论人格权宪法化的两种模式及其启示

骆正言

(江苏开放大学公共管理系，江苏南京 210038)

近年来，许多法学研究者提到“私法宪法化”概念，私法宪法化是一个世界趋势①有学者提到了 20世纪以后，宪法上的平等权已经广泛影响到家庭法、侵权法、劳动法。参见: 黄列. 性别平等与法律改革[M]. 北京: 中国社会科学出版社, 2009: 88.，各国法院在判决民事案件时常常引入宪法条款加强论证[1]。这些认识当然都符合实际，揭示了现代法律秩序的一个普遍规律，可惜的是，相关讨论缺少实证材料予以支撑，理论探讨有余，现实描述不足，最后落得理论难以服众，实践举步维艰②最有力的反对意见, 是公法、私法应该相互独立, 不应相互混同. 参见2006年全国范围民法和宪法关系的大讨论，重要论文有: 姚辉. 关于民事权利的宪法学思维: 以一般人格权为对象的观察[J]. 浙江社会科学, 2007,(1): 94-96.。事实上私法宪法化是宪政、司法审查制度的结果，二十世纪中叶以后新一轮立宪运动完成之后，私法的形式和内容因应宪法精神的变革进行了大幅度的调整，这就是所谓的私法宪法化的运动。而处在这场运动之风口浪尖的，便是人格权的宪法化。为理清晚近颇多争议的宪法与民法关系，本文将近距离观察西方法律体系中宪法影响人格权的两种方式，梳理人格权宪法化的功能，并就我国人格权立法和司法上的缺陷提出改革意见。

一、以宪法创设新的人格权

宪法影响人格权保障的第一种方式是以德国为代表的。19世纪末，德国民法典制定之时，有学者提议规定一般人格权条款，但法典制定者不予采纳，因此当民法典于 1897年被制定出来的时候，除了少数特定人格权外，一般人格权纳入民法典的努力未竟其功。这少数的特别人格权，不过是被反映于民法典第823条之生命、身体、健康、自由及其他权利，第824条之信用危害的防止，以及第825条之对因欺诈、胁迫和滥用从属关系而进行的性侵害的救济之中，并不包括隐私、名誉等人格利益①转引自: 朱柏松. 人格权保护之法治比较及我国法规范之检讨[C] // 法学丛书杂志社. 跨世纪法学新思维: 法学丛书创刊五十周年. 台北：元照出版公司, 2006: 225.。这一状况随着基本法的颁布，获得了根本性的改观。

众所周知，在基本法1949年制定之前，德国早期宪法并没有直接效力，1871年的帝国宪法和 1919年的魏玛宪法，只是一种客观的价值宣示，是指导国家行为的一种纲领，不能作为诉讼依据。二战之后，新宪法采纳了违宪审查制度，宪法摇身一变，成为真正意义的基本法，任何违宪的立法、行政、司法行为都可被宣布无效。借此契机，宪法精神也潜移默化地进入部门法领域，引发了所谓私法的宪法化（Constitutionalisation of Private Law）[2]。德国民事法院扩张解释上述民法典第823条之第1款的“其他权利”，认为它包括基本法第1条和第2条的人性尊严和人格发展权，亦称为“一般人格权”。联邦最高法院于1954年审理的“读者来信案（Veröffentlichung von Briefe）”②转引自: 佚名. 浅析德国民法上的人格权制度[EB/OL]. [2013-02-23]. http://www.lawtime.cn/info/minshi/mssslun wen/2011121474199.html.就是这一制度的滥觞。

