信息产权:知识产权的延伸和补充
2013-03-27李晓辉北京外国语大学法学院
文 / 李晓辉 / 北京外国语大学法学院
信息产权:知识产权的延伸和补充
文 / 李晓辉 / 北京外国语大学法学院
信息的财产化对于信息社会发展具有基础性意义。作为对非物质性财产提供保护的主要制度形式——知识产权理论却因其客体理论本身的限制,难以实现从知识产权到信息产权的跨越。从作为权利客体的“信息”之限定、正当性证成、质疑与回应等几个角度具体展开论证,努力发展更加明确可行并更具说服力的信息产权理论。基本观点为:能够作为财产权客体的信息应至少在形式上具有可描述、可再现的符号形态;在内容上能够表达某种可被理解的意义,并能够符合价值正当性衡量。界定信息产权客体还应考虑信息的经济价值与可交易性。信息的共享性、对信息垄断的担忧和可行性问题不能成为阻碍信息产权设置的实质障碍。信息产权能够被理解为知识产权的延伸和补充,能够给予知识产权法更加具有包容性的理论基础和更加广阔的制度发展空间。
信息;信息产权;知识产权;知识产权客体
一、信息财产化诉求
1. 信息社会发展之唤
一个社会的财产制度具有核心意义。财产的类型和数量说明了社会资源的存在形态和相互关系,而对于个人来说则决定着他们的人格基础和社会地位。 “对于所有的社会,如果人们如实地描述社会中存在的财产制度,这种描述便揭示出那个社会某种重要的东西。对于一个社会,如果人们描述一个人所拥有的东西,这种叙述便解释出那个人的某种重要的东西。”【1】宏观上,信息财产化是信息社会的经济利益杠杆,是信息社会的基础性制度。“法律赋予财产权鼓励了产品的创新,促进公众福利,从而也是推动国家经济、社会和文化发展的必要工具。”【2】微观上,对于信息社会中的个人而言,明晰信息产权使个体不再处于完全盲目被动的状态,能够通过占有信息财产来维系人的基本生存和尊严,信息产权也能为权利人带来价值增值和发展的潜能。因此,在一个资源和财富日益信息化的社会中,信息产权的明晰和确定将推动信息社会的可持续发展。放眼当下,信息产权及其交易已然成为信息产业运营的基本状态,并正在逐渐转化为正式制度。信息财产化作为信息商品化的直接结果已经成为实践的必然趋势。
2.传统知识产权客体理论的束缚
获得一个一致、统一的客体理论一直是知识产权理论纠结之所在【3】,即使是在传统老三样(专利、版权、商标)的范围内已然如此。而伴随知识产权制度的蓬勃发展,其权利客体愈发繁杂:地理标志、集成电路布图、植物新品种、传统知识、传统文化、商业秘密等诸多客体均在某种程度上被作为知识产权保护的对象。在这种情况下,寻求一个一致统一的知识产权客体理论更加困难。但是至少在理论的自恰性上,为了不让洪流冲毁堤坝,知识产权客体理论仍须有所作为。“知识产权法不可能通过打补丁、翻新或者扩展就能包容数字化表达的这些东西……,有必要开发出一套全新的方法,以适应这个全新的环境。”【4】
作为一种非常重要的资源形式和社会结构性因素,信息应该被当作一个具有独立意义的法律概念加以认识。1.将知识产权理解为信息权利(包括信息产权和信息人身权)不乏其人,国内早期持这种理论的代表为郑成思先生。1987年郑成思教授在《计算机、软件与数据库的法律保护》一书中对信息产权作了全面的论述,又在随后的多篇文章中提及,并在国际学术界引起一定反响。另据郑成思教授考证,西方学者于20世纪90年代上半叶开始广泛讨论“信息产权”问题,其代表性成果包括:美国加州大学伯克利分校萨缪尔森教授(Pamela Samuelson)1991年发表的《信息是财产吗》(Is information Property?)一文,荷兰海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的《知识产权和信息产权》(Intellectual Property and Information Property)一书和美国缅因州大学李特曼教授(Jessica Litman)1999年在《耶鲁法学评论》发表的《信息隐私和信息产权》(Information Privacy and Information Property)一文等。