德国犯罪支配理论的现实思考

贾长森，游洪升

(1.句容市人民检察院，江苏 句容 212400 ；2.吴江市人民检察院，江苏 吴江 215200)

笔者通过总结自己的办案经验看到我国刑事司法对主从犯的区分没有明确、统一的标准，造成了司法标准的混乱，也造成了司法实务与司法理论的脱节现象严重。造成这一局面当然有司法界自身的问题，更重要的是我国司法理论界对实务界的关注不够，理论界对于有些关注点过于高深的、脱离我国司法实践的空洞的探讨，难以为我国的司法实践所转化和吸收。一个好的法学理论要能指导实践，不脱离司法实践，并能为司法实践所检验。德国的犯罪支配论是和德国的司法实践紧密结合的理论成果，可以和我国的刑事司法相结合，为我所用，化解我国的司法难题。

一、 德国刑法理论中犯罪支配说的现状

1930年以前，在德国形式客观说居于通说地位，该说以限制正犯成立范围为依据。形式客观说认为“实施了构成要件的行为即实行行为的人是正犯；实施了实行行为以外的行为人为共犯”[1]。形式客观说的理论依据为该理论“符合构成要件理论；这一标准也有利于限制正犯的范围，从而有利于实现刑法的人权保障机能”[2]302。该理论在后来的发展过程中遇到了其无法解决的一个难题，即如何处理间接正犯的问题和共谋共同正犯的问题。因为在这两种情况下，真正的正犯或者部分正犯没有实施行为，因而被排除在正犯之外，而只能构成共犯。而构成共犯又不符合犯罪的实际情况，使得罪刑相适应原则被舍弃。鉴于此，学者们逐渐放弃了形式客观说，从犯罪行为人的主观上寻找理论依据，于是主观说进入学者们的视野。德国刑法中的主观说是 “系以行为人对于犯罪行为的主观的意思方向和内在想法为区别标准。据此，正犯乃以正犯之意思，将犯罪当做自己犯罪的人；共犯乃以共犯(参与者)的意思，将犯罪当做他人之犯罪，而诱发和帮助他人犯罪的人”[3]。主观说者是“以因果关系的条件说作为基础的，因为全部的条件作为原因都是等价的，所以，从因果关系的见解出发，对正犯和共犯的区别进行客观的区别是不可能的，只能从行为人的意思中来寻求区别的基础”[4]。由于主观说存在标准模糊，证据上无法证实，而单纯的考察行为人的主观意图很多时候给法官的臆断提供了最好的借口，所以该说没有被广泛接受。

于是，犯罪支配说得以出现，有的学者也将其称为犯罪事实支配说，在德国正犯与共犯的区分理论中居于通说地位。该理论的特点是将主客观条件进行了综合参考，将行为人对犯罪的主观目的和对犯罪实际的支配、控制结合起来区分正犯与共犯。德国著名刑法学家罗克辛将犯罪支配理论细化为三种支配情形。第一种是行为支配，这种支配是最为常见和直接的支配，行为人通过自己的行为来实现自己所要预谋达到的犯罪结果。第二种是意思支配，在这种支配中是行为人虽然没有直接实施犯罪构成要件所要求的行为，但却通过意思上的控制通过他人来完成自己的犯罪行为。这种行为支配理论能够较好的解决间接正犯的问题，可以化解间接正犯导致的理论困境。第三种是功能支配，“多数共同实施犯罪的行为人，通过功能性支配，支配整个犯罪事实，成立共同犯罪”[2]304。这种支配实质上解决的是共同犯罪过程中因不同行为人的“角色”不同带来的刑事责任划分问题，例如组织、策划者的责任，直接实施者的责任和其他帮助者的责任。对于组织策划者因为其在整个犯罪过程中具有支配地位，所以根据功能支配理论其就具有正犯的性质。对于直接实施犯罪行为者可以依据行为支配理论构成正犯，帮助者因为其对整个犯罪没有支配的地位，所以将其排除在正犯的范围之外，只能构成狭义上的共犯。罗克辛关于犯罪支配理论观点的阐述正如有的学者指出的那样，“事实上，Roxin(罗克辛)的观点是在坚持主客观的基础上建立的，既考虑到正犯之成立必须有主导犯罪发生发展之意思，又主张其行为在客观上对共同犯罪须有支配性。此观点具有极强的科学性”[4]。

