从法律体系到法治体系:中国特色社会主义法律体系形成之后的思考

2013-03-22张建升薄振峰

东岳论丛 2013年2期

张建升，薄振峰

(1.检察日报社《人民检察》，北京100040;2.中国人民公安大学，北京100038)

作为百年来民族国家建构的法律表现，中国特色社会主义法律体系的形成，为法治中国的实现奠定了坚实的制度基础，其影响既深且巨。本文对中国特色社会主义法律体系的构建以及中国以立法为主导的法治进路在宏观上做出一些理论上的反思，希望能为法治中国的实现提供哪怕是微小的智识上的贡献。

一、立法导向的建构式法治进路的反思

作为清末一系列制度变革中的一环，中国现代法律制度的建立是伴随着民族救亡与图存，以及一百多年来富国强兵的梦想而进行的，它是一种迫不得已的选择，其最初的切近目标就是希望通过引进西方的法律、制度以取消西方列强在中国的领事裁判权及其他不平等条约。在此“时间的丛集”①中，面对“三千年未有之变局”(李鸿章语)，中国开始了以大规模移植西法为特征的立法活动。此后虽经辛亥革命与政府更替，但寄托着中国民族国家建构理想与富国强兵愿景的立法活动一直没有中断，到20世纪40年代末，以六法全书为基本构成的法律体系已蔚为大观。中国第二次立法活动发生在1978年以后，十年动乱之后，中国面临着新的危机。除了经济贫困与秩序失控之外，正统的意识形态开始失去其原有的统制力，与这种意识形态相联系的社会理想从根本上发生动摇，政府由此而存在着严重的合法性危机，从1978年开始，中国历史上第二次大规模的立法活动拉开序幕。此次法制建设的初始原因是为了满足民众迫切需要秩序与基本安全的社会心理。从更深层次上，此一轮法制建设自始至终都是救济政治合法性的手段，最终目的在于实现特定的政治秩序。经过三十几年的发展，中国特色社会主义法律体系已经形成。也就是说，作为建设现代民族国家之重要一环的法制现代化，以立法开道为特征，以法律移植为手段，经过一百多年时断时续、颠沛流离的立法活动，中间经过中国共产党从“政策导向”到“立法导向”的制度变革，时至今日，在立法层面已达到了当初的预期结果，基本实现了有法可依，实现了社会生活的规则化和格式化。

通过对中国近代以来法律演化历程的简单回顾，我们可以发现，中国的法制建设走了一条哈耶克所说的理性建构之路，也即我们选择的是一种立法导向的建构式的法治发展模式。在这种模式下，一国的法治运动是在国家“上层建筑”的推动下启动和进行的，法治目标是在政府的指导下形成的，是人为建构的，政府是法治运动的主要推动力，法治化进程及其目标任务的完成借助和利用的是政府所掌握的政治资源。这是一种强制性的制度变迁，是一种变法模式。在这种变法模式下，我们希望通过理性设计来推行中国的法治建设，结合本国国情，以移植西方法律的方式加快本国立法，以期在较短的时间内构建一个完整的法律体系。进入新时期以来，随着“依法治国，建设社会主义法治国家”的提出与逐步推进，“法治”成为新的意识形态。在这种单线和化约式的思想中，“依法治国”作为“现代化”事业的一部分，是社会“进步”的伟大工程，其本身的正当性不证自明。而在这一“现代”取代传统，“进步”战胜“落后”的单线的历史进程中，国家负责整个“法治”工程的规划和实施，居于领导核心，知识分子则担负着启蒙民众而且教导统治者的作用②。在这种法治浪漫主义的思想中，按照“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针推展下去，一个法治中国已经指日可待了。

建设法治中国是中国人一百年的梦想。经过数代人的劳心积慧，特别是经过30余年来执政党执政方式的制度变迁，一个涵盖社会生活方方面面的宏大的中国特色社会主义法律体系已经形成，我们用30年的时间走完了西方几百年的立法历程，使中国实现了从“无法无天”到“有法可依”的历史性转换，其功之伟，如何评价都不过分。但是有了一套细密的法规体系是否就意味着我们已经实现了法治?离开了亿万中国人的生活方式、行为习惯和价值观念，即使建立了“疏而不漏”的法律体系，是否就能建成我们理想中的法治国家?站在新的起点，重新思考这种以法律移植为主要手段的立法导向的建构式法治发展模式的利弊得失显得尤为重要。

