论《合同法》对格式条款的规制

2013-03-23刘廷华

大连海事大学学报（社会科学版） 2013年1期

刘廷华

(宜宾学院政府管理学院，四川宜宾 644000)

在司法实践中，各国法院在处理涉诉的格式条款时的具体做法，一般分为五个步骤:一是判断该单方意思表示是否为格式条款;二是该格式条款是否订入合同;三是具有疑义条款之解释;四是格式条款内容之效力的认定;五是条款未订入合同或无效时，法律效果如何。［1］本文将结合这几点就我国《合同法》对格式条款的规制进行释明。

一、格式条款规制的必要性

格式条款产生并得以盛行的一个重要原因在于它能提高交易效率。在频繁的经济交往过程中，经济主体对于交易过程中可能出现的大多数情形都有了认识并逐渐总结出规律，使得提前拟定详细周密的合同条款成为可能。虽然合同条款的拟定者总是出于自身利益考虑，在对双方责任与风险负担等方面做有利于自己的安排，但无法否认的是，将格式条款在大量基本类似的交易中反复使用可以降低与缔结合同相伴的交易成本，同时也降低了厂商处理合同的成本。如果格式条款不能促进效率，那么就必须对格式条款的利用进行规制。尽管规制格式条款的传统理由在于格式条款破坏了契约自由原则，尤其是当格式条款的提供者具有独占或垄断地位时。正如王泽鉴所言，“如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上之强者，不能假契约自由之名，压倒弱者，是现代法律所应担负的任务”［2］。事实上，规制格式条款的传统理由背后依然隐藏着明显的效率逻辑。

“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”［3］因此，自由理应受到法律保护。而从经济学的观点看，合同自由使资源可以在一个有效竞争机制中被配置到使用价值最高的地方中去。也就是说，合同自由直接指向市场，在这个市场中，价格反映的是商品和服务的稀缺、生产能力以及有效生产的产出。这就表明，合同自由能够激励人们发现新的生产方法以及提高生产效率，从而增加社会物质财富的总量。［4］因为与政府相比，当事人更关心自己的利益，更为了解自己的需求和欲望。［5］事实上，作为经济人，各个人都在不断努力地为他自己所能支配的资源寻找最有利的用途。每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并最终促进社会利益最大化。因为，“在这场合，像在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益”［6］。这是法律保护契约自由的根本原因。

但是，契约自由实现效率必须满足几个重要条件，这包括:第一，没有外部性;第二，没有交易成本;第三，当事人是理性的;第四，当事人具有相同的交易能力;第五，没有信息不对称问题。一旦这些条件不能得到满足，合同自由并不能实现效率，就必须通过法律进行规制。第一，关于外部性问题，主要是指当事人行为所引起的私人成本和收益与社会成本和收益是不相同的，导致这种行为过多或者过少。在交易场景，主要是指当事人双方签订的合同对于合同之外的第三人造成了影响。例如，经销商委托厂家生产假冒伪劣产品的合同，带有明显的负外部性，损害了第三人的利益。合同法通过拒绝强制履行当事人之间的合同来保护合同之外第三方的利益。［7］第二，关于交易成本问题。科斯曾经指出，如果没有交易成本，那么法律规则和资源配置效率是不相关的。［8］换言之，如果交易成本可忽略，对合同自由的限制不能提高经济效率。但是，在现实的经济生活中，交易成本是无法避免的事实，无论是缔约过程还是监督合同的履行，都会产生大量的成本。第三，关于当事人的理性问题。完全理性要求他具备一个很有条理的、稳定的偏好体系，并拥有很强的计算能力，能计算出在所有备选行动方案中，哪个方案可以达到其偏好尺度上的最高点。事实上，当事人的偏好系统可能是不够稳定的，而且其计算能力也是有限的，无法穷尽所有备选方案，更无法准确预知其价值。所以通常情况下，当事人可能只是有限理性的。这意味着他们随时都可能犯错，无法充分实现资源的价值。第四，关于当事人具有相同的交易能力。这要求他们之间具有平等交易地位，但是，在现实中，存在垄断、胁迫、乘人之危、不当影响等可能引起当事人之间交易地位不平等的众多因素，导致当事人无法真实地按照自己的意图处置其所掌控的资源。第五，关于信息不对称问题。信息不对称是现实中普遍存在的社会现象，主要是由于信息分布不均匀引起的。例如对于买卖双方而言，卖方在其商品质量等方面的信息上具有明显的优势，而买主在自己对商品的估价方面的信息上具有明显的优势。在信息不对称情况下，容易引起逆向选择或者道德风险问题，降低了资源配置效率。而更为严重的是，当事人一方可能利用欺诈的手段，故意传递虚假信息诱骗对方缔约，在这种情况下更不可能实现效率。