二、我国主从犯区分理论及实践标准

(一) 我国主从犯认定理论

1.主犯的认定理论

我国传统观点认为主犯的认定有以下四种情形：“(1)犯罪集团中的非组织者、领导者，但却在实行犯罪时起主要作用的犯罪分子。(2)在非以首要分子为构成要件的聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。(3)以首要分子为构成要件的聚众犯罪中有数个首要分子时，其中起主要作用的首要分子。(4)在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。”[5]我国著名刑法学家陈兴良教授认为主犯分为两种情况：“一种是在犯罪集团中起组织、指挥作用的，这些是什么人？这些就是都是组织犯，因此组织犯都是主犯，另一种情况是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。这种其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子主要有两种情况：一种情况是正犯，也就是实行犯，参与了犯罪实行并在犯罪中起主要作用；另外一种是教唆犯，进行了教唆并且在共同犯罪中起主要作用。”[6]337该种观点在一方面坚持了我国主犯认定的传统观点，另一方面将正犯引入至主犯认定的范畴，在一定程度上化解了主犯认定的难度。还有一种比较激进的观点，那就是某种程度上直接将正犯等同于我国刑法中的主犯。例如有的学者提出：“在一定意义上说，正犯共犯区分制下的正犯相当于我国的主犯。形式上、表面性地争论两种共犯体系孰优孰劣已经没有意义，重要的是，在现有共犯体系下，如何解决共同面临的共犯论问题，以有效打击日益严重的共同犯罪现象。”[7]

2.从犯的认定理论

我国刑法通说理论认为从犯包括“在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子”和“在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子”两种情况。前者“指虽然参与实行了某一犯罪构成客观要件的行为，但在共同犯罪中所起的作用比主犯小”；后者指“为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观的行为”。胁从犯是指“行为人知道自己参加的是犯罪行为，虽然他主观上不愿参与犯罪，但为了避免受现实的危害或不利而不得不参加犯罪”。教唆犯是指“故意唆使他人实行犯罪的人”，其构成包括“必须有教唆的行为”和“主观上说有教唆他人犯罪的故意”。“对共同犯罪人的分类，从根本上说，是为了解决各共同犯罪人的刑事责任问题，刑事审判的任务，最终也就是解决行为人的刑事责任。因而我国刑法历来重视以作用为标准对共同犯罪人进行分类，1979年制定刑法时，总结实践经验，据以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。同时考虑到以分工为标准分类的教唆犯，并揭示教唆犯在不同情况下的处罚原则。可见我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人加以分类。”[8]

(二)我国实践中主从犯认定模式

我国刑法对主犯的认定只笼统的规定为：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”虽然组织、领导集团犯罪的主犯比较好认定，但对一般的共同犯罪中什么是主要作用以及次要、辅助作用缺乏明确性，没有进行细化，不具有可操作性，致使我国司法实践中对主从犯认定没有形成统一的的区分标准，形成了“各自为政”的局面：在案件办理过程中，有的采取客观的认定标准，主要看行为人是否实施了直接的侵害行为，如果有，即使是轻微的侵害也构成主犯，否则就将其排除主犯的范畴；有的采用现场标准，看行为人犯罪发生时是否在案发现场，如果行为人在案发现场，即使没有对行为人实施任何行为，那么也认定其为主犯，因为他的在场对其他犯罪人完成犯罪起到精神上的支持；有的采取主观标准，看行为人是否是造意者，如果是，那么他就应当被认定为主犯，否则就有可能被认定为从犯；有的采取组织、策划标准，看行为人是不是犯罪的组织者、策划者，如果是，那么就认定为是主犯，否则就可能排除主犯的认定；有的采取极端标准说，只要行为人知道犯罪的内容，参与了犯罪的预谋就构成主犯等等。

