论我国古代赎刑制度

张 倩

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

一、赎刑制度概述

“赎刑”一词古已有之，最早见于《虞书•舜典》“金作赎刑”，稍后的记载是《尚书•吕刑》“吕命穆王，训夏赎刑”①。什么是赎刑呢？沈家本说：“凡言赎者，皆有本刑，而以财易其刑故曰赎”[1]330。可以看出，赎刑最本源的意思就是指犯人缴纳一定数量的财产而赎免其刑罚。

关于赎刑的性质，有学者主张，赎刑并非替代刑，而应归属正刑或主刑之列[2]。笔者不同意此种观点，在笔者看来，正刑或主刑是能够独立适用和普遍适用的，赎刑在性质上只能是刑罚的替代方式，而不是刑罚本身。赎刑与作为财产刑的罚金不同，是我国古代规定犯人交纳一定数量财产赎免刑罚的一种制度，一般来说它并不直接适用于某一罪名，只是在判定某种罪行应科的刑罚之后，可以纳财取赎。与罚金本身就是一个可以独立施用的刑种不同，赎刑不是实体刑而仅是一种替代刑。

赎刑在中国历史上是何时出现的呢？我们是否可以从“金作赎刑”、“训夏赎刑”这些记载中推出赎刑的源头呢？学界尚未就这一问题达成共识。李衡梅教授认为赎刑在夏代以前就出现了，她认为尧舜部落联盟时代就已经出现赎刑[3]。这种推论多是源自最早记载赎刑之名的《虞书•舜典》。刘广安教授认为古代赎刑是商品经济发展到一定阶段的产物，是与私有制、国家同时出现的[4]，“训夏赎刑”的记载说明赎刑最初出现在夏代。另有学者认为赎刑源于西周，其根据是《吕刑》“五罚”的规定，而且他们认为赎刑的出现需具备两个条件，其一是刑罚的存在，其二是该社会的主流价值观能容忍以财货替代刑罚的执行[5]。夏商时期的刑事指导思想是“恭行天罚”的神权法思想，该时期社会的主流价值观念是不能容忍赎刑的存在的。

① 转引自: 罗翔. 中华刑罚发达史: 野蛮到文明的嬗变[M]. 北京: 中国法制出版社, 2006: 188.

这样看来，赎刑制度究竟源于夏以前、夏代还是西周甚至其他时期尚无定论，恐怕只有大量的考古资料才能为赎刑的起源寻求足够的支持。就笔者已经查阅到的资料来看，其倾向于赎刑制度源于西周一说，“金作赎刑”、“训夏赎刑”虽然被视为赎刑制度的权威记载，但仅凭书经的记述，实不足作为划定赎刑起源上限的依据，这种以远古传说为根据的说法还有待考证。虞舜时代为我国原始社会末期阶段，社会生产关系的基础是氏族公有制，在这种情况下既不可能有阶级的划分，也不存在国家和法律，刑罚制度作为阶级暴力的体现在当时没有存在的客观基础，作为刑罚替代方式的赎刑也必然不可能脱离私有制、国家而产生。在有关夏、商两代的典籍资料中，也不见有赎刑的记述，而西周时期赎刑的存在已为考古发掘所证明，陕西岐山县出土的铜器铭文有伯杨父让罪犯牧牛交出三百锾铜的赎金的记载。