“读者来信案”说的是，某杂志刊登了一名纳粹时期的中级军官在军中服务的一些往事，其间颇有不实之词，军官写信给杂志社表示不满，要求杂志修正原先的言论，没想到杂志将此信刊登在“读者来信”栏目中，军官遂以杂志社未经同意发表信件为由提出起诉。可惜的是，个人信件达不到著作权法规定的“作品”的标准，遂不受著作权法保护，因此联邦最高法院挑中了宪法上第1条、第2条作为民事审判的依据，认为该条便是民法学者一直提倡的一般人格权条款，法院说道：“既然基本法已经承认人性尊严被尊重的权利（基本法第 1条）和人格自由发展的权利（基本法第2条）是任何人都应该尊重的个人权利，只要不伤害他人的权利或者不违反合宪性的法律规范和道德律例，一般人格权就必须被看做是宪法保障的基本权利。„„案件中，被告不存在任何值得尊重的利益，使之有权作出原告起诉的行为。相反，因为被告在忽略信函的关键内容的情况下公开原告载有更正要求的信函，措辞不当，方式欠妥，原告的人格利益当然地受到了侵害。„„（这是因为）任何一个语言表达都代表了特定的思想，即使表达的内容尚不构成著作权法上的作品，也同样是创作者的人格的反映。原则上只有作者可以决定，是否以及怎样公布自己的信函。”③参见: BGHZ13, 334, NJW1404(1954). (2013-04-29).沿着这一推理思路，德国法院依据宪法创制出许多新型的人格权，如隐私权、姓名权、名誉权、肖像权、对口头言论的控制权、在公众面前表现自己的权利、要求更正性报道的权利、重新社会化的权利等等[3]。这一做法影响甚广，日本法即有类似的判例。④日本法中的类似做法参见: 骆正言. 日本肖像权保护判例研究[J]. 日本研究, 2010, (3): 86-91.

二、以宪法革新传统人格权

普通法没有“人格权”概念，但个别人格利益在普通法中一直受到尊重，它包括名誉权、隐私权等，侵权法宪法化就是从名誉侵权起步的，世称诽谤法的宪法化（The constitutionalization of the law of defamation）[4]。揭橥这一现象的就是著名的纽约时报诉苏利文案⑤参见: New York Times Co. v. Sullivan 376 U.S.254(1964).。1960年亚拉巴马州市政官员在处理当地居民游行示威过程中，有使用暴力，致人死伤的情节。黑人运动领袖出资买下纽约时报的一个版面，以公告形式报道了整个事件，由于报道某些细节与事实有些出入，市政官员苏利文遂以诽谤为名起诉纽约时报。依据普通法，只要侵权人作出过虚假陈述，不管是故意还是过失，被告皆需支付精神损害赔偿（general damage）；一旦证明虚假陈述出自故意和重大过失，所谓实质恶意（actual malice），被告还需追加惩罚性赔偿（punitive damage）。本案中，纽约时报报道的事实，在伤亡数据的多少和暴力行为的情节方面，皆有明显的出入，所以案件在亚拉巴马州审判时，州最高法院判决原告胜诉。而后报社一方不服判决，以表达自由为由上诉至联邦最高法院。

没想到联邦最高法院为了保护媒体对官员公共行为的自由报道权、防止诽谤诉讼给宪法上的表达自由带来的寒蝉效应（chilling effect），果真修正了上述名誉侵权的认定标准。法院认为，在媒体的表达自由与公共官员的名誉权发生冲突时，必须证明媒体有实质恶意才能认定诽谤。由此原先侵权法上请求惩罚性赔偿的要件——实质恶意，被移植到一般名誉损害案中了，成为判断是否侵权的必要条件了。法院这样论证：“美国上下普遍认同的一项原则是，对于公众事务的辩论应当是毫无拘束、富有活力并广泛公开，它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击。„„如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪，处以不限量的赔偿，则可能导致‘新闻自我检查’（self-censorship）。要求被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的将不仅仅是不实之词，„„还会使官员行为的潜在批评者噤若寒蝉。即便他们相信自己的批判并无不实之词，也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实，或是担心付不起诉讼费用，而在发表言论时‘远离非法禁区’。这种法规阻碍了公共辩论的力度，限制了公共辩论的广度。”①参见: 任东来. 美国宪政历程: 影响美国的25个司法大案[M]. 北京: 中国法制出版社, 2004: 272.