西方法治是西方国家内部各种社会力量经过长期的博弈和斗争而被选择的，自发轫至今已有8世纪之久，它的形成经历了长期的“自然演进”过程。西方的商品经济、高度自主的社会个体和利益集团、市民社会的形成、以利益互补与交换为基础的契约型人际关系、多元政治力量等等因素构成了法治形成的社会土壤。在消解专制王权和宗教神权的运动中，各种社会力量经过长期的博弈而共同顺服于法治这种新的社会权威，法治终于得以确立。从根本上来说，西方法治是社会的产物，它不是理性建构而更多地是一种经验事实;法律制度是从社会内部产生的社会基本秩序的法律表现，其基础是这个社会的生产方式和生活方式。与西方由文化积淀、市场发展到观念启蒙再到制度变迁的渐进式法治之路不同，中国走的是精英启蒙、政府推进、民众跟随的社会主义法治道路。随着执政党执政方式的转变，我们希望以立法为主导、以法律移植为手段建设中国的法治图景，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的流行话语，一种新的意识形态。然而，问题也由此出现:“一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会简单化，变成一种不假思索也无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为一种立法数量的增加，执法力量的加大;法治往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求。对一个已定方案，(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢③。1978年以后，我们制定了大量规范性文件，但这些法律文件却大多如科特威尔所说“以其特有的渠道流入法学院的图书馆、法学家和行政官员的书斋”、“在法律汇编、法律百科全书，以及律师协会的最新资料或刊物中反映出来。”④据周旺生教授统计，我国所制定的法律中有80%没有进入司法领域，在法律体系之中，也只有刑事法律和部分民事、经济法律、法规所设置的制度和规则相对而言能够得到比较认真的实行⑤。我们制定的大量的法律还仅仅是在文本意义上存在的，还仅仅是“书本上的法”而没有变成“行动中的法”，更没有变成中国人的生存智慧而成为其生活的指南。大规模的立法活动也没有确立一个法治社会，在最初的无法可依的局面逐渐政变以后，人们发现，法律不良、执法不严、有法不依以及司法腐败这些问题仍然存在并且日益严重，成为和无法可依同样严重的事情，30年以前困扰着我们的诸如人治还是法治、权大还是法大这样的问题至今仍然在困扰着我们(虽然提法与形式已有变化)。移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典的层面上，仅仅是“书本上的法”，还没有成为浸透在社会生活和日常行动中的法治，移植而来的法律仅仅是一种正式制度，缺乏一种深厚的源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑⑥。另外，非常重要的是，这种建构性法治被认为是一种主观构设与理性建构的产物，政府是法治的主体，而“人”这一要素则被排除在法治秩序建构的视野之外，法治在本质上处于“不在场”或无根基的状态1为弥补“人”这一根本维度的缺失，有的学者提出法治的生活场景或走向“生活世界”的法治。其中优秀者如姚建宗著《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版;史广全著《中国法治秩序建构理论的反思与重构—以日常生活批判理论为视角》，载《法学政坛》2005年第1期;李龙、罗丽华著《法治的生活之维》，《法制与社会发展》2009年第1期。。这使法律日益与民众的日常生活疏离，成为外在于人的异己力量，无法成为人们“生活终极目的和意义的一部分”⑦。对法律的信仰更是无从谈起了。

经典作家多次强调“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”⑧。“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律应该以社会为基础”⑨。近代西方法律体系的形成是在西方独特的社会条件下“自然演化”的结果，是一种经济、社会、文化诸多层面演进的“秩序自我扩展”⑩。作为整个社会文化系统之一子系统的法律制度，与其他子系统在功能方面和精神方面应是耦合的，在这个意义上马克思才说“法律没有自己的历史”⑪。西方法治的形成，绝不仅仅是一套成文规则及其设施，更是一种与社会其他部分有机联系协调互动的文明形态。法律是约束行为和设定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋养的，所以移植法律也就是在移植文化，规则和制度的移植必须要获得文化的支持，否则法律移植很可能成为立法者的游戏。早在上世纪40年代，李达就对国民政府时期的民法典与社会现实脱节的问题提出过质疑:“民法1125条中，现在通常适用的有多少条?”而“只有从中国社会的基础中产生的法律，才是与中国社会的前途相适应的法律，只有这样的法律才能推动中国社会的前进。”⑫引进的法律要想在社会中发生作用，也要经历长时期的与社会现实的“磨合”过程。我们并不否认立法和法律移植在走向法治中国过程中的重要作用，我们只是强调，中国法治之路不可能只是一种细密的法规体系再加上一套严格的执法体系就能实现的，它不仅只是“文本”而且涉及“语境”，它不仅需要制度层面的周详完备，更需要人们对法律作为其生活终极意义的奉献与献身，因为“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技术如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的，只有法律之树根植于价值观念指明方向的沃土时，才可能为后代结出希望之果。”⑬

