和中小股东甚至投资者和债权人整个动态的完整体系。如果要任意改变其中某项权能，势必影响到公司法的整个制度安排，不利于公司的稳定和发展。公司治理结构是公司治理至关重要的一环，而不同结构的基本职能作为一个整体也是公司法中不可缺少的内容。章程能够有所作为的，仅仅是根据实际情况或公司法调整的价值目标的整体要求在大的框架内细化子系统的构成。而当某一个子系统被章程细化后，要充分意识到它对整个框架的影响，给予权力的话就同时要考虑到制约。公司中有关董事会、股东会、监事会的职权分野从来就是一个整体，他们彼此在公司发展上有着不同的目的和不同的价值追求，因此，需要在公司法的框架内平衡他们，公司才能在有序健康的状态下经营下去。因此，《公司法》第38条、47条的兜底条款可以做出如下解释：（1）公司章程可以增加董事会或股东会的职权；（2）公司法没有列举的关于股东会或董事会的职权可以由公司章程规定；（3）第38条、47条第一款所列举的从第一项到第十项内容是股东会或董事会的专属职权，不得由公司章程变更。这种理解是基于列举条文的肯定性表示，肯定其一即否定其他。在马伯利诉麦迪一案中，大法官马歇尔在判决书中说了这样一段话：如果立法者在法律中列明了某项条款项，而且并未采用否定性或排他性的术语，那么未列明的其他情形就被排除，除非该项法律规范明确写出。公司法条文的不同表述也证明了这一论断。公司法38条第1款第11项和47条第1款第11项“公司章程规定的其他职权”与公司法第50条第二款“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”从表述上来看就是不同的。这样不同的表述，既意味着章程可以扩张权利，也说明上述条文中的列举式底线职能不能轻易变动。

在中国法上，有关股东会和董事会职权规定采取了法定方式，并集中在公司法第38条和47条上，对所有这些权限的规定，公司法采取的列举的方式是强制性规范，公司章程是不可以通过章程的约定改变股东会和董事会的底线职权的，即使是有兜底条款，对兜底条款也要做出限制性解释。

五、公司章程自治与法定职权划分互补性之间的边界平衡

回到一开始的问题，国美公司的治理模式是否可以通过章程复制到大陆公司呢？即是否可以也在章程中约定这样的条款，若董事会认为股东大会的决议有害于公司利益，董事会有权改变股东会决议。可否依据兜底条款给予这样的解释空间呢？根据前面的分析，章程不得违反强行法的规定，而公司法中有关职权的列举条文属于强制性规定，不得通过章程放弃或改变，那么，董事会当然不得以公司利益为名推翻股东会关于上述强制性职权的规定。这是不符合我国公司法规定的。然而，因为国美公司适用英美法律，这样的章程约定倒显得不一样了。

互补性是构成特定体制的诸元素的一个特征，比如公司治理体制、金融体制、公司的组织体制和生产体制或战略体制等。构成特定体制的诸要素之间具有相互适应的潜力，那么，这些要素之间就被认为是具有互补性的。强制性的法定职权划分在法律上确定了公司之间的相互关系，是具有互补性的。然而，公司内部影响力的事实分配却强烈地依赖于各自当时的关系状况，特别是依赖于股份的占有情况（股东群体）和参与者的人格特征［9］。比如国美公司，一名大股东或者一个家族占有公司的多数股份，则他就可以利用这一点通过股东大会修改章程，赋予董事会极大特权，再充分行使股东大会的权利以及由此产生的影响力，让自己或自己信赖的人占据董事的地位，然后再抛开股东大会，以拥有无上特权的董事会控制整个公司，直到这名大股东因为这样或那样的原因失去了董事会的职位，失去了董事会的控制权，才发现自己曾经一手主导的章程已经大大不利于自己的利益。大多数国家都是确认董事会作为公司的默认权利机关，股东想要控制公司，必须成为董事，起码名义上如此。但是，股东会和董事会的性质和职能是不一样的，如果考虑一个极端的情况，股东通过章程来设定对董事会的限制，那么，是否可以直接通过章程剥夺董事会的所有职权，直接对公司事务进行管理呢？又或者通过章程将一切权利让渡给董事会，直接废除掉股东会呢？可以看出，如果放任章程的任意妄为，公司治理的动态平衡将必然被打破。实际上，在英美国家，公司重大职权通常由公司的股东会和董事会来行使，具体的分配也通常是由公司章程加以规定。有时公司法也对某些职权的行使作了特别规定，如规定某类职权只能由某机关来行使。不过现代公司章程往往将其公司事务的管理权授予公司董事会。然而，即使在此种情况下，公司股东也可以通过章程的修改来改变这一职权分配。根据英判例，一旦董事会享有了某项章程规定的权利，就算是大多数股东甚至全体股东一致同意也不能撤销，更不能对董事权利的行使加以命令［10］。

