论社会转型中的法治

赵 鑫

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、社会转型背景下法治的特点:萌芽法治

社会转型与法制建设实质统一、形式紧张，必然相互影响，形成互动。本文讨论的法制建设是社会转型背景下的法制建设，这一背景既是时空背景，也是价值背景，而社会转型则是包含着法制建设改革在内的全面深刻转型。转型期能否顺利推进法制建设进而实现法治?如果能，将是具有何种特征的法治?

从中国自身的历史来看，凡朝代更替，必伴修史和变法。而称得上转型期的大概公认为春秋战国和清末两段，相应的法制建设都因应转型发生了较大变化，前一时期是成文法的出现，后一时期是宪政理念的引入。“春秋战国时期的社会转型决定了法制的变革，而法制的变革又巩固了新的社会基础，这是历史的规律性反映，但明君贤相、智者贤者的作用也不可低估。”［1］这一时期，铁器的使用促进生产力的发展，使得土地资源日益重要，分封诸侯的争夺日趋激烈，而血亲代代传承和“嫡长子”继承制度，使得亲缘逐渐淡薄，周天子式微，控制力减弱，从而整体政治结构、宗法制度开始解体。在清末时期，国际上近代工业革命引发了科技的巨大进步和生产力的极大发展，促进了市场经济和现代民主理念的发展，而美国的独立使得急于拓展市场的大英帝国对大清帝国发动了鸦片战争。清廷失败后开始反思自身的政治体制，上谕变法，同时革命力量也力图将市场经济与民主政体引入中华大地，直接催生了民国时期的《六法全书》。共产党人也是在这一转型背景下结合国际共产主义实践和中国实际开始了新中国的民主法制建设。新中国成立六十二周年，改革三十多年后，形成了中国特色社会主义法律体系。以史为鉴，转型时期往往伴随着法制的变化、革新，也预示着未来的昌明繁荣。

从国际上来看，当代同样处于类似转型时期和发展阶段的国家代表为俄罗斯、印度、巴西和南非。俄罗斯通过休克疗法实现较为激进的社会转型，而转型过程中的秩序缺失，为权力寻租和寡头政治提供了空间，削弱了治理的正当性。印度、巴西、南非都在转型过程中积累了大量与我国相似的问题，目前都重视法制建设，以保证在高速发展经济的同时维护社会公平正义，三国基本上都通过法律移植和自身实践相结合的法制建设模式实现了政权治理的正当性。

可见，无论是纵向的自身历史还是横向的外国经验都表明，转型时期是可以推进法制建设的，而这种法治往往是具有自身特点的初级法治，即有待完善的法治。目前中国转型背景下的法治特点是:消极因素与积极因素共存，发展具有长期性、曲折性。

1.消极因素与积极因素共存

(1)消极因素。

一是法制地位不够彰显。现实中，治国方式人治色彩明显，执政强调政策，行政往往较多依靠“批示、文件、决议”等指令式方式，形成“黑头不如红头，红头不如口头”①笔者注:黑头指法律法规，红头指政策文件。的状况。现阶段，领导干部往往将发展片面理解为经济发展，将法制建设视为对效率的牺牲和自身的束缚，这和目前的干部选拔任用考核体制短期化有关，由此造成对待法治的态度是“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”，甚者存在“有法无法，无法有法”的意识。公民群体则法律信仰缺失，立法参与渠道不足，公民个体面对司法成本高、公正性和独立性不足的情况“信访不信法”，进一步削弱了法律的权威。

二是法治共识难以建立。首先，法制建设的价值追求是实现法治，而这是社会价值观的重要组成部分。目前社会由于城乡、区域和行业发展的严重不平衡造成不同阶层分层明显，生活境遇差距巨大，较难形成统一的主流价值观，从而较难形成作为法治基础的公平正义这一理念的统一认识和理解。其次，党政军群关系有待进一步理顺。党带领广大人民制定法律，党和一切组织都在宪法和法律规定的范围内从事活动，做到“党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一”的法治的前提是承认清晰的权力边界，杜绝法外特权。法治核心即广泛代表和普遍适用，决策层冲破权力和资本阻碍，真诚汇集民意，对形成法治共识至关重要。

(2)积极因素。

一是市场经济的深入发展。市场经济的本质是信用经济、法治经济，现实中随着多种企业形式的成长，生产力的发展必然作用于不适合的生产关系促其转变，例如打破垄断、减少市场扭曲、发挥市场的主导作用，都有利于推进法制建设的全面深入。