二、赎刑的历史沿革

（一）先秦之赎刑

可视为周代的成文法的《吕刑》中可以窥见赎刑的源头，当然，就《吕刑》而言，它还只是总的原则或大纲，据此也仅能对周代赎刑进行推测。《吕刑》云：“五刑不简，正于五罚；五罚不服，正于五过”①转引自: 郭淑华. 试论我国古代之赎刑[J]. 政法论坛, 1989, (6): 52-57.。意思是说经检察不能核实，不应五刑者，就当正于五罚（赎），不应当罚赎者，即正于五过，过失则从赦免。即所谓的“刑疑赦从罚，罚疑赦从免”，“疑”是指“虚实之证等，是非之理均。或事涉疑似，旁无证见；或虽有证见，事非疑似。”[1]443据此记载，当时对有犯罪嫌疑而又未予认定的囚犯，并不轻易赦之，而是按所涉嫌的罪名罚其缴纳一定数量的财物，罚金多寡视疑罪大小而定[6]。也就是说疑罪许赎，其赎法规定，墨、劓、刖、宫、大辟等，五刑之罪疑者，皆得罚赎，赎则以铜，其斤两应与其罪相当，故有百锾、二百锾、五百锾、六百锾和千锾各等②同上.。而对于证据确凿，已被判处刑罚的人，是否可以用财物折抵刑罚，《吕刑》中并无记载。

《国语•齐语》载，“齐桓公问政于管仲：‘齐国寡甲兵，为之若何？’管仲答曰：‘轻过而移诸甲兵’。又答：‘制重罪赎以犀甲、一戟；轻罪赎以鞺盾，一戟，小罪谪以金分。’”③转引自: 参考文献[1].从这段对话可以看出，在诸侯争霸、战争频繁的春秋时期，以甲兵赎罪可以缓解军需不足。

（二）秦汉之赎刑

秦简中有关赎刑的条文散见于《秦律十八种》、《法律答问》和《秦律杂抄》，可见秦时赎刑已被明文规定于律中。在赎刑种类上，秦代赎刑包括赎耐、赎迁、赎鬼薪鋈足、赎黥、赎宫、赎死等。《法律答问》载：“盗徙封，赎耐”④转引自: 参考文献[7].。即私自移动田界标志的罪人，可出钱赎剃鬓的刑罚，可见轻刑“耐刑”是可以赎的；《法律答问》又载：“可（何）谓赎宫？臣帮真戎君长，爵当上造以上，其有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，赎宫。”⑤同上.可见鬼薪鋈足至重刑宫刑都是可以赎的。在赎罪方法上，秦代赎刑制度规定得也较灵活，有金赎与役赎两种，如公士以下犯刑罪、死罪者，可服春米、望哨、筑城墙的劳役赎罪。在适用条件上，依据行为主体的不同，区分普通百姓与具有特定身份之人（例如公士以下、葆子以上、真臣邦君公、内公孙毋爵者等），分别情况予以适用。

有论者将《秦律》中的赎刑归纳为“赀赎”和“役赎”两种，后者是指用劳役抵折赎金。其实“赀赎”“役赎”并不是可以选择适用的平行关系，就赎刑而言，其直接的取赎方式仅是赀赎一种，只是在“其弗能入”即不能按期如数缴纳赎金时，才允许用劳役充抵，因而，《秦律》中的所谓“役赎”是由货赎推演而来，以“其弗能入”为法定条件的[7]。

汉承秦制，其赎刑亦大略如此。《汉书•惠帝纪》载，元年，“民有罪得买爵三十级，以免死罪”①转引自: 张晋藩, 王志刚, 林中. 中国刑法史新论[M]. 北京: 人民法院出版社, 1992: 557.；《武纪》天汉四年，“令死罪入钱五十万，减死一等”②转引自: 参考文献[1].；司马迁在《报任少卿书》中说“家贫不足自赎”③转引自: 张晋藩, 王志刚, 林中. 中国刑法史新论[M]. 北京: 人民法院出版社, 1992: 557.，而受腐刑。可见西汉赎法，徒刑、宫罚、死罪，皆得收赎。西汉的赎刑在沿袭秦代赎刑制度的基础上也有发展之处——确立了收赎标准。据出土张家山汉简，西汉初已有赎金标准和等级。《具律》律文载：赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎迁，金八两。有罪当府（腐）者，移内官，内官府（腐）之④转引自: 参考文献[5].。所以，相对于秦代而言，汉代的赎刑已经形成了一套赎刑适用体系，并且明确规定了适用赎刑的条件以及赎金额度等。