这样，即使公司股东不将董事看作自己的代理人，在董事会依章程行使他们所享有的权利时，股东们是没有置喙的余地的。但是如果在章程规定不明或者出现同时授权时，董事会和股东会产生了冲突呢？根据传统理论，如果二者冲突股东会的决议是优先于董事会的，因为传统公司法认为股东会拥有更高的权限［11］。其实，最关键的问题不在于章程使得二者权利冲突或共享，而在于董事会和股东会是否排他性的享有某种权利，这种排他性的权利是由各国公司法用强制性规定予以确定的。比如说如果法律规定公司事务的管理权由董事会排他性的享有，股东会就不可能拥有此项权利，即使有章程的授权也不能，这样章程授权应被视为无效，反之亦然。

公司法以强制性规范的形式列举了股东会和董事会各十项基本权利具有重大意义：一方面，使得股东得以从宏观和微观的层面对董事进行监督，保护自己的投资利益，防止内部人控制问题；另一方面，也意味着董事会享有完全的、充分的管理权，此种权利的行使仅受公司法规定和公司章程规定的非排他性的控制方式的制约，并且股东不能利用自己的表决权来剥取。从某种意义上来说，这样的安排也从外围确认了第三人对公司的信赖利益，至少有这种基本底线在，公司不会以太离奇的超出他们想象的方式运作。与英美公司不同，我国的公司，特别是一些大型的国有控股企业的股权结构仍然比较单一，这种比较集权的方式容易引发内部人控制的问题。并且我国职业经理人体系也没能完全形成，代理成本高昂。在这样的情况下，不宜对38条和47条的兜底条款做出扩大解释。

在国美案中，公司章程所导致的职权配置失衡是控股股东与管理层争夺控制权纠纷产生的根本原因。随着公司两权分离理论的进一步强化，各国也在积极寻求降低代理成本的公司治理模式，并通过公司法立法的行使将这种模式给确定下来。对于这些机构的职能划分，公司法一般都会列出一些排他性的职能，给予公司章程一定的自治空间。然而，不同类型公司职能划分也不同，因为一个固定的治理模式是不可能同时满足各种类型公司的需求。不管是美国法的公众公司和封闭公司，还是中国法的有限责任公司和股份有限责任公司，都会遭遇到这类权利分配的问题。国美公司的案例恰恰说明了公司章程在《百慕大1981年公司法（经修订）》的指引下，已经使得本来合理的权利配置开始失衡，这对于我国公司法中应该如何理解38条和47条兜底条款有一定借鉴意义。

六、结 论

在公司治理中，股东和董事任何一方都并不能代表整个公司的利益，不论是控股股东滥权，还是董事会的内部控制，最终都会有害于公司制度的目标和价值，而股东会和董事会二者之间权利的划分是为了避免这种结果实现公司治理结构的均衡。不论是从理论上还是实践上，对于38条和47条的兜底条款应做出限制性解释，只能在排除以上十项固定职能的情况下适用公司章程规定的其他职权。这是章程不能违反强制性法律规范的天然要求，也是公司治理结构得以平衡发展的法律解答。

注释：

① 通过检索，有关国美案控制权之争的文章在核心期刊上共发表203篇。其中有代表性观点参见徐细雄，刘星：《创始人权威、控制权配置与家族企业治理转型——基于国美电器“控制权之争”的案例研究》，载《中国工业经济》2012年第2期；祝继高，王春飞：《大股东能有效控制管理层吗？——基于国美电器控制权争夺的案例研究》，载《管理世界》2012年第4期；党印：《国美之争：公司治理层面解读》，载《资本市场》2010年第10期等.

② See pp.80，96in Chaperter2and Bebchuk ＆ Roe（1998）

［1］国美电器控股有限公司细则整合版本第38条2013.2.6［EB／OL］.http：／／www.gome.com.hk／

［2］Viscus W.K.，J.M.Vemon，J.E.Harrington，Jr.Economic of Ragulation and Antitusr［M］.The MIT Press，1995：295.

［3］胡果威.美国公司法［M］.北京：法律出版社，1999：152.

［4］Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel：The Economic Structure of Corporate Law［M］.Harvard University，Press，Cambridge，1991：23－14.

［5］［韩］李哲松.韩国公司法［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：76.

［7］刘凯湘.论商法的性质、依据与特征［J］.现代法学，1997，（6）：32.

［8］舒国滢.法理学导论［M］.北京：北京大学出版社，2006：89.

［9］See Marbury v.Madison 5U.S 137（103）［EB／OL］http：／／international.westlaw.com／Welcome／314／default.wl？RS ＝imp1.0＆VR＝2.0＆SP＝ChinaUPSL－03＆FN＝＿top＆MT＝314＆SV＝Split

［10］格茨.怀克，克里斯蒂娜·温德比西嘞著，阴盛译.德国公司［M］.北京：法律出版社，2008：466.

［11］张明安.现代英美董事法律地位研究［M］.北京：法律出版社，2007：98－99.