二是决策层对社会转型期治理方式变更的回应。现阶段的快速发展期也是矛盾多发期，如何有效化解矛盾，防止社会断裂，法治将是很好的选项。从“依法治国”的提出与写入宪法，到建设法治政府、推进依法行政，再到创新社会管理方式、进行司法改革、实行大调解制度的探索，都是为了应对日益复杂的矛盾冲突风险，土地流转、就业、医疗、教育、住房等许多具体问题的解决都需要公认的秩序。法治是实现各阶层利益平衡的最大公约数。

三是公民社会的不断完善。随着城镇化、信息化和国际化的不断深入发展，传统的市民意识逐渐解体，普通民众逐步受到公民意识启蒙，加上快速的社会流动，社会由熟人社会转化为陌生人社会，这都要求新的秩序体系加以规范，而法治是很好的选项。同时公民社会的完善也是打破公权力垄断的有效方式，将加速更广泛利益关系的理顺和法律普遍代表性的实现。

2.长期性与曲折性

同其他社会转型一样，法制建设作为转型的一部分也将是长期的、时有曲折的，这是由我国国情决定的。一是资源有限性的现实约束。落实人人生存、生活、发展的法律权利在我国这样一个人口庞大的国度需要异常丰富的资源供给，而现阶段显然难以达到。二是长期历史传统的惯性束缚。作为具有悠久历史的中央集权和人治国家，转向由市场和微观部门分散决策，无论对政治架构、公民意识还是日常行为方式而言，都将经历前所未有的深刻调整。

3.非常态法治向常态法治的过渡

鉴于法治的较高标准要求和由我国现实决定的长期性，转型时期的法制建设只能是萌芽法治，即具有初步法治追求的过渡状态，其基本特征为:

(1)法律体系内部，在各部门法总体变化速率较高的情况下，行政法、经济法变化更快。因为社会转型的不同步性造成不同领域立法的不同步性，容易造成法律体系的不完善。

(2)执法难度更大。变动不经容易损害法律的权威和造成法律形骸化。一方面社会的快速变化要求法律迅速与其适应是不现实的，另一方面严格执行落后于社会现实发展的法律又会助长实质正义的难以满足，需要通过执法作出平衡。

(3)转型这一过程本身更需要法制划定边界和底线，创造下一阶段实现稳定法治的条件。应避免将过渡法制固化，使社会风险积聚，进一步催生“危机法治”，应急启动政治改革，形成恶性循环。

二、社会转型对法制建设的作用:推动与限制

1.提供素材和动因［2］

政治将由精英政治向民主政治转型，由相对封闭向有序开放转型，这对国家的政治组织结构、治理主体、治理模式和治理手段提出了新要求，这将相应地体现在宪法、行政法层面，特别是在对一切持有公权力的权力部门、行政部门和司法部门自身建设纳入法治轨道的限制方面进一步体现出来。

经济上将逐渐完善市场配置资源的作用，实现真正意义上的市场经济。这会在信用建设、竞争环境、产业发展方面提出更多新需求，在回应信息化的电子商务、城镇化中的交易成本和国际化中的贸易保护等新问题时产生新的制度设计要求和理念，在调整经济结构方面，针对理顺产业链、提升产品附加值和自主创新能力、扩大内需、实现科学发展方面要求民商法、经济法有所作为。同时，应对经济，特别是金融领域新的交易模式，刑法也将作出相应调整。

社会领域，随着和谐社会理念的提出，教育、科技、文化、卫生、住房、社会保障等与民生息息相关的领域受到越来越多的重视，未来这些领域的改革、创新和发展都需要法律的保障，特别是流动人口问题、社会矛盾的化解问题，需要整个立法、执法、司法体制的有效协作。

文化领域，十七届六中全会提出社会主义文化的大繁荣和大发展。笔者认为，除了推动文化产业的意义外，更重要的是重建快速转型期广大人民的精神家园和价值认同。正如前文所述，文化的变革与更新时间更长、速度更慢，不能毕其功于一役，但通过法制建设的呵护和引导也并非全然没有作为。