此外,美国1999年7月推出的《统一计算机信息交易法》主要覆盖的是知识产权的网上贸易,已经在实际上把“信息产权”与“知识产权”交替使用了。参见郑成思.信息、信息产权与中国知识产权战略有关问题【J】.环球法律评论,2006(3).即使是知识产权的“知识财产”理论也承认知识本质上就是信息。2.“知识财产理论认为:智力劳动的创造之物之所以称为知识财产,在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合,并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中,而是体现在复制品所反映的信息之中。” 参见世界知识产权组织编,张寅虎等译.知识产权纵横谈【M】.北京:世界知识出版社,1992.转引自吴汉东.财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象【G】.吴汉东.知识产权多维度解读.北京:北京大学出版社,2008:58.智力劳动的创造物之所以称为‘知识’财产,在于该财产与各种信息有关。3.“……,由人的大脑所生产出来的各种智力活动成果,就是不同于有形物质的东西,表现为创意或者信息。或者说,由人的大脑所产生出来的各种智力活动成果,是无形的创意或信息”。李明德.知识产权法【M】.北京:社会科学文献出版社,2007:5.尽管有下述批评意见认为:“信息一词与各项传统的知识产权客体,如发明、作品、商标等缺乏较直接的联系(姑且称为“关系不够亲密”),因而只有借助于较多的解释才能拉近彼此距离。”【3】但亦有相当多的肯定评价:“无论是技术方案还是作品,本质上都是一种信息。”【5】人们将这些信息与有形载体相结合,并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中,而是体现在复制品所反映出来的信息之中【6】。“在现实中,知识产权的基本客体就是信息或信息的某些方面。法律对它们授予专属或不完全专属权利,从而限制信息的获取。”【7】4科尼斯(Cornish)指出:“‘知识产权保护的是对具有商业价值的思想和信息的应用。’而且许多知识产权的新形式,如数字化客体或所谓‘独特方式’的专门法律保护,如半导体芯片拓扑图和植物育种权的权利立法,都能够同样准确地被理解为信息的表现形式。”【7】1-2但信息产权理论仍存在诸多基础性问题需要澄清。“信息的优点是足够抽象,几乎没有什么不可以囊括其中。但它的不足也隐藏于这种过度抽象之中。”【3】针对这种意见,笔者试图从作为权利客体的“信息”之限定、正当性证成、对质疑的回应等几个角度进一步具体化,以发展更加明确可行并更具说服力的信息产权理论。
二、可财产化的信息之限定
法律意义上的信息作为人类认识的独立对象,必须是具体的、能被描摹的存在。
(一)从形式到内容
能够作为法律财产权客体的信息应满足以下条件:
1.在形式上具有可描述、可再现的符号形态。能够定位信息的表述主要有:消息、情报、信号、数据、资料、知识4.《俄罗斯信息基本法》第2条规定:“信息是关于人、物、事实、事件、现象和过程的与表现形式无关的知识。”和符号等。符号是经人工编码的信息、是意义的表达者,是一种物质性的存在。“每个信息都是由符号构成的。”【8】消息、情报、信号、资料都可以用符号来表征,它们的区别在于这些符号对于信息接收一方具有什么样的功能。而数据无非是以数据形式表现出来的符号,除了数据形式,信息还可以是图形或者其他符号。知识概念是一个认识论的范畴,用知识界定信息至少在法律上是不可行的,不仅不能使信息成为更加确切、明晰的制度调整对象,反而会使其更加抽象模糊。因此,在形式上,用符号作为上位范畴来界定法律上的信息是恰当的。在形式上,下述判断也应该是可以接受的:“法律上的信息是满足特定条件的具有一定意义的符号系统”【9】。作为形式性要求,“可描述、可再现”一方面将作为知识产权客体的信息集中在经由人类加工的信息之内,描述和再现即为区别于信息自然存在的过程,未经人类描述和再现的自然信息不能作为知识产权的权利客体。“可描述与可再现”,亦强调了信息可固化、可复制的形式标准,即能通过可为人所理解的编码形式体现在有形物质载体上,并通过某种有形载体中介进行复制和传播。