在不满足上述五个条件时，完全的契约自由并不能够促进资源配置效率的提高。而在本文所讨论的格式条款背景下，主要涉及双方当事人没有相同的交易能力问题。即一方当事人利用自己的独占或垄断地位，通过格式条款损害对方当事人的利益。但是，双方当事人地位不平等不应成为合同法规制格式条款的根本原因。如果国家的反垄断法能够很好地发挥作用，自由竞争的市场应该是可以形成的。在有大量竞争者存在的市场，无论是双方当事人自由协商形成合同，还是由一方提供格式条款，在本质上不会存在重大差别。笔者以为，合同法对格式条款进行规制的根本原因在于，由于合同相对人的疏忽或者非理性而忽视或者错误理解了格式条款，导致缔约违背了其真实意图，从而引起资源配置的扭曲。

二、格式条款的认定

“由于将一份合同条款认定为格式条款和认定为非格式条款对双方的权利义务往往会产生重大的影响，实践中合同当事人极易为某一合同是否格式合同、某一条款是否格式条款发生争议。”［9］为此，《合同法》第39 条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”注意，条文使用的术语是格式条款，而非格式合同。一份合同通常包括当事人姓名、合同标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任以及解决争议的方法等条款，这些条款可能是格式条款，也可能是非格式条款。因此，与规制格式合同相比，《合同法》加强对格式条款的规制实际上拓展了规制的范围。在理解格式条款的概念时，还需要从以下几个方面进行把握。

首先，合同条款可能是一方事前拟定的，但这并不构成格式条款和非格式条款的本质区别。有时，为了提高交易效率，一方当事人可能事前拟定好了合同条款。在交易时，双方当事人以此为基础缔结合同。如果条款提供者在拟定合同条款时充分考虑了对方的利益，对交易剩余进行了合理的分配，对方当事人可能在没有任何异议的情况下完全接受这些条款。在这种情况下，一方事前拟定的合同条款绝不是格式条款，因为它没有排斥对方当事人要求就合同条款进行协商的权利。因此，区分格式条款和非格式条款的关键在于，条款提供方是否排除了对方要求就条款进行协商的权利。如果对方只能表示同意或者不同意，那么这样的条款就是格式条款。［10］相反，如果双方当事人最终在这些条款基础上经过共同协商而订立合同，则这些条款不能被视为格式条款。［11］

其次，格式条款是提供方为了以此条款与多数相对人缔约，表现为重复使用的特征。但笔者以为，这个特征同样不是格式条款的本质要求。无疑，通过格式条款的方式可以使订约基础明确，节省费用，节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。但“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。［12］而且，一旦认定重复使用是格式条款的构成要件，那么在发生纠纷时合同相对方就必须证明该条款在交易活动中被重复使用这一事实，这会加重合同相对方的证明责任，可能有违规制格式条款保护相对方的立法初衷。

再次，必须将格式条款和示范合同加以区别。所谓示范合同，是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。我国《合同法》颁布前后，国家工商行政管理(总)局和相关行业主管部门都颁布了大量的示范文本，并逐步在房屋的买卖、租赁、建筑、供用电、保险等行业推行。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷均有重大意义。根据《合同法》第12 条的规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。换言之，示范合同只是当事人双方缔约时的参考文件，对当事人并无约束力，合同双方完全可以按照意思一致原则形成合同条款。当然，利用示范合同的一方当事人必须就允许自由商议的事实承担举证责任，他必须证明自己愿意就条款内容进行协商，并且，他已经通过适当的方式将这种协商的意愿传达给对方当事人。否则，示范合同的利用在事实上可能排除了对方请求协商的权利，可以被视为格式条款。