（三）唐朝之赎刑

唐代以国家基本法典的形式对赎刑适用的对象、排除适用赎刑的情况、不同犯罪的赎金数量等作了全面的规范。

1．适用对象

第一，有“议、请、减”特权的人。《唐律》规定，凡八议之人 只要不是犯十恶大罪和五流者，均在议、请、减、赎、当、免之例。 同时该律中有详尽的关于减赎当免的具体办法的规定，如：一人若兼有议请减赎等诸种身份，则以一最高者从减；凡正当原因去任，无现职的官，减免赎罪与现任同；无官时犯罪，有官时事发，不以犯在无官时治罪，而以发在有官时赎免；若有官时犯罪，无官时事发，也以有官论；若是犯罪时官位低，案发时官位高，则以高官位论。

第二，过失杀伤人者。可能是受到“论心定罪”刑罚思想的影响，唐朝开始关注犯罪人的主观方面，唐律中有关于过失杀伤人者可以以铜赎刑的规定。同时唐律为保护封建政治赖以建立的纲常伦理秩序，过失杀伤者与被杀伤者的身份关系和致伤程度不同时可能处罚原则也会不同，在赎刑的适用上则表现为子孙对期以上尊长过失杀伤应处徒刑的不享有用赎的权利[8]。

第三，符合条件的老、幼、病残。在唐朝，七十岁以上、十五岁以下以及废疾，犯流罪以下，除加役流、反逆缘坐流、会赦犹流外，都可以适用赎刑；八十岁以上、十岁以下和达到“笃疾”程度的病残人，犯了盗罪及杀伤人罪的，也可以适用赎刑。

第四，疑罪。据律的规定，诸疑罪，各依所疑，以赎论。这是西周时期“疑罪许赎”规定的延续。

2．排除适用情况

第一，五流⑤五流是指加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、会赦犹流.中的加役流、反逆缘坐流和会赦犹流这三种流罪比一般的情况要严重，即便是老小废疾也不适用赎刑。

第二，十恶。对于谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十恶犯罪，具有严重的社会危害性，因而处罚重于常法。

第三，其他。依据唐律规定，子孙对期以上尊长过失杀伤应处徒刑的，故意殴打致人重伤应处流刑的，男人犯盗罪应处徒刑的，妇女犯奸罪的，都不适用赎刑。

3．赎金数量

据《唐律疏议》第1至5条规定，自笞一十，赎铜一斤开始，笞数以十为差，铜数以一斤为差递加，至杖一百，赎铜十斤，共十等。徒刑，自徒一年，赎铜二十斤始，年以半年为差，铜以十斤为差递加，至徒三年，赎铜六十斤，共五等。赎流罪，分别为八十、九十、一百斤三等。死刑不分斩、绞，均赎铜一百二十斤①转引自: 参考文献[8].。

（四）宋代之赎刑

宋代赎刑制度有一些重要的规定。其一，折杖赎金法。与唐律“其本应徒已决杖答者，即以杖答赎直准减徒年”[9]之计已决罪赎直，以减余罪，而不赎余罪的规定不同，宋赎法是赎余罪的。其法规定：“犯加役流而下，一罪先发，已经论罚，余罪后发，„„止赎金以满余数。”[9]其二，朝廷命官可以纳官赎他人罪。嘉佑时，李抃纳官赎其父死罪，其父免死，编管湖南；砀山县尉王存立纳官赎其父配隶罪。其三，凡因诬告、伤害人，法当治罪而可赎罪者，所赎铜则给被诬告人或被伤害人之家。其四，赎罪者必须在规定的时间内将所赎铜或钱送交官府。死罪限八十天，流罪限六十夫，徒罪限五十天，杖罪四十天，答罪及罚棒、罚直、罚直食钱三十天。如果犯人已死或在规定的期限内遇朝廷大赦，可以免交铜、钱。此外，犯人如因家贫无铜、钱可赎者，由本州负责官员取保释放[9]。可见，在唐律对赎刑已经规定得比较详尽的基础上，宋代亦有一些特色之处，从而使得赎刑制度日臻完善。