二、对法律体系建构中的国家主义色彩的反思

在当代中国的法律理论和法律实践中，法律体系这一概念大多被用来描述和规划国家法制建设的蓝图和目标，其目的在于通过借鉴西方样本与融汇中国经验，构建中国的法治图景。在这种建构主义思路之下，我们仅在国家主权的框架内从法律部门的角度来理解法律体系，所建构的法律体系也仅限于国家的法律体系。法律体系的经典性定义是:“法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”⑭官方出版的权威法学词典也做出这样的解释:“法律体系通常指由一个国家的全部法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”⑮按照这种国家中心主义的法律观，法律与国家之间存在着内在的、必然的联系。而法的一般定义则是:“法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志的规范体系。……。”⑯在这种“国家法律一元论”或“国家法律拜物教”之下，惟有国家才能有自己的法律体系，除国家法之外，不可能也不应当有任何形式的法律的存在。在法律体系建构中，这种国家主义色彩表现在:(1)从立法主体来看，享有法律创制权的只有国家及其代表——国家组织。(2)法律体系中法律的形式也与立法主体相适应，仅限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六种形式。(3)立法中心—行政辅助的运作模式。按照全国人大对法律体系中法律形式的分类，社会组织确立的行为规范被排除在法律体系之外，在法律产生的两种方式上，注重“国家制定”而忽略“国家认可”。除此之外，司法解释也被排除在立法当局的法律体系之外，而它在现实的法律体系构建过程中却具有重要的作用，这明显与法治发达国家的做法有异。在普通法国家，因为遵循先例的理论和实践以及“法官造法”的存在，司法在法律秩序的形成中作用巨大。而在大陆法系国家，它们虽然承认立法机关及其制定法在法律体系构成中的中心作用，但他们也并未否认司法在法律体系构建中的角色与所起的作用，他们早就以不同的方式放弃了原先坚持的制定法圆满自洽的观念和理论而承认了法官在解释法律和填补法律漏洞中的作用。另外，在这些国家中，“宪法法院”的制度和实践则凸显了司法在其法律体系构建和形成中的重要作用。

这种立法上的国家主义色彩的形成，其原因很多，在社会政治思想和法律理论中都有很深的渊源。例如，视人为社会动物或政治动物从而必然要过社会生活或政治生活的思想，视国家为最高“善”的思想，认为法律是“主权者命令”的观念，这些理论都与国家主义存在着某种关联。从社会历史背景来看，国家主义法律体系是近代以来民族国家建构的产物。民族国家是一种经法律拟制从而获得的法律存在，其本身就是一个法律概念，在民族国家的形成过程中，它一定要攫取政治上的最高统治权，不仅如此，它还要夺取对社会规则的控制权。从政治方面来观察，现代民族国家的形成过程就是它从各种地方的、民间的、传统的权威手中夺取暴力的控制权从而使它成为其统治区域内惟一合法地垄断暴力的组织的过程。民族国家所独占的这种权力就是国家主权，即其独立、自主地处理对内和对外事务的最高权力。从法学方面观察，在现代民族国家的形成过程中，民族国家力图使自己所创建的统一的规则，凌驾于各种地方的、民间的、传统的习俗或规则之上，最终成为独占“法律”的王冠⑰。从1648年《威斯特伐里亚条约》开始成立的独立的民族国家兴起了一波又一波的立法运动。因为“一个民族只有完成了从‘人种共同体’向‘法律共同体’的转变，才能说真正蜕形为现代国家，正如一个民族只有完成了从经济民族向政治民族的转型，才能成为一个成熟的现代国族。”⑱相继而生的《法国民法典》、《瑞士民法典》和《德国民法典》，均“负有统一杂乱的法律制度并以此帮助形成一个坚如磐石的民族国家的任务。”⑲而作为政治共同体的民族国家是一切实在法律规则的源泉，是其主权范围内立法权的垄断者。在民族国家构建法律屋顶的“法律的国家化”或“法律的民族化”过程中，法律实证主义作为民族国家的法律意识形态应运而生。它坚持国家中心主义的法律概念，为保证出自国家的规则能够独占法律的“宝座”，它将出自国家的规则明确界定为法律，从而排除其它来源之规则的法律属性。