三、犯罪支配理论对我国主从犯区分的可行性分析

(一)正犯与共犯、主犯与从犯区分理论的异同

1.两种理论的共同点

陈兴良教授认为正犯与共犯是对共同犯罪人的一种分类方法，这种分类方法是“按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工来进行分类，这种分类法基本上就是共犯与正犯的分类，这种分工分类法主要是能够比较好地解决共犯的定罪问题”[6]335-336。同时指出“另外一种是作用分类法。作用分类法主要是将共犯分为主犯和从犯。作用分类法主要是解决共同犯罪人的处罚问题，也就是量刑问题”[6]336。“当然，如何将作用分类法与分工分类法进一步结合，使我国刑法中的共同犯罪人的分类既适应共同犯罪的定罪的需要，又适应共同犯罪的量刑的需要，使之更加科学合理，这仍然是一个有待研究的问题。”[9]“以分工为标准的分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中从事什么样的活动，便于对共同犯罪人的行为定罪；但它没有揭示他们在共同犯罪活动中起了什么样的作用，不利于正确解决各自的刑事责任。以作用为标准的分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，从而反映了他们各自不同的社会危害程度，便于对他们量刑，解决其刑事责任；但它没有反映各共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工，对共同犯罪人定罪的一些问题不好解决。如教唆他人犯罪他人未至于犯罪就是适例。”[10]

2.两种理论存在的差异

首先，两者没有直接的对应关系。虽然主从犯区分理论与德国刑法理论中的正犯、共犯的区分理论存在诸多相同之处，但两者并非完全对应，存在着形式上和实质上的差异。有学者对主犯与从犯、正犯与共犯可以在处理共同犯罪时作为不同角度来看待的观点提出反对意见，认为没有解决分工分类法与作用分类法的结合点，即没有解决两者之间的对应关系。笔者认为德国刑法理论中的正犯均可以构成我国刑法理论上的主犯，尽管两者的称谓不同，这点几乎不存在什么问题。但对胁从犯的对应关系却存在一定的麻烦，因为德国共同犯罪中的狭义共犯概念中只有教唆犯和帮助犯，没有胁从犯。笔者认为应该根据实际情况来区别对待，有些犯罪中胁从犯可以构成帮助犯，有些犯罪中它又可以构成教唆犯，有些情况下亦可以构成正犯。

其次，虽然有些共同犯罪人称谓相同，作用相同，构成条件也基本相同，但对教唆犯的刑事责任处理方式上却不相同。例如两国刑法在共同犯罪中都有教唆犯这种形态，但对教唆犯的刑事责任的处理方式却不尽相同，我国现行刑法第二十九条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，也就是说教唆犯可以构成主犯，也可以构成从犯。而德国刑法典第26条规定：“对教唆犯的处罚与正犯相同”[11]，也就是说在德国刑法中教唆犯只能承担正犯的责任。

古有名言曰：“虽有佳肴，弗食，不知其旨也。虽有至道，弗学，不知其善也。是故学然后知不足，教然后知困。知不足，然后能自反也；知困，然后能自强也。”[12]我国主从犯区分面临着现实的困境，且在短时间之内无法形成统一的认识，而德国的犯罪支配理论是一套成熟的理论体系，在德国处于通说的地位，并且指导着德国的刑事司法。笔者认为如果能够善加利用，可以弥补我国刑法理论中的不足，很大程度上化解司法实践中的困境。

(二)我国刑事司法应直接适用德国犯罪支配理论

德国的犯罪支配论是大陆法系成熟的刑法理论，我国的现行刑法虽然大都借鉴前苏联的立法经验，但前苏联的刑事立法和刑法理论又是脱胎于欧洲大陆，所以基本的东西还是相通的，是可以被我国刑法所借鉴的。笔者认为引进德国的犯罪支配理论的原因可以归纳如下：