最后，关于格式条款是否要求书面形式的问题，学界并未形成一致看法。有学者认为，“书面契据或说明，张贴于营业地点或公共场所的规章、须知、守则等，口头说明，均可构成格式条款”［13］，但也有学者认为，“格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来”［14］。我国《合同法》第10 条规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”当前并无法律或行政法规规定格式条款必须采用书面形式，而且，如果格式条款的提供方没有采用书面形式，由于格式条款的附和性特征，当事人通常没有约定采用书面形式。据此，笔者认为，根据合同自由原则，不应对格式条款的形式作过多限定。

三、格式条款订入合同的条件

《合同法》第39 条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。从字面意思理解，该条款仅规定提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，但笔者认为应将采取合理的方式提请对方注意作为所有格式条款订入合同的条件。同时，如果相对人要求提供人对格式条款进行解释，那么提供人还必须对格式条款进行必要的说明以使对方明白条款的含义。正如王泽鉴先生所言:“由于定型化契约条款，有的未与契约文件合为一起，有的悬挂于营业场所(如顾客须知)，有的因内容复杂，相对人不知其意义，因此如何订入契约，与传统个别磋商缔约应有不同。为维护契约内容形成自由的最低限度，企业经营者应依明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人了解条款的内容。惟有具备此两项要件，定型化契约条款始能因相对人的同意而成为契约的内容。”［15］92毕竟，合同始终是当事人双方意思表示一致的产物。格式条款的相对人在注意能力上与提供人明显存在差距，如果相对人从未注意到格式条款或者不甚了解，何谈意思表示一致?

至于何为“合理的方式”，法律尚无完备的规定。“合理”本身是具有模糊性和弹性的概念，在实践中难以把握，由于不同人认定的合理标准通常不同，容易引起争议。就提请注意程度的衡量标准而言，主要有客观说、折中说和主客观结合说。［16］笔者认为，可以依照客观标准和主观标准相结合的原则进行判断，《欧洲合同法原则》便是如此，其第1:302条规定:“合理性是指由善意行为并与当事人处于相同的状况下之人加以判断所会认为是合理的情况;在权衡何谓合理者时，应特别考虑合同的性质与目的，案件的情况以及所涉交易或行业的惯例和习惯做法。”所谓客观标准，就是指经过格式条款提供方的提醒，一个善意行为并与当事人处于相同状况下的人能够注意到条款，那么就可以认为格式条款的提供方采用了合理的方式进行提醒。至于格式条款提供方对格式条款的说明是否合理，也是如此。当然，鉴于具体合同的特殊性，还应参考具体合同的性质与目的等具体情况加以判断。

具体而言，提醒的方式既可以是口头的，也可以是书面的。口头的提醒可以采用宣读和申明等方式，书面的提醒可以采用黑体字或者红色字体等特别醒目的突出形式并将其放置在相对人容易注意的地方，以至于“纵在概略阅览下亦可得知，而不能忽视”［17］。至于提示的时间，最迟应于缔结合同时为之。［18］如果是在合同订立之后再提示格式条款，则该条款不能成为合同内容，但对方当事人明确表示同意的除外。经过提示后，如果对方当事人没有要求说明，就不必说明，否则，必须就格式条款予以说明。当格式条款容易被错误理解时，无论对方是否要求说明，提供方都应说明。否则，按照格式条款存有疑义时采用的“不利解释”规则，可能对格式条款的提供者造成不利。

最后，如果提示足以使对方知道格式条款的存在，说明足以使对方理解格式条款的意思，那么可以认定这种提示方式是合理的。如何判断相对方已经知悉并理解格式条款?笔者以为，合同相对方同意该条款是最直观的标准。此处之“同意”受其拘束，包括明示或默示在内。［15］93但“相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出”［12］。