以上五维的社会转型将为法制建设提供大量的素材，同时要求其对大量的新课题进行回应、固化和超越，这又是法制建设的动因。

2.限制因素

法制建设回应社会转型的要求首先要适应社会本身。法制建设主体是社会中的主体，受制于其身份、能力和利益关系。

在政治上，政治结构的设计会在一定程度上弱化法制部门。浓厚的行政色彩、党内民主有待推进、未纳入考核体系等因素限制着法制建设的发展。

在经济上，转型的变化往往会经济效率优先，政策摇摆，文件治理，而一定程度上弱化法律的权威性、统一性和有效性，从而抑制法制建设者的积极性。国家层面上，效率优先、忽视法制的思想意识仍在一定程度上存在。地方层面，由于政绩观的不科学，唯GDP思想的泛滥，违法占地、牺牲环境要效益现象屡禁不止。

在物质生活条件层面，我国依然处于并将长期处于社会主义初级阶段，人均资源少，发展不平衡，大量民众的生存中国和少量精英的发展中国并存，这在一定程度上限制法制思想的广泛传播和认同。仓廪实而知礼节，对于仓廪尚未实的民众而言，法制的生活模式有时看来是一种奢侈。新中国的法制史迄今为止，可分为两个时期:一是1949年中华人民共和国成立后，所采取的计划经济和取消私有制取向的法制;二是1978年改革开放后，所采取的市场经济和鼓励私营经济取向的法制。但目前，中国经济仍然处于计划经济至市场经济转型过程中，而政治体制改革比经济体制改革更为滞后。因此，目前中国的法治仍然是一种社会转型时期的中国式法治。这一时期的中国式法治一方面趋于走向人类共同价值的法治观:自由、民主、平等、博爱、正义;另一方面又具有中国数千年传统文化的沉淀，以及新中国第一时期所形成的旧经济体制和政治体制沿袭而来的旧法制观和法制背景。转轨时期的中国法治既不同于西方的法治，又有别于旧中式的传统法治。肇始于《中华人民共和国宪法》修正案载入“依法治国，建设社会主义法治国家”的“法治革命”仅仅是“革命才将开始”，前面还有长路漫漫。

法制转型的具体目标，以笔者考察过的德国拆迁制度为例，可为预期。德国建筑法典规定，实施建筑施工，必须符合两个目标:一是实现城市有序发展;二是老百姓的合法权益不受侵害。在实际工作中，这两个目标实际上是矛盾的。“如最近汉堡火车站的迁移问题。新火车站占地约75公顷，所占用的土地是居民稠密区。根据德国建筑法规定，政府对建设规划要做全面审查，包括是否需要占用土地，占用多少或占用哪个区位的土地，迁移多少人口等。建筑机关要事先对拆迁情况进行调查，包括所涉及到的社会、经济变化，以及交通变化带来的影响，从中分析会对周边地区可能带来的机遇和影响，这些都是调查的内容。在调查过程中，居民更多地希望参与到规划过程中。然后通过10个建筑事务所参与竞标，最终确定一个建筑事务所中标。中标的事务所要将其有关图纸草案向社会公告。”［3］

单元信息作为一种资源类型，需要对其特征进行描述和定位，揭示其内容特征和外部特征，如名称、关键词、类型、来源文献等信息。利用元数据描述信息对象是信息资源组织的有效方法，也是当前实际应用中经常选择的方案。根据DC元数据相关标准，结合单元信息描述模型，提出单元信息的元数据规范（见表1），包括名称、标识符、创建者、主题、来源文献、类型、格式7个元素。通过元数据规范实现对单元信息内部特征和外部特征的描述。

3.法律秩序自身转型

当前，中国正处于社会转型时期。伴随着经济社会的快速发展，传统的、单一的硬法之治，越来越不适应于公共治理的需要。为此，有学者提出要倡导以宪法为“一元”，既要发挥硬法的基础性、框架性调整功能，也要发挥软法的延伸性、辅助性规范作用，从单一的硬法之治转向软硬并举的混合法治理，构建一种“一元多样混合法”治理模式。从法学总体转型而言，在立法上，一是从构建型立法向完善型立法转变，二是从速度型立法向质量型立法转变，三是以单项立法为主向以法典化立法为主转变，四是从较多使用授权立法向直接立法转变。在执法上，一是严格依法执法，二是逐步由公权力部门执法过渡为自治团体自治。在司法上，一是逐步规范法官自由裁量权，实现司法进一步改革;二是构建落实宪法的司法化。

三、法制建设对社会转型的反作用:固化与打破

法治是现代性事业的一部分，实现法治是中国现代化实践中的一项重要任务。在社会转型为法制建设产生巨大的限制和推动作用的同时，法制建设对社会转型也起着划定边界重点和控制节奏的反作用。