该判决创造的原则其后历经多次修正②比如说实质恶意原则不适用于对非公共人物的批评, 娱乐明星也被认定为公共人物, 对公共人物的批评也应有限制等.，迄今已成为美国法中最具特色的制度之一，成为人格权宪法化的另一个典型。如果说德国的“读者来信案”开辟了德国宪法直接适用、创造人格权的道路，美国的“纽约时报诉苏利文案”则成了美国宪法干预私法、限缩人格权的里程碑。

三、人格权宪法化的制度价值

自从宪法条款直接运用于私法领域的人格权裁判，德国学界对宪法与民法的关系展开了旷日持久的争论。从拉伦茨到卡纳留斯，很多民法学者，都表达过对这一现象的忧虑③参见: Medicus. Der Grundsatz der Verhätnismässigkeit im Privatrecht, Acp192(1992), 35.。更有甚者，有人直接称人格权的宪法化为“私法的末日”[5]。这样说的理由主要有两条，第一是主张宪法不具有私法效力，以宪法裁判私法关系超越了法院的职权。民法学者卡纳留斯坚决捍卫私法的独立性，反对私人关系中适用基本权保护④参见: Canaris C W. Grundrechte und Privatrecht: Eine Zwischenbilanz[M]. Berlin: Walter de Gruyter, 1999.。第二是担心私法宪法化导致法律的不确定性。民法学家拉伦茨认为法院直接援引基本法而创设出一般人格权扩大了法官自由裁量的范围，使当事人很难预知裁判的结论⑤拉伦次曾在1955年撰文反对一般人格, 理由是一般人格权内涵和范围都不明确.。这两点疑虑的确很有道理，西方法律长时间发展，已经形成了相对稳定的理论模式，各项制度之间有着森严的壁垒，擅自突破这中间的防线，极易造成理论上的混乱，甚至也会动摇整个法律体系的基础。问题是，现实不断变化，理论怎能一成不变？歌德有一句名言：理论是灰色的，生命之树长青。私法宪法化如确有其积极意义，岂能武断地反对这一现象的出现？

第一，私法宪法化有助于提升人格权的法律地位。日本学者五十岚清认为虽然民事判决直接援引宪法条款似有问题，然而在目前的情况下也有其存在的必要，“在宪法之言论自由侵害民法中的人格权的案例中，将人格权上升到宪法层次，有助于两者在平等的状态下进行利益衡量。„„纵然可以说，如果没有表达自由，不管宪法怎样保护人格权，也只是画饼充饥，但是势单力薄的个人之人格权常遭颇具强势之媒体肆意侵害，这种现状也应该更加引人重视。”[6]所以，在宪法上找到人格权的依据，把人格权和言论自由并立，放在同一个层次上衡量，对机器文明、工业文明、物质文明高速发展中颇受压抑的个人，算得上是一种制度上的慰藉。

第二、私法宪法化有助于促进普通法律的现代化和正当化。上文提到卡纳留斯的担心人格权的宪法化，会侵蚀民法的独立性，会最终动摇私法关系的个人自治。该教授太保守、也太多虑了。公私法的交错已经成为现代社会的大势，想要回头很难了[7]。此一时，彼一时，世事变化，焉能胶柱鼓瑟、死守教条！德国宪法学家阿列克西认为基本权向民事案件的渗透是不可逆转的发展趋势，“其一，有些基本权，宪法中已明文规定，私人之间不能侵犯；其二，立法机关也积极修订民事立法，使之更符合基本权的精神；其三，某些国家的宪法，已经明文规定私人之间也应该尊重基本权，从而一劳永逸地解决基本权的第三人效力问题。”①至于采用哪种理论证明, 阿列克西说: “(直接效力说、间接效力说和国家义务说)三种效力在论证方法上各有优点. 选择哪一个作为论证方法可视情况而定, 并无一种理论绝对优先.” 参见: 参考文献[8].总而言之，“私法自治本身也是宪法意欲保护的对象，但其在多大程度上应受宪法限制仍然是一个衡量的问题。”[8]