相比于将信息归结为将无形财产和“特定的内容”,强调“信息是具有可描述、可再现形式的符号”具有一定的理论优势。信息产权理解为无形财产只是说明了其权利客体的特征和属性,并未具体指明权利客体的内容和范围。尽管信息具有非物质性的特征,但信息财产仍具有明确的符号表现形式和一定的物质载体。制度关注的切入点不是无法把握的无形化,而是其具体的有形化形式,即信息的符号形式和物质载体。而有学者认为“信息界定的关键,是应当把信息定义为人可以感知、支配、复制、使用、传输的内容,而不是外在的符号系统或符号,虽然信息要通过一定的符号表示。”【10】由此,将信息界定为“可以交换的有意义的内容”5.参见陆小华.信息产权-民法视角中的新财富保护模式【M】.北京:法律出版社,2009:60.笔者认为,这一界定信息的方式混淆了信息与信息的实质意义,法律调整的权利客体信息重在表现意义和内容的形式,这一形式是特定的符号系统。这里的符号系统可以具体化为多种形式,如数据、图像、音频、视频等等。如果将信息的界定集中在内容上,就混淆了信息与知识、信息与意义的关系。正是出于这种考虑,美国联邦《统一计算机信息交易法》(UCITA)第102条规定:“信息是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序,以及它们的集合。”为了区分信息概念与知识概念,该条第39款界定:知识是对事实的实质性理解。。但任何法律所保护的对象必须是有特定载体和外在形式的内容,如版权保护的不是体现人类思想和情感的内容,而是作品——这一内容的具体形式。信息具有易复制性和共享性,但也恰恰是基于信息的易复制、易传播,信息产权的核心就在于建立某种行之有效的控制手段,能够使权利人和社会组织在可负担的成本内建立某种对信息的专有控制。特别是在信息产权可以通过许可方式由多人同时占有、使用、复制和传播的条件下权利人如何实现有效控制。任何形式的对权利流转的控制都是通过对特定形式及载体的控制来实现的。知识产权的制度实践证明,无法越过其载体和固定化形式而直接实现对内容和意义的法律控制,而只能通过对内容和意义的表达和固定形式来实现控制。
2.其内容具有意义,即能够表达或传达某种可被理解的意义,主要是指信息应具有某种可理解性和表意性。在经济学的意义上可理解为,具有财产权客体地位的信息应具有一定的使用价值。首先,毫无意义的散乱符号不具有信息财产的社会价值,不能称其为财产权客体。单纯的数据和符号是信息的表现形式,只有当我们接受或者知晓其代表的可理解的意义,才构成信息。6.只有被个体、社团或者某种传统赋予意义的数据、符号才具有信息的价值。关于此一理解请参见Raymond T. Nimmer ,Patricia Ann Krauthaus. Information as a Commodity: New Imperatives of Commercial Law【J】. Law and Contemporary Problems,55(3):104.第二,具有财产价值的信息应满足一般财产权的道德考量,即对于大多数社会成员来说具有负面道德评价意义的信息不应成为财产权对象,比如关于毒品能够带来快感的信息和卖淫、走私、非法入境等信息。第三,所谓具有意义是对于社会成员而言其具有财产意义,即具有有用性,能够被视为财富。当然,不论哪种层面的“意义”,所要求的社会认同均应达到一定普遍程度。一般情况下存在特定市场交易价值的信息,就满足了法律上对于信息内容应具有意义的要求。如某些商品打折信息、汽车车型信息、某种罕见疾病的研究信息等等,尽管只对于部分人,甚至很少部分人具有价值,但仍能够成为信息产权保护的对象。互联网上已经出现了通过收费会员制度提供各种打折信息、观天象信息、某种疾病治疗最新发展的信息等网站,就说明了这些信息已经具有现实的经济价值,对信息的权利主体具有有用性并能够为其带来经济利益。