清未以来，中国开始了民族国家的建构过程。在此过程中，“变法图强”成为其主流目标模式，也成为其路径依赖。清末至民国几十年的立法努力，终于促成了“六法全书”的诞生，赋予中国以现代国家的法律外貌。重启于上世纪八十年代的更大规模的立法活动，是接续第一波立法周期的籍由法律而“建国”的长程努力的第二周期。在此两周期之中，法典化构成了它们的共同特征，“籍由法典化，主权者不仅试图为现代中国提供一个以宪法为标志的法律框架，而以统一完整的法律体系宣示现代中国的存在，而且力图为中国历史与文化归属提供一种法权满足形式。”⑳从清末变法直到今天中国特色社会主义法律体系的形成，以大规模的立法和法律移植为手段的完整统一的法律体系的建构成为中华民族国家建构的重要内容，以实现中国向现代国族的“法律共同体”的转型。在民族国家建构的过程中，国家权力不仅要取得对暴力使用权的合法垄断，而且要独占规则的制定权力，力图实现国家正式法对社会生活的全面控制。为配合此过程而展开的送法下乡与普法运动，除可以起到连缀大小传统，使经国家建构的法律秩序经过长期演化变为中国人的生活智慧，成为广大民众的生活秩序与意义世界之外，其更重要的作用是，它们作为配合立法活动而进行的政治动员，经由送法下乡与普法运动，可以使国家的正式法进入国家权力统治的薄弱地带，使国家法进入那些被地方的、民间的、传统的规范所占据的社会空间。

历史传统与现实需要以及苏联理论与实践的影响，使我们在对法律的理解上持一种“法律的唯国家意志论”，法律与国家主权紧密相联，与此相应，法律体系则是一个主权国家的全部现行法律构成的统一整体，它不仅是一个国家政治、经济、文化和社会的条件及要求的法律表现，而且成为一国主权的象征。这种国家中心主义的法律观如果在过去能够达到自洽，而在当今全球化的时代它则受到了严重的挑战。虽然民族国家体系从诞生到今天，仍然是当代世界的基本政治单元与世界格局的基本组成部分。但一个不容否认的事实是，随着全球化的发展，传统的国家主权学说受到了猛烈的冲击，“以民族国家为基本支撑的世界秩序安排也已经不再是一种终极性的制度安排，民族国家也不是法律的排他性时空和自然时空，它充其量只是若干时空中的一种时空而已。”㉑民族国家已不是世界舞台上的惟一主角，除了民族国家以外，各种次国家的、跨国家的和超国家的社会力量日益成为世界舞台上的重要力量，与民族国家一起成为世界治理的行为主体。如欧盟的出现就是一个囊括了大多数欧洲国家的各成员国把自己的主权让渡给凌驾于国家之上的“超国家的组织”，它实现了《威斯特伐里亚条约》以来的第二次主权转移，“即从统一的、独立性的国家主权转变为分散的、辅助性的共同体的权力，主权正在以对传统的主权模式提出挑战这样的一种方式重构。”㉒各种新兴的次国家组织、跨国家组织和超国家组织正在构建和发展一种不同于传统的国际法律秩序的新的法律秩序。越来越多的法律不是由主权国家制定而是由各种经济联合体、环境保护组织、知识产权组织等“非国家”的机构制定的。大量的国际商事惯例、商人习惯法、人权安排、国际仲裁法庭等纷纷涌现。以上现象“意味着以全球公共事务为调整对象的非国家法与以国内公共事务为调整对象的国家法无法再像过去那样做到井水不犯河水，而必然产生复杂的相互作用。从非国家法对国家法的影响来看，越来越多非国家法正在以各种方式进入民族国家的法律空间，撕裂和蚕食民族国家的法律体系之网。”㉓这种全球性的多元化表明:“只有摆脱所有的法律必须来源于某一个权力中心(如主权)的观念，才有可能采取一种更宽泛、更开放的法律观。一种新的路径是体系中心的法律观，即强调法律的本质是一种规范体系，而不是某类特定的或排他性的权力关系。”㉔