第三、私法宪法化有助于增强人格权的灵活性、应变性。人格权发展史已经表明，新科技的兴起，给个人人格利益带来更大范围的威胁，创造新型人格权遏制新侵权势在必行。然而，由于制定的法律相对稳定且相对滞后，很难紧跟时代并随时调整，革新人格权的任务便落在判例法上，宪法上的一些原则性的条款便成为新型人格权的依托。以宪法之抽象条款作为依据，能有效解决制定法本身的模糊、矛盾、漏洞、缺陷等问题[9]。宪法上的人性尊严、人格发展权等理念涵盖性极广，可发挥的空间极大，增强了人格权适应新形势的能力。20世纪中叶德国法学家拉德布鲁赫将法律的价值分为三项：安定性、正义性、合目的性。这三种价值常常发生冲突，他说，当法律不能维护正义程度极高时，其安定性是可以牺牲的[10]。虽然引用宪法判决人格权的现象受到多方诟病，联邦法院对概括人格权的肯定态度一直没有动摇，法院仍不断运用宪法人性尊严和人格自由发展条款创造新型人格利益[11]。

权衡利弊之后，笔者可以说人格权的宪法化虽然伴随着诸多弊端，但相比之下，其落实宪法精神、革新民法价值的功能，总是利大于弊的。

四、我国人格权立法的反思与借鉴

迄今为止，我国民法通则列举的人格权类型生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、人格尊严、信用权、婚姻自主权，司法解释提到的人格权有隐私权，与德国法、日本法一样，这些规定都以规则的形式出现，没有一般人格权条款。只是这种立法上的雷同并没有产生类似的法律实践，由于特殊的司法哲学，我国人格权法存在很难弥补的缺陷。首先，在立法上，缺乏一般人格权规定，具体人格权列举不完全，造成很多人格利益得不到呵护[12]。人格权构成要件不严谨、限制要件不明确，法官适用法律相当困难[13]。其次，法律思维受法律实证主义左右，法官造法受到严格限制。一方面，立法务求清楚明确，不容任何原则性条款；另一方面，立法界和法学界一直竭尽余力地限制法官的自主性，力图将司法者打造成适用法律的机器，直至尝试以电子计算机来裁判案件①其实, 如同西方著名法学家一直警告的, 这是一项永远不能完成的任务. 参见: 季卫东. 电脑量刑辩证观[C] //赵秉志, 彭新林. 量刑情节与量刑方法专题整理. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2009: 331.。这种努力带来种种弊病，法官办案层层请示，审级制度形同虚设；法院受案推脱塞责，权利保障付之阙如；法官地位没有保障，错案追究咄咄逼人。因此，我们必须改革目前的人格权立法和司法体制，吸收新养分，焕发新生机，既要有效遏制司法腐败，又可切实提高人权标准。以笔者浅见，人格权的宪法化便是诊疗人格权类型僵化和裁判困难的上好方法。至于人格权的宪法化带来的一些问题，也是可以克服的。

第一是宪法的直接适用。人格权的宪法化，从外表看，是司法过程中引用宪法进行裁判，这就突破了宪法只能适用于国家与公民之间的关系的界限。但是在我国，宪法并没有局限在国家与公民之间的关系[14]，宪法是整个国家法律体系的基础。上述观念于二十世纪中叶以后在欧陆国家已渐渐式微，在中国坚持这种观念，并没有必要，而且人格权的宪法化可以提高人格权的地位、廓清人格权的内涵和有效弥补人格权具体的不足，达到更大范围地保护人权的目的。

第二是司法权的自主性和能动性。既然人格权判决引用了宪法，人格权条款就摆脱了僵化的规则化路线，步入灵活的原则化轨道，法官自然获得了较大的自由裁量权。当然这可能进一步引发社会对司法权的滥用和司法腐败的滋生的担忧，这种担忧从一个侧面说明了为什么当前司法改革的重心从司法独立落入司法民主、司法能动和大调解。其实，这类担心并没有切实的依据，司法权滥用完全可以通过其他手段实现，在保证司法裁量权的前提下，可以运用法官任命、法官弹劾、司法推理详细化、判决书公开化等等机制确保司法权的正当使用[15]。法官遴选的公开化、民主化，判决书的详细化、公开化，都可以把法官的活动置于民众、媒体、专家的监督与批评之下，从而确保法官遵纪守法、廉洁奉公。非独如此，司法权的自主性还会带来权力分立和权力制约的效果，最终可以使国家权力的运行更为合理、更有效率。

总而言之，人格权的宪法化虽是一个陌生的舶来品，如果善加改装，细心调试，亦可为我国人格权保障的国际化、现代化作出应有的贡献，这可算本文的一个结论。

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