（五）明清之赎刑

赎刑在明代得到了广泛的适用，赎刑制度也得到了极大地丰富。首先，在赎刑方式上，除了以钱赎刑外，还可以以米、灰、砖、碎砖、水和炭及石来赎罪，亦可以劳役赎罪。《大明律》专附“纳赎诸例图”详列赎刑的种种具体情况，大抵说来，赎项有纳纱、纳钱、纳银、纳马、纳草、纳米。罚役有屯田、种树、做工、运粮、运瓦、运砖、运灰、运炭、运水、煎盐炒铁以及其他劳役。每种劳役所抵刑罚都依不同情形而有具体规定。其次，以罪犯的经济条件为标准将其分为无力、有力、稍有力、稍次有力，无力者依律的决，有力者照例折银上库或折谷上仓，稍有力和稍次有力纳工价和以做工赎罪。

明朝赎罪制度有一个重要特点——“律得收赎”与“例得纳赎”相辅而行[10]。所谓“律得收赎”指的是按照《大明律》的条文，某些犯徒流罪者，除杖一百外，徒、流刑部分按规定标准折成杖数，然后照杖数赎罪。所谓“例得纳赎”，是指依例的规定，以财物或服役赎罪。两者区别表现在以下几个方面。第一，赎罪的内容不同。收赎是赎余罪，纳赎是赎全罪。第二，适用的对象不同。律得收赎适用于天文生，老幼废疾及妇女犯徒流刑者。例得纳赎适用面较广，包括军民官吏人等。第三，稳定性不同。例得纳赎因时权宜，经常变化，律得收赎比较稳定。

到了清代，满汉异制，《大清律》规定，满人犯罪，不由一般司法机关审理。宗室贵族及其亲属犯罪，均享有“八议”特权，依例“减等”、“换刑”。例如，以罚养赡银换笞杖，以圈禁代徒流，以枷号代充军等。一般官吏犯罪，也有以官当罪，以钱赎罪之法，却不见汉人赎罪之例。到光绪年间，清朝修订了当时的刑法，废除了收赎、纳赎、赎罪各条。此外，仿照西方国家刑法体例，改笞杖刑为罚金刑，使赎刑制度进一步失去了适用的前提。其后的《大清新刑律》，在体例、篇目、内容上均按照西方资产阶级刑法典，完全废除了赎罪之制。至此，时逾二千年的中国古代赎刑制度遂告终结。赎刑制度由此经历了一个由产生到逐渐完善，由完善到取消的过程。

三、赎刑制度之评价

对赎刑制度的存废历代就存有争议，反对者主要基于以下原因主张应取消赎刑制度：第一，赎刑制度公开和露骨地确定了统治阶级的特殊法律地位，使统治集团成员得以在该项制度庇护之下任意作恶，这种特权甚至还可荫及亲属。第二，赎刑是在国家“财匮民劳”之际为“敛民财”而施予的“权宜之术”，无利于民生。“穆王巡游无度，财匮民劳，至其末年，无以为计，乃为此一切权宜之术，以敛民财。”①转引自: 参考文献[1].既然是特定时期的“权宜之术”，就不能视为持续、稳定的制度设计。第三，赎刑会导致“犯法死者皆贫民，而富者不复死矣”，造成“富者得生，贫者独死”的不公正社会状况，赎刑制度的存在会造成“重义轻利”、“贫富异刑”局面的出现。