1.引导作用:描绘转型边界和重点

在社会转型过程中，利益多元，价值判断也随之多元化。传统价值观的瓦解和新价值观的建构同时发生而前者速度更快，造成人们心态失衡，欲望泛滥，个体行为失范，集体秩序失序，群己利益对峙，矛盾纠纷凸显。法制建设的目的正是规范个体行为，维护集体秩序，平衡群己利益，化解矛盾纠纷。因此，通过制度的建立、固化，在新旧价值观交替的真空期筑起缓冲屏障，使社会不至断裂。具体而言，法制建设的引导作用通过以下方式来实现:

(1)凝聚共识。法律是将众意上升为公意的权威方式，立法的过程也是凝聚相关利益群体乃至整个社会共识的过程。随着转型的深入，城乡之间、行业之间、地区之间利益追求逐渐多元，认知差异逐渐扩大，利益冲突逐渐显现。法律制度成为调节冲突的有效手段，所谓共识就是各方所能接受的最大公约数。以《劳动合同法》为例，用人企业和劳动者的利益冲突明显，通过法律划定各自权利义务范围，解决公平问题。

(2)划定边界。转型作为生产力发展带来生产方式的深刻变化是不以人的意志为转移的，但人的实践可以改变转型的速率和形态。法律作为共同遵守的行为准则，往往可以通过宏观资源配置影响微观个体决策，从而限定转型的边界和重点。法律法规以公共利益等形式规范个体行为的底线，以行政程序规范公权力的边界，以司法判决和其他纠纷解决方式设定纠纷化解预期，进而引导政府和个人行为不至于在剧烈的变化中过于恣意，从而使社会本身不至于脱离轨道，而是将长期的变化性寓于一定时期内的可预期性。

(3)唤起理性。转型时期作为矛盾突发期更需要人类的智慧与理性。资源的有限性决定发展必须尊重科学规律，欲望的无限性决定行为必须服从理性。法治正是实现理性发展和科学发展的一种技术方式，超越自身利益局限而实现整体利益最佳是化解矛盾的科学方式。例如法律对犯罪行为的规定与处罚，正是以社会的长远发展为依归，诉讼法则是理性化解矛盾的典型表现。

2.固化转型结果的作用

法制建设具有摧毁旧势力、巩固改革成果的作用。一是通过强化个体预期固化转型结果。制度具有长期性和稳定性，可以弥补个人决策的随意性和政策执行的短期性，使调整对象形成稳定预期，宏观上打破“人亡政息”的局面，微观上构成相对稳定的个体运行轨道。二是通过刚化实践要求固化转型结果。法律往往通过设定法律后果，明确合法与非法，将转型过程中的丰富实践刚性化，即提供国家强制力的保障。例如改革初期，将小岗村的包产到户实践上升为政策，进而写入《土地管理法》并上升为《宪法》①参见《宪法》第8条第一款。规范。三是通过层次化、程序化具体规范固化转型正当性。例如通过民事、刑事和行政诉讼法等程序法和行政复议、仲裁、调解等纠纷解决方式将转型中出现的问题、积累的矛盾通过程序化的方式予以化解，通过程序正义实现实质正义，从而将各类转型结果动态化地予以承认，也从更深层次上解决了转型的正当性问题。

同时，法制建设在发挥固化转型结果作用的同时，也必然在一定程度上滞后于或者说阻碍进一步的转型发展。例如经济改革初期的三部外商投资法律，当时起到了引进外资、开放经济的引导和固化转型作用，但随着经济的进一步外向型发展，其中很多规定已落后于实践发展。例如，关于外商投资企业征税的规定，早期是鼓励外商投资和资本流入，以缓解我国资金不足的情况，推动经济发展，但当外商投资企业带来大量资金后，本国企业与外商投资企业的待遇公平问题就凸显出来，因此《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》就被《中华人民共和国企业所得税法》废止，不同的税率得到统一，《中外合资经营企业法》中关于外国合营者投资比例的规定也随着经济的发展进行了调整。

3.打破转型中阻碍的作用

在改革的现阶段，“控制主体”一直是政府及各部门，而改革的对象，则按照“先易后难”的顺序来选择，也就是按与权力的亲缘程度来选择。这就导致改革释放出了活力，但也被一些利益群体“劫持”。它的逻辑推进到掌握实际权力并对应于一个利益结构的某些部门，往往就戛然而止。改革的停滞和利益格局的形成，终于导致它的“污名化”。