三、实证主义立法价值的批判

中国的法制现代化起于内外交逼之时，作为“救国”与“建国”的主要手段，它从开始时起即被赋予了强烈的工具理性期待。形势使然，前后悬隔半个多世纪的两次立法周期均以大规模的法律移植为其主要手段，在此过程中，英美法系的“演进主义”法学被冷落，而代之以依靠国家为其动力的政府推进型的法治路径，以自上而下的方式建设中国的法治秩序与宪政文明。至中国特色社会主义法律体系宣告形成，国家的法律屋顶已蔚然成形。按照西方古典自由主义理论，无论是国家的存在还是作为整体性的文化秩序，他们都是“必要之恶”，立法的根本乃是公民权利与自由，法律的创制和体系化应经过缓慢的进化而不能以理性建构的方式予以事先规划。即使是讲究法典化的欧洲建构主义法学也主张以个人为本位进行法律体系建设，法律的体系化建设首先要关注公民的自由与权利。反观我国的法制建设，法律体系的建构由代表民族利益的国家予以规划与推进，其目标在于通过政治建构来建立一个疏而不漏的国家实在法体系，并借此来强化国家权能，实现国家对社会生活的全面控制。在立法的价值取向上，都自觉或不自觉地把对秩序的维护而非自由与权利的保障作为法律体系建构的核心任务，体现出法制建设上的实证主义倾向。在法治的三个层面，即制度层面、理念层面和文化层面上，只关注其制度层面，也就是希望通过制定法对权利和义务、权力和责任进行合理的分配，以实现有法可依。因而，“法律界往往把法律理解为制定法，因此把重视法治或法制理解为立法，理解为用制定法对社会进行全面、深入、持久地干预。”㉕由此展开的大规模立法的主要成果就是中国特色社会主义法律体系的形成。吴邦国在论述中国特色社会主义法律体系的形成标志时说:“目前，涵盖社会各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学合理统一。”㉖王兆国也指出:“理解中国特色法律体系的形成，要把握以下方面:第一，涵盖社会关系各个方面的法律部门应当齐全;第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来;第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应当制定出来与之配套;第四，法律体系内部应当做到科学和谐统一。”㉗由此可见，我们在法律体系的建构上，走的是实证主义法学的法律体系观，也就是要求“放弃对法律本质、历史的先验与经验追问而执着于法律规范体系的应然建构，通过法律渊源的科学分析，确定法律位序的编排原则，型构统一化的法律秩序。”㉘

严格的法律实证主义是西方的产物，它表明了一种哲学立场，由此立场出发，法律仅仅表现为国家制定和颁布的实在法，法学也仅以经验材料为研究对象而将“价值”、“本质”一类形而上学的东西排除出其视野之外。它的兴起是对自然法学和先验唯心主义法学等“形而上学”的反动，也是孔德的实证主义思潮渗入法学的产物。随着18、19世纪欧洲国家主义的勃兴，新兴的民族国家借助主权概念，成为拥有绝对主权的政治体，与此相应，主权者成了法律产生的惟一来源，国家成为立法的垄断者。国家主权在法律中的表现就是，对外排斥外国法，对内垄断规则的制定权，法典化兴起。法典化的兴起使法学家产生了某种“错觉”，使他们认为作为正义的法与作为立法者意志的法律已经合而为一，他们不再关心实证法之外、之上的正义观念，转而埋头于法典的解释与注释㉙。实证主义有不同的理论表现，但他们的共同特征是否认法律与道德之间的必然联系，认为法律的存在是一回事，它的优缺点又是一回事，也即坚持“恶法亦法”。《不列颠百科全书》把实证主义法学的特征概括为:“如何将法自身和法应当怎样二者区分开来;着重分析法概念;根据逻辑推理来寻求可行的法;并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。”㉚