(二)正当性考量
从形式与内容的角度界定信息,作为权利客体仍然过于宽泛,无法明确究竟哪些信息应该赋予财产权,这些财产权利的限度又应如何限定。在进一步讨论作为信息财产之客体的信息所应具有的必要条件过程中,有必要梳理现有应用于判断知识产权正当性理论中所蕴含的核心要旨。
1.正当性基础:“劳动价值论”
传统上财产赋权的优势理论——劳动价值论认为,正是因为人类的劳动所产生的价值投射或者被吸纳入了劳动实施的对象,才使劳动行为的对象具有了财产价值。劳动意味着“为制造或者有形地占有某些物而付出的努力,‘应得’意味着由于某些个人的特性或行为而获得某些回报的价值。”【1】220“建立在劳动应得基础上的财产权在这里仍然存在一个有限制的正当理由。……依照它,建立在劳动上的应得已然是基本道德财产权利的一个支柱。并且这些权利已然顺次作为法律财产权的一个基本正当理由”【1】220。
事实上劳动价值论在论证知识产权的正当性上,与证成物质财产权同样具有基础地位,只不过关注不同的劳动形态。知识产权制度所主要保护的是包含有人类劳动因素的客体,但传统知识产权往往要求智力劳动的程度和具有创造性。最低程度的人类劳动如 “额头出汗原则”,是认定知识产权保护客体的基本要求。但对于创造性的追求正面临挑战。在知识产权制度的边缘,存在着两种信息产品形式,尽管其具有实际的、为市场行为广为认可的交易价值,但在劳动价值论层面很难获得正当性。一种是经由少量人类劳动形成但缺少独创性,或者独创程度低的信息产品,如生物基因信息、非独创性数据库;另一种是信息采集和编排过程中产生的几乎没有人类劳动,更谈不上独创性的信息,如网络交易平台运转过程中产生的副产品信息(如交易记录)。上述信息产品具有现实的或者潜在的使用和交换价值,已经获得社会的认可,亦应设置权利保护。这一对劳动价值论有限性的分析中隐含着一个更加根本的信息赋权必要条件,那就是:赋予财产权的信息客体可能无法由劳动价值论完全证成,但必须要有经济价值,应具有潜在或实际的市场可交易性。
2.有益的补充:“价值增值论”
当劳动价值论论证面临困境,价值增值理论在某些情况下提供了有益的补充。价值增值理论的核心是指经由实质性投资凝聚于特定对象,从而使对象具有了价值增值,使投资者对该对象具有了基于投资的财产利益而生成的财产权利。欧盟在其《数据库保护指令》中提到的“实质投资”问题,其基础即为价值增值论。欧盟指令对受保护的非独创性数据库设定了严格的条件,即必须有实质性投资,把实质性投资作为赋权门槛。而对简单复制、搜集和汇集的数据库,因没有实质性投资而不提供保护。实质投资标准主要是将权利设置限制在有限的范围内,而将非经投资的信息产品更多地纳入公共信息范围,从而扩大信息的共享性。在价值增值理论中,市场交换、经济供求平衡等因素显然已经构成了某种核心视角。在既往的“知识产品”理论中也强调了这一点:“知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质,反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容,而智力成果作为权利对象的含义,难以明确指向知识产权中所包含的知识所有权的原意,无法解释非物质财富具有价值和使用价值的商品属性。”【11】我国的司法实践中也有对价值增值理论的应用。如在“阳光数据公司诉霸才数据公司违反合同转发其汇编的综合交易行情信息不正当竞争案”中,法院指出,“《SCI实时金融》信息作为一种新型的电子信息产品,应属电子数据库,在本质上是特定金融数据的汇编,这种汇编在数据的编排和选择上并无著作权法所要求的独创性,不构成著作权法意义上的作品,不能受到著作权法的保护。但阳光公司作为特定金融数据的汇编者,对数据的收集、编排,即对《SCI实时金融》信息电子数据库的开发制作付出了投资,承担了投资风险……阳光公司对于该电子数据库的投资及由此而产生的正当收益,应当受到法律保护……”。