四、格式条款的效力

《合同法》第40 条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法》第52 条和第53 条所规定的无效情形适用于合同的所有条款，所以，本文重点分析格式条款因为提供方“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而无效的情形。

什么是“排除对方主要权利”中的“主要权利”?合同千差万别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。［12］此外，也有学者认为，债务人履行的主要义务相对于债权人而言就是主要权利，［19］这也是一种途径。

“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款的应用将导致显失公平的结果。因为显失公平而否定格式条款的效力，在学界存有较大争议。赞同者认为公平是民事活动的最终要求，要求民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则，特别是由当事人一方确定民事法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。［20］反对者认为“合同的效力不应取决于它的内容，尤其是合同的生效并不是建立在约定给付和对应给付，即对价平衡的基础上。即使某人作了一个极其糟糕的交易，但只要合同缔结的程序合法，即任何一方当事人均享受了思考和负责任的决定的机会，那么当事人都应受到合同的约束”［21］。

《合同法》第5 条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。该条文出现在《合同法》第1 章“一般规定”部分，说明其适用于合同的订立、履行以及违约纠纷的处理等问题。《合同法》第39 条又规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。该条文明确规定了格式条款订入合同必须遵循公平原则。但存有疑问的是，如果格式条款不符合公平原则，其法律后果如何，是视为没有订入合同还是可撤销或者无效，亟待有权机关提供立法解释或者司法解释予以释明。而根据《合同法》第54 条的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当然，有权一方通常是受不利影响的一方。为什么造成显失公平的一般条款属于可变更或可撤销条款，而造成显失公平的格式条款却确定无效?《合同法》对格式条款进行特别规制的一个重要理由是更好地保护格式条款相对人的合法权益。注意，是宣布格式条款无效还是撤销或变更格式条款更符合自己的利益，格式条款的相对人最有发言权。因此，笔者以为，应该赋予格式条款的相对人选择权。

五、格式条款的解释

格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的内容作出说明。通常，如果格式条款的内容明确、具体、清楚，当事人对格式条款的理解完全一致，不会发生格式条款的解释问题，但如果格式条款的用语不明确或不准确，或当事人对格式条款的理解不一致，因此而发生争执，这就涉及格式条款的解释问题。［22］《合同法》第41 条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该条文确立了格式条款解释规则:非格式条款优先、通常理解优先以及不利解释优先。

在有些合同中，既有一方当事人拟定的格式条款，又有双方当事人共同拟定的非格式条款。格式条款具有一般性和通用性的特征，而非格式条款则具有独特性和具体性的特征。通常，非格式条款的加入足以说明格式条款的相对方不完全同意格式条款或者格式条款存有遗漏。与格式条款相比，非格式条款更能反映双方当事人的真实意图。因此，当格式条款与非格式条款意思不一致时，法律通常赋予非格式条款优先适用的效力。例如，德国《一般契约条款法》第4 条、《美国合同法重述》(第二次)第203d 条以及《国际商事合同通则》第2.21 条均规定个别约定条款优先于格式条款。

所谓通常理解，按照《合同法》第125 条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。具体而言，对条款的解释不得根据条款提供者自己的意思解释，而应以文字客观表示出来的意思为标准，以格式条款的可能订阅者的一般理解为解释，或者以“使用的对象群”或“使用的对象圈”的普遍了解为准。［23］此外，在解释格式条款时，不得采用类推、扩张和补充等方法，以免造成对相对人不利的后果。

当格式条款有两种以上理解时，必须作出不利于提供格式条款方的解释，采纳附和方当事人所主张的含义。格式条款通常是提供者雇佣律师精心研究后起草而成，以尽可能维护自己的利益。相反，格式条款的相对方通常没有能力修改这些条款，甚至无法完全理解。而且，格式条款的提供者享有完全的意思自治，而相对方却只能附从，其缔约自由受到极大的限制。因此，一旦格式条款的含义不清，双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议，这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释，方显公正。［24］如此规定起到的效果将是，可以有效杜绝厂商利用含糊不清的格式条款损害附和方的利益。

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