虽然没有严格的实证主义传统，但中国的法律传统却一直视法律为“王者之政”、“帝王之具”，法律是维持社会秩序的工具，也是推行道德的手段，其功用在于奖善惩恶，以使令行禁止。1949年以后，马克思主义成为国家意识形态，而马克思主义法学又确实受实证主义影响甚多。如勒内·达维德所言:“卡尔·马克思与列宁两个都在一个属于罗马日尔曼法系的国家受过法律教育;他们的学说同法律实证主义这一流派有直接的联系，这个流派主张把法律看成是作为正义的最高代言人的立法者的意志表现。”㉛在马克思主义那里，实证主义强调的国家意志被转换为阶级意志，并成为社会主义法学建立的主要理论基点1除了表现为实证主义者之外，马克思主义者不愿只考虑法的外部的形式的方面，他们也强调立法者的活动为某些物质或精神因素所限定，强调立法活动受制于某些外部的或先于立法的因素，这样，他们就偏离实证主义而接近自然法的观念了。但在列宁和当代中国的法律理论和实践中，这一点却被有意或无意地忽略了。。法是以强制力为其特征的社会规范，法律必须服从于党的领导，司法机关仅仅是政权的工具。马克思主义法律学说强调法的阶级性、强制性，视法与统治者的意志为一物，这种立场不仅与渊源久远的中国传统的实证主义法律观声气相通，而且与中国共产党人的革命经验也符合若契。30多年来的法制发展，在很大程度上，我们只强调了法律的惩治功能，不同的只是它由原来的帝王之具变成了无产阶级专政之器，在法的价值取向上，稳定与秩序成为其首要价值，法律受制于权力的处境决定了它没有自己独立的价值选择，它只能以权力的价值选择为选择，这样的法当然不具有自由保障和权力制约的精神内涵。缺少价值关怀的法律只能沦为工具，虽然法治已成为当前新的流行话语与意识形态，但我们看到的法治却大多是以“依法治X”的形式体现出来的格式化的政治宣言，如此一来，法治维护权利和限制权力的精神不能说荡然无存也可以说是所剩无几了。

结语:从法律体系到法治体系

中国特色社会主义法律体系的形成，标志着作为民族国家建构的重要内容和标志的法律形式的初步告竣。反思三十年来中国的法制建设，在法律体系形成过程中所体现出来的建构主义、国家主义和实证主义其实是三位一体的，三者最终的根源是国家权力。法律是国家意志的产物，其功能是维护有利于阶级统治的政治、经济和社会秩序。法律作为人的理性建构的成果，可以把一切社会关系统统纳入到其调整范围之内，只要建立了健全的法律体系，就能够获得一个理性的社会秩序。这种以立法为主导的建构主义法治模式需要一个强大的国家权力来保证这一过程的实现，对立法的强调也意味着要以更多的暴力来使立法得以落实。人们对国家的期待和对法治的要求之中内在地包含了某种权力，与此同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种“国家悖论”从中国法治事业的开始就已存在，而到今天更为明显。按照经典作家的理论，在从资本主义社会到社会主义社会的过渡阶段实行的无产阶级专政已不再是凌驾于社会之上并脱离社会的机关，而是“半国家”或“消亡之中的国家”㉜，国家把吞噬的社会力量重新归还给社会，它对社会的异化转为同化，逐渐溶于社会。中国三十年来的改革开放也就是一个社会转型的过程，国家逐渐退出一些领域，一个国家——社会的二元格局逐渐成形。但最近几年，我们却又发现了一个相反的趋势，就是国家权力重新占据了它曾退出的领域，经济上表现为“国进民退”及其引起的一系列问题;政治上表现为权力在一定地域、行业的失范以及权力约束规则的虚置与弱化;法治过程中“人”的缺失即法治主体的错位等等。这都促使我们在法律体系形成之际反思这种发展模式所带来的问题。国家并非绝对的善，国家在满足组成国家的国民的幸福以实现公共利益的同时，也不忘实现权力的实际运作者的自我利益的最大化，国家可以被视为个人自由的可信赖的保证人，同时也是个人自由最大的威胁者。要走出国家悖论，必须改变传统的国家观，在法治进程中引入社会之维。法治化的过程同时应是一个社会组织和社会结构再造的过程，实现由强国家弱社会向小政府大社会的方向发展。