3.应进一步考虑的标准:经济价值与可交易性
财产的本质是经济价值,即能够用货币加以衡量的价值。具有流通性的实体物或抽象物均要求定价,即实现其价值化,其价值化的制度形态即为财产权。财产能够为权利主体带来经济利益,占有财产意味着占有一定的经济价值,支配和使用财产能够带来经济利益的增加,财产也正是基于具有标识经济价值、使用价值、并可能具有一定的增值效应的作用,才成为市场交换的对象。“财产的要旨(raison d’ etre)是可转让性(alienability);财产法的目的是为交换创造条件。财产法给予所有者对某物的控制能力、出售的能力或者许可的能力。”【12】财产权的客体自然是财产,能够称其为财产的信息之上方能够成立信息产权。在满足前述形式与内容的要求前提下,界定信息产权客体的核心标准是经济价值和可交易性。可见是否具有使用价值和交换价值,是关键标准。“不管这些物是多么抽象,法律将这些权利和利益转化为物的原因是,它们具有价值,人们愿意购买他们。”【13】是否具有经济价值是衡量应否需要赋权保护的关键。在这个意义上,知识产权的客体可以界定为“信息产品”或者“信息商品”。即使是系统自动生成信息数据库,在缺乏最低人类劳动,甚至,投资门槛很低的情况下,这些信息数据库在具有使用价值和交换价值的情况下同样可以称为“信息产品”,受到某种较弱的或者说有限的财产权保护。而作为保障非物质性财产的最主要制度,知识产权能够为其提供制度上的支持。此类具有交易价值的信息产品的典型例证是证券交易所交易系统中生成的证券交易信息。从2003年底,上海、深圳证券交易所已经公开发布联合声明主张其对证券交易信息的排他所有权。支持者认为金融交易的重要要素是准确的信息,通过法律确认交易所对交易信息的法律权利才能“合理配置、平衡证券交易所的所有权主张与交易信息的有效供给的要求。”【14】据统计,香港交易所的信息收入占总收入的15%以上,纽约股票交易所是14%以上,纳斯达克两成的收入来自销售行情数据。但这种信息财产权利的平衡也需要特定的限制,即交易所只在信息产生后的短暂时间内具有专有权,在一定时间后应公开。香港证券交易所和纳斯达克都是信息产生后15分钟,需要公开发布【10】419-421。
三、质疑及回应
(一)专有与共享
信息社会的发展趋势是信息共享。只有信息赋权带来的福祉超过了由此为社会公众造成的负担,信息赋权才是可欲的。但信息共享是在保证信息社会发展的可持续性、保证信息创造的持久激励的前提下才具有意义。信息共享建立在信息的丰富性基础上。一个信息资源贫乏、信息创造整合动力日益减弱的社会,即使实现了最大限度的共享也是没有意义的。适度信息财产化将激励信息创新和信息整合,能够为信息共享提供更加丰富的资源基础。而且信息财产并不是无限度的,某些信息财产可能具有时效性和地域性的界限,某些信息财产可以存在合理使用和公共利益例外,这些条件都会减弱信息产权对信息共享性的破坏,实现信息共享与可持续创造的平衡。信息产权的确立需要通过立法和司法机关的正式渠道,其主要意义就在于通过公共权力的介入并避免信息产权滥用,以满足公共领域占有和传播信息的基本需要,满足创造性所需的基本信息条件。尽管信息的本质是自由流动的,但是知识产权的历史证明,这并没有妨碍法律权利的创设和实践。因为“发明创造、文艺作品等由信息构成的成果之所以能够成为法律上的财产,是出于推动科技发展、社会进步和保护某些特定利益的公共政策需要。”【5】3如欧盟《关于数据库法律保护的指令(96/9/EC)》(以下简称《指令》)第7条(1)“成员国有义务向能够证明在获取、校验或展现数据库内容的过程中实施了品质和(或)数量上的实质性投入的数据库制作者提供一种权利,以禁止摘录和(或)再利用数据库内容的全部或者用品质和(或)定量评估的实质性部分。”