改革受污后，决策者和基层百姓都意识到必须冲破转型阻力，打破利益集团结盟，以便进一步推进改革，使得社会转型顺利完成。这些形形色色的阻碍包括:“双二元”体制，即城乡二元体制和城市中常住人口与流动人口二元体制;唯GDP论;权力与市场的牢固结盟等。法制建设在这一过程中可以有所作为，具体而言:

(1)通过强化转型动力打破阻碍。如前文所述，推动转型的动力主要是生产力的发展。强化生产力的发展即释放市场活力，鼓励科技创新，实现科学管理和治理，包容矛盾的发生与动态解决。这就要求法制建设中减少公权力对市场的扭曲，维护平等、充分的竞争环境，严格限制行政权力，严格控制行政垄断。

(2)通过削弱转型阻力打破阻碍。转型阻力主要体现为历史文化和价值观，包括长期的封建宗法文化和近期的集权官本位文化。首先，法制建设可以通过新文化、新价值理念的引入逐步消解和替代旧文化与旧理念。其次，行政法制应当通过公务员选拔、任用、考核评价革新整个官僚体系。

(3)通过完善顶层资源配置和固化基层实践打破阻碍。完善顶层资源配置首要是实现宪法为首的宪政治理模式，理顺党政军群的关系，划定中央地方的权力设置，实现权力的合理分配。基层实践的固化即最大限度地充分保障民众各项权利和首创精神，例如广东乌坎选举对于村民自治的实践。

4.化解转型矛盾的作用

社会转型中大量矛盾涌现，法制建设具有化解转型矛盾的作用。实际上，只有矛盾依法有效化解的动态过程才是实现可持续的稳定的过程，是实现经济持续发展、社会稳定战略目标的重要方式。发挥立法部门和行政部门以外其他社会生活主体尤其是司法审判机关在法律体系构建中的作用，对接法律与生活、法律与个案，形成法律体系自足自洽、不断生长的弥散机制，应对转型中社会复杂迅猛的变化，创新纠纷解决的多元化方式，使得社会转型需要通过法制建设步入良性轨道。逐步实现末端治理与前端预防相结合的矛盾化解方式，实现人员自主通过法制、乐于通过法制化解矛盾的良好氛围。

四、结 论

法制建设难以脱离社会转型这一背景，社会转型中的法制建设更非可有可无。法治并非社会发展到特定阶段的产物，在转型期以牺牲法制建设的方式实现发展是不科学的发展，相反在转型期更需要良好的法治，这是科学发展、理性发展的必然要求。

无法治、无边界，容易导致牺牲长远利益，利在当代、弊及后世的透支发展方式，社会成本极高，如当下发生的资源枯竭、环境破坏、食品安全等问题已初露端倪。

“社会转型必然会引起法制的相应变革，法制变革应当与社会转型相适应。但是在两者关系之中，法制变革并不是完全被动的，如果法制变革与社会转型相适应，就能够对社会转型产生积极的能动作用，推动社会的快速发展和进步;反之，如果法制变革不能与社会转型相适应，那么不但不能推动社会成功转型、促进社会进步，甚至会成为社会转型和进步的阻碍。”［1］适应，是能动的适应，是固化与打破共存的适应。

“法治发展的成功固然要有法律本身的因素，而法治发展的失败却多是由法律之外的政治、经济、社会结构等多方面的非法律因素造成的。”“法治前景的最大影响因素，来自法律外部的社会转型状况。”［4］

总之，作为法制建设背景的社会转型是当代法制建设得以萌芽为真正法治的土壤。只有深刻理解土壤的构成，才能保证法治之芽的萌发，进而长成参天之树。因此，当代中国的法律人特别是立法者，只有深刻地理解社会转型背景，以运动变化的视角谋划法制建设，才能避免“法治急躁症”和“法治悲观症”，实现制度供给规模符合社会生产力发展、民众需求，制度供给频率，即立改废释评的速度和顺序既符合法律自身的规律，也满足社会的现有承受能力和未来发展需求，同时，使法律质量在内容本身和运行有效性方面都得到优化。

［1］林 中，张晋藩.社会转型与法律变革研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2011:38.

［2］周旺生.论法理学的构成及其资源性要素［J］.法制与社会发展，2006(6):117-124.

［3］马春生.德国法律的实施与监督能力建设——赴德培训团杂记［R］.太原:山西省政府法制办，2011:39.

［4］朱 勇.社会转型与法律秩序的重建［M］.北京:中国政法大学出版社，2011:15.