不可否认，生长在以身份为基点，弥漫着特权和等级气氛的社会环境里的赎刑制度从产生之初就天然地具有它的弊端，赎刑是为维护等级身份和特权服务的，带有不平等的色彩。随着“从身份到契约”运动的进行，平等自由的观念给社会大众带来了新的气息，与等级社会有着密切关联的赎刑制度必然会受到人们的诟病。缴纳一定数量的财产而赎免其刑罚的制度形式上是针对一切人，但由于人们拥有财富的不均，实际上赎刑制度的受惠者更多的是富人，“贫富异刑”的担忧也在所难免。

但是，任何一项制度的存在都不是尽善尽美的，赎刑制度古已有之，能够在中国历史上存在这么多年必然有它的合理性，赎刑制度在中国古代刑罚的执行中扮演了重要的角色，赎刑制度所散发出的光芒不应该被遮蔽。笔者认为，赎刑制度具有以下优点：第一，一定程度上适当减缓国家的财政负担，对特权阶层的保护可以巩固其统治。第二，以金钱或劳役来取代肉刑，在一定程度上缓和了刑罚的残酷性。赎刑的沿用构建了一种由“惩罚一元化”体系转向“惩罚+赔偿”的多元化解决社会纠纷机制的进路，与“由报复转向关注对被破坏的社会关系的修复”的刑罚理念相吻合。第三，赎刑作为刑罚执行替代方式的制度性安排还可解决监禁刑的一些困境。当代监禁刑费用高昂、容易导致交叉感染和使人产生挫折感的弊端不断暴露，从我国传统赎刑文化中受到某些启示，以赎刑的方式解决监禁刑困境不妨是一种思路。第四，赎刑中所包含的罪过观念值得肯定。赎刑适用于过失犯以及十恶不赦的规定。可以看出，赎刑制度的这些优点对现代的刑罚改革有着重要的启示，赎刑制度中体现的恢复性司法、刑罚轻缓化、重视对犯罪人的主观罪过和人身危险性的考量、对未成年人犯罪和老年人犯罪从轻处罚的恤刑精神等理念值得深思和借鉴。

笔者认为，对赎刑制度进行批评的最大原因在于其容易造成“贫富异刑”，如果没有一套合理的适用机制，赎刑制度很容易异化为特权阶级“寻租”的工具。对于已经终结的赎刑制度如果在当代进行平等化改造，去除赎刑制度中的一切特权因素仍然可以为今所用。欲使古代的赎刑制度在当下发挥作用，笔者建议从如下几个方面进行完善：第一，赎刑制度的适用范围应以轻微刑事案件和主要侵犯个人或较小法益的案件为主，包括轻伤害，普通交通肇事，财产犯罪如盗窃、数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索以及涉及到家庭亲友、社区乡邻等关系的案件，此类案件适用赎刑制度不至于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。如果不分轻罪重罪，不分犯罪客体是个人法益还是社会、国家利益，大范围地适用赎刑制度无疑会极大地挑战民众传统的刑罚观。古代“十恶不赎”的规定就已经考虑到了赎刑不适用于严重的犯罪。第二，在有被害人的场合，赎刑制度的适用须建立在被害人同意的基础上。赎刑制度在某种程度上来说是一种功利性的考量，减轻了监禁刑带来的较重负担的司法成本，但是这种功利性的考量不能以牺牲被害人朴素的报应情感的满足为代价。所以，在有被害人的场合，应充分考虑被害人是否愿意对犯罪人实施赎刑的意愿，只有建立在被害人同意基础上的赎刑的适用才不至于漠视被害人的平复心理。第三，赎刑的方式应当多样化。除了以钱赎刑这种最传统的赎刑方式外，还可采用以物赎刑、以有价证券赎刑的方式，另外还可采用社区服务、劳务补偿等以物赎刑的方式。多样化的赎刑手段可以降低赎刑为富人提供逃避刑事追究的可能性。

[1] 沈家本. 历代刑法考[M]. 北京: 中华书局, 1985.

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