创设了数据库特殊权利,将保护的范围扩大至不具有独创性的数据库,而且其保护的权利主体范围从“作者”拓展至不具有作者身份的数据库“制作者”,其核心内容是禁止未经许可的摘录和再利用。这种特殊权利传统版权的合理使用范围主要基于公益考量,而特殊权利并不限制合法用户摘录和使用非实质内容,其权利限制和合理使用主要是从内容的实质性上来判断的。7.欧盟《指令》第7条(1)规定成员国有义务“向能够证明在获取、校验或展现数据库内容的过程中实施了品质和/或数量上的实质性投入的数据库制作者提供一种权利,以禁止摘录和/或再利用数据库内容的全部或者用品质和/或定量评估的实质性部分。”实质性一方面是指数据库特殊权利获得的条件,一方面是指侵权确认标准。二者都是以品质和数量两个角度来加以衡量的。在侵权认定方面,法国有判例认定某发布招聘岗位信息的网站数据库的12%的岗位构成实质性内容,而荷兰判例则认定某报纸内容数据库的报纸文章标题汇总不构成实质性内容。请参见[澳]马克·戴维森著,朱理译.数据库的法律保护【M】.北京:北京大学出版社,2007:第四章相关内容。因为特殊权利指向未经许可的摘录和利用,而对于未经许可行为进行必要的限制,主要是考虑到在不损害数据库制作人实质利益的情况下使数据得以公共利用,并有利于知识和信息的传播。这种数据库特殊权利在一定意义上是一种“弱化”或者“异变”的知识产权保护机制。从比较法的角度而言,欧盟这种明确的权利保护形式推动了数据库产业的发展,也并没有妨碍信息公共领域的有效利用。
(二)激励与垄断
另一个反对信息财产化的有力理由是:信息产权将会造成信息的过度财产化,特别是过度私有财产化,入侵公有领域,以催生信息垄断,从而妨碍社会公众合理获取更多信息的权利、侵害公共利益。对数据库(包括非原创性数据库)提供最充分法律保护的欧盟《数据库指令》受到的最多的批评也是基于这种理由。而在美国国会讨论类似欧盟《数据库指令》的“信息汇集反盗版法”为标题的H.R.354法案8.该法案在保护数据库制作者利益的同时,更加注重了保护信息的传播和利用。时,“由于没有明确多大程度属于实质损害,对‘市场’定义过于宽泛和对教育、科研例外的含糊不清,最根本的是H.R.354法案对数据库使用者承担义务所作的规定为数据库权利主体提供了宽泛的保护,使之遭到了美国大学协会(Association of American University)等科研、教学机构的批评”【15】,最终没有通过。但对“过度保护”的担忧并不等于赞同“不保护”。适当的信息财产化,仍然是一种显而易见的趋势。仍以非原创性数据库的保护为例,美国通过财产法上的“盗用侵权”加以保护9.如1925年德克萨斯州的Gilmore v. Sammons案、1982年的Standard & Poor’s Corporation Inc. v. Commodity Exchange Inc.案和The Board of Trade of the City of Chicago v. Dow Jones & Company案。、英国通过宽松的版权法保护、法国通过著作权邻接权加以保护。信息财产化本身作为市场和商业利益推动的过程已经不可避免的出现而且还会更加突出,在法律上不予认可事实上已经存在的财产权利,只能造成交易成本的增加。当然,面对现实并不等于向现实妥协,信息财产化较之其他财产化形式要更加的谨慎,对于合理利用和公共利益的考量需要更加宽泛,把握财产化的合理限度才能增加优质信息的价值,激励更多的信息创造,为公众提供更多的信息选择。
(三)可行性问题