1.法学理论的支撑

虽然我国刑法中没有直接规定正犯与共犯这一被大陆法系国家广泛认同的区分标准，但我国刑法理论中却早已将正犯与共犯的区分理论引入到我国的刑法理论中，并和我国刑法中的主从犯进行了对比，找到了诸多的相同点，甚至有的学者提出德国刑法中的正犯直接等同于我国刑法中的主犯。这些均为我国刑法实践中借鉴德国的刑法理论创造了条件，提供了适用的可能性。另外，德国刑法中的犯罪支配理论是德国成熟的刑法理论，是通说，并且被大陆法系其他国家所借鉴和运用。如果能直接引用过来为我所用可以节省我们的探索成本，保障共同犯罪中主从犯区分的质量。当然，这种借鉴也是有所鉴别的，例如对教唆犯，胁从犯等对接不上的问题需要进一步研究。

2.我国司法实践中对共同犯罪人责任认定的困境

笔者在前面已经论述过这个问题，由于我们刑法中规定的主从犯区分标志过于模糊，导致司法实践中大家都是摸着石头过河，个人的认识不同，认定标准不同，导致同案异罚的不良后果。目前这一难题并没有得到解决，仍然困扰着我国的司法实践。为了解决这一问题，实务界也希望能出台一个具体的标准，这个标准应该是可操作的，标准相对明确的，而不是“起主要作用的”、“起次要作用”这样模糊的用词。所以如果能够引入德国刑法中的犯罪支配理论，笔者认为是能够获得实务界的支持的。

3.犯罪支配理论在我国刑事司法中的现实意义

笔者认为，犯罪支配理论对我国刑事司法实践的积极意义可以归纳为以下三个方面：

其一，可以使主从犯区分标准更加明确。刑法分则每一个条文的构成基本上都是一个封闭的主客观要件，但这些主客观要件有时候又需要在实际应用中对其范围进行限定和解释,这样才能使法律明确性得到实现。范围过大就会造成惩罚的范围过大，范围限定过小就会使得犯罪人逃避掉应有的刑事责任和刑事处罚。犯罪支配说认为“犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人”[2]。该理论首先是对“角色”进行了区分，主犯是在该起犯罪中扮演着“主演”的角色，对整个犯罪的进程起着支配的地位。

其二，可以尽可能地统一标准，减少特例。其他的区分标准由于难以形成体系性，导致特殊情况较多，操作起来也比较麻烦。例如，根据是否是造意者来区分主从犯，就会造成中途加入者不承担主犯的责任，参与犯罪谋划后因害怕而放弃实施犯罪的行为人可能因谋划而成为主犯。如果以是否实施了犯罪行为来区分主从犯，那么势必造成参与谋划者逃避应有的主犯责任。同样道理，对于其他区分标准也存在诸多问题，笔者不一一赘述。

其三，对限制死刑的作用。我国目前的死刑政策是“保留死刑，严格控制死刑”，但限制死刑的适用并非任意限制，而是要有法律依据，要严格依据现行刑事法律进行限制，否则就可能对犯罪人人身权利构成侵犯，也有可能造成对被害人人身权利的不尊重。我国著名刑法学家赵秉志教授把关于量刑因素对死刑限制的作用精辟地概述为：“在死刑的量刑阶段，最重要的是需要综合考虑加重因素和减轻因素，并据此最终判断是否应当判处死刑。其中考虑加重因素是为了决定是否对特定的被告人判处死刑，而考虑减轻因素则是从反面强调不应对特定的被告人判处死刑的理由。”[13]

[参考文献]

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[3] 林钰雄.新刑法学总则[M].北京：中国人民大学出版社,2009:315.

[4] 张红艳.论德日刑法的犯罪支配理论与共谋共同正犯[J].河北法学,2011(9).

[5] 侯国云,陈丽华.有关主犯与胁从犯的三个问题[J].云南大学学报:法学版,2001(3).

[6] 陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[7] 陈洪兵.实行犯、正犯、主犯之间的关系[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=55462.

[8] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社,2000:179-182.

[9] 陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社,2006:169.

[10] 高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社,2007:188.

[11] 马克昌.比较刑法学原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社,2002:652.

[12] 礼记·学记.

[13] 赵秉志.英美刑法学[M].北京：科学出版社,2010:205.