面对中国正在进行和将要进行的从“国家一统”向“国家和社会二元构造”的转型，对国家主义法律观必须保持警惕和防范。国家对于一切实在法的制定权力的垄断，没有也不应该穷尽一切的法源，它在行使政治权威的同时应以对习惯法和国际法的必要承认作为自己的合法性基础。在此社会转型时期，如果法律仅是出自国家的正式规范，就会造成法律对社会自治和社会个体自主的封闭。要克服这种封闭性，有必要引入与“法律保留”相伴随的更为广泛的“法律延伸”概念，在某种程度、某种意义上把各种非国家或非政府制订或认可的规则视为法律体系的有机组成部分，使它们也具有延伸意义上的法律效力。我们认为，作为完整的法律体系，除了包括大陆范围内制定法的总体外，其完整范围应包括:(1)不仅包括国内法，而且包括国际法。(2)法律的形式既包括制定法，也包括判例法和习惯法。(3)同时应包括国家主权管辖下的有立法权的自治区域和特别行政区的法律整体。我们之所以特意提出第(3)个问题，是因为我们看到，在对香港法、澳门法的法律地位的确定上，在当前中国法律体系的构建和表述中几乎没有体现出它们作为特别行政区法律的应有地位，也没有明确它们在中国特色社会主义法律体系中的地位与角色，这在法律体系构建的表述上不能不说是一个重大的欠缺。面对“一国两制四法域”的法治图景，应在相对独立的意义上确立香港法、澳门法和台湾法的概念，只有这样，才能在法律体系的构建上对多样的法律渊源进行系统地整合，以形成一个符合“一国两制”的更具有包容力的国内法概念。

中国特色社会主义法律体系的形成，对建设社会主义法治国家意义深远。但我们也应该认识到，法律体系的建成，在通常理解的法治的四要件或四步骤中，只是实现了第一步即“有法可依”，以后的工作会更艰巨。首先是要继续完善社会主义法律体系。从高标准来衡量，我们还缺乏一些基本法典。如民法典、商法典、行政程序法典，有些学者在这个意义上认为我国当前只能算“初步形成”或“基本形成”了社会主义法律体系。要完善中国特色社会主义法律体系需要我们付出更多的时间、精力和智慧。在尽力完善法律体系的同时，我们也不要过分迷信法律的体系化。我们面对的是一个急剧变化的社会，其中又充满了各种复杂的变数，人类靠自己的理性就能事先制定出一套完备的调整各方面社会关系的法律制度的期盼已成为不可能完成的任务，社会的快速发展使立法者疲于应付，残缺性成为民族国家法律体系的常态。在此意义上，美国学者伯尔曼认为:“无论是在理论上还是实践上，20世纪的法律都越来越不被看作是一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是有共同的‘技术’连接起来的支离破碎的特殊的判决和彼此冲突的规则。”㉝比完善法律更重要的是严格执法与一个独立、公正的司法体系的形成与运作，其目标在于对公民权利的保障和对国家“利维坦”权力的制约。法治的价值必须以基本人权为基准，其首要的方面乃是对人的自由的认可和保障。为了保护公民的权利与自由，必须对国家权力进行制约，许章润教授曾深刻地指出:“如果希望民族国家真正成为现代意义上的人世生活的时空，甚至是一种惬意的人间秩序的话，那么，就要运用现代性意义上的法律体系对其进行规训，逼使这一政治共同体就范于普遍主义的法权安排，特别是要将它安置于宪政正义的基础之上，用正当性向度时时拷问之。”㉞只有从“法律体系”发展为“法治体系”，实现立法、执法、司法、守法、法律监督的一系列动态的法律实现过程，实现法治从制度层面到理念层面再到文化层面的过渡，最终实现公民对法律的信仰与献身。惟有此时，法治中国庶几有望矣!

[注释]

①许章润:《现代中国的国家理性》，北京:法律出版社，2011年版，第8页。

②梁治平:《在边缘处思考》，北京:法律出版社，2003年版，第100页。

③苏力:《道路通向城市一转型中国的法治》，北京:法律出版社，2004年版，第5页。

④[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》，潘大松等译，北京:华夏出版社，1989年版，序言。

⑤周旺生:《论法之难行之源》，《法制与社会发展》，2003年第3期。

⑥强世功:《法制与治理—国家转型中的法律》，北京:中国政法大学出版社，2003年版，第6页。

⑦[美]伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，北京:中国政法大学出版社，2003年版，第43页。

⑧《马克思恩格斯全集》，第4卷，第121-122页。

⑨《马克思恩格斯全集》，第6卷，第291页。

⑩[英]海耶克:《不幸的观念—社会主义的谬误》，刘戟锋等译，北京:东方出版社，1991年版。

⑪《马克思恩格斯选集》，第1卷，第70页。