其他反对信息产权的意见主要来自权利设置的现实考虑。知识产权的历史发展始终都在通过建立合理的确权、用权和维权的体系实现了创设性权利的现实性。从知识产权到信息产权,权利客体在外延上的可能延展会为权利制度的实施带来新问题,给保护条件限定增加不确定性因素,加之信息本身的内在流动性,使非授权信息的非法传播更加难以控制,监控侵权的成本亦会升高等等。而卷入信息产权的利益相关主体可能更加多元而复杂,比如育种者权所牵扯的育种者、源种子持有者;人类基因专利中的专利权人、基因所有者、授权使用者等,从而使主体之间的法律关系变得更加错综复杂。而这些主体基于不同的正当性诉求保有或完整或部分的不同子权利,如基因专利权人、基因信息原始拥有者、基因信息原始拥有者组成的社群和经许可获得基因信息的研究者和医药厂商。这些不同主体之间也有可能通过复杂的合同确立各种附属权利,使每一项权利似乎都会衍生出一个相当特殊的权利网群。
但是,应该看到问题不断出现,而我们解决问题的能力和制度体系也在不断提升和完善。对于信息流动过程的权利控制,通过日益发达的技术手段已经具有了更多的现实性。如对于数据库的访问、下载和再利用限制,对于集成电路布图的技术的反反向工程技术措施、合同手段、反不正当竞争法的配合等等,已经使权利主体拥有了更多掌控信息的手段。而侵权的监控和追究侵权的成本也因信息技术的日新月异更为廉价。事实上,在纸质媒体时代对于文字大量复制侵权也很难控制,但并未妨碍版权制度获得其正当性。从乐观的角度,信息社会一方面便捷了侵权,一方面也便捷了发现和追溯侵权。通过制度创新和技术措施,法律上对于信息产权制度的设置并非没有可能。而通过对于不同信息产权的精细化处理可能更加有助于建立公平的制度环境。现有的基因专利权制度、育种者权制度和正在发展中的传统知识和传统文化权制度在一定程度上展现了法律制度发展的自信与乐观。尽管主体、主体的权利之间错综复杂,我们仍然可以在现有知识产权制度基础上,通过制度延伸、特殊权利创设、利益平衡理论等方式构建某种权利体系。
现有的知识产权法所提供的保护机制,不足以单独支持和覆盖信息产权的实现,也不足以规制信息产权的现实问题。信息产权概念在这一意义上是必要的。信息产权的具体权利内容既可以包括知识产权法中的版权、专利和商标,同时也能够恰如其分地整合现行知识产权的边缘领域。信息产权概念的提出并不是要拆毁现有知识产权理论与制度的殿堂,而是作为延伸和补充,以建立更具包容性的制度体系。基于现有的法律实践,信息产权应集中应用于阐释和建构那些权利呼声高涨,又缺乏知识产权法保护(如传统知识)或无法充分满足传统知识产权权利标准的信息权利(如缺乏创造性的特定基因序列,缺乏独创性的非独创性数据库等其他具有市场价值的信息)等。
信息产权的权利内容和形态应具体权利具体分析。但权利发展的原则可喻为“老干新枝”。即在其演化发生的源权利结构基础上,以各个权利的节点为基位生长繁衍。如对非独创性数据库的权利应作为独创性数据库权利的补充和发展。其权利的衍生点包括了权利主体的延伸,从传统的作者发展到数据库制作者;权利的客体延伸,从作品汇编型数据库一步步发展至非独创性及非编辑数据库;权利确立的标准也适当发展为相应的实质投资或具有经济价值和可交易性;权能则对应性演变为自我使用、收益、许可他人摘录和再利用,禁止未经许可的摘录和再利用等;对于权利的限制,即关于例外和合理使用的规定也提出了新的标准。当然这种权利的生长是在控制之内的,是有限的、审慎而节制的而不是蔓生无蓬。如,对非独创性数据库特殊权利的权能的范围一般都要小于传统的版权权能,并受到更多的限制,被设定了更多的例外,如在欧盟《指令》的意义上,公众可以未经许可使用数据库非实质性内容并不构成侵权。同样的逻辑,基因信息权利是在基因专利权基础上的发展等等。通过将各种现有的知识产权法保护机制在信息产权法的名义下进行筛选和优化,并在制度上查漏补缺,能够建立一套在信息社会更加契合时代需求,更加行之有效的专门制度。
改变总是困难的,但“作为法律人和政策制定者,我们正面对一个未预想到的挑战时期。我们必须使我们的法律概念和交易概念适应一个全新的商业时代和商业关系。法律通常滞后于技术发展,但是由于社会成本和技术发展增速,(法律概念与现实需要之间的)空档变得越来越大。今天已经是时候开始重构我们的法律和法律术语以适应我们已经生活于其中的数字化世界。”【16】
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