论日本对钓鱼岛的“实际占领”不能为日本获得主权

严若辰

论日本对钓鱼岛的“实际占领”不能为日本获得主权

严若辰＊

日本政府主张日本对钓鱼岛已经进行了“实际占领”，因而钓鱼岛应当是日本的领土。在国际法上，实际占领是获得领土主权的重要条件，但不是唯一的条件，因为，实际占领必须是和平的，即未遇到其他国家的主权声索。况且，日本对钓鱼岛的“实际占领”本身具有非法性，而非法的行为是不能获得合法权利的。所以，日本的所谓“实际占领”完全不能作为其获得钓鱼岛主权的合法依据。

钓鱼岛 实际占领 领土主权

日本政府为将钓鱼岛说成是日本的领土已经制造出了种种的理由，其中之一就是认为钓鱼岛处在日本的“实际占领”之下。似乎只要日本实施了“实际占领”，钓鱼岛就应当归于日本。诚然，实际占领在解决国家间领土纠纷的国际法实践中占有重要的地位，但是，实际占领并不是判断领土归属的唯一因素。根据国际法，能获得领土主权的实际占领应当是和平的占领，并且占领本身不具有违法性。

一、日方“实际占领”的由来

根据目前所能考据的资料来看，明朝永乐元年的《顺风相送》应当是最早的记录钓鱼岛的文献。《顺风相送》所记述的钓鱼群岛到了明中期已被划入中国海防。这部海防著作就是郑若曾编纂的《筹海图编》。

明代历任皇帝对琉球国王册封的时代，中国的东南沿海经常遭受倭寇的袭扰，并于嘉靖中期频繁起来，且御寇官兵往往不敌。兵部尚书、江浙总督胡宗宪为加强海防延请郑若曾入幕，专事《筹海图编》的编纂。由此可见，中国不但最早发现钓鱼岛，而且最早将其归入中国版图。至甲午战争时，钓鱼岛属于台湾宜兰县管辖之下。

日本则自德川幕府统治日本全国后，就开始通过各种行动意图取得钓鱼岛。

1895年1月14日，日本政府通过“内阁决议”，将钓鱼列岛划归冲绳所辖，建立标桩。同年4月17日，中日签署《马关条约》，中国被迫割让台湾及其周围岛屿。直至日本战败投降，日本统治台湾长达50年，钓鱼岛等台湾周围附属岛屿也被日本长期霸占。

二战之后，根据波兹坦宣言规定：台湾省连同所属的岛屿，应该一并归还给中国。但是当时美军在钓鱼岛和琉球群岛（现冲绳群岛）驻扎军事基地，所以并未及时归还。1972年，美国根据与日本签订的《归还冲绳协定》把琉球群岛移交给了日本管理，并将钓鱼岛也包括在移交的岛屿内。中国政府和蒋介石当局都提出了抗议。迫于中国大陆和台湾的压力， 美国表示：只是临时交给日本管理，至于领土的归属，美国不干涉。自此，日本开始“实际占领”钓鱼岛。

所以，日本真正的“实际占领“钓鱼岛，是基于美日归还冲绳协定，但是，这一协定将钓鱼岛包括在归还之列，是严重地违反国际法的行为，因为美国根本无权处置中国的领土钓鱼岛。

二、 “实际占领”的意义及其要件

实际占领应当包括两个小部分，一为实际占领在确定领土主权问题上具有积极的意义：在先占的主张中，实际占领往往是构成有效占领的条件；在时效的主张中，实际占领是时效取得的前提。二为实际占领的条件，即必须是和平的，在一定时期内未遇到他国的异议。

（一）“实际占领”在确定领土主权问题上的意义

虽然《联合国宪章》已经严格禁止通过武力手段获取领土，但是国际社会中依然存在很多历史遗留的领土纠纷。如果概然地将这部分领土归还给具有最先发现的国家，或是全部分配给当前占有国，将导致国际社会的不稳定，毕竟我们不能总是允许国际秩序回到过去的状态。因此，国际法院通常借助“实际占领”来处理此类问题。

1.“实际占领”在先占制度中的作用

先占是指国家占有无主地并取得对它的领土主权，虽然其作为国家取得领土的方式已经成为历史，但是，不可否认，许多国家的部分或绝大部分领土，最初都是通过先占的方式取得的，而牵涉到此类占有方式的领土纠纷，绝大多数都是通过有效占领制度进行裁判和解决的。

有效占领又包括两个要素：占领意图和实际占领。其中实际占领是国家对其发现的无主地实施有效占领和相应的行政上的管理，也就是国家对无主地行使其主权权利。

“实际占领”作为有效占领的要件之一，往往被作为国际法院考量和裁判先占问题的主要依据；笔者希望通过“东格陵兰地位案”更加直观地表现“实际占领”在确定领土主权问题中的作用。

东格陵兰地位案是丹麦政府与挪威政府就东格陵兰地区的主权归属而向国际法院提起的诉讼。格陵兰岛最初由殖民者于9世纪发现，总体上一直由丹麦以及之后建立的丹挪王国所管辖。1814年，丹麦根据《基尔条约》将挪威割让给瑞典，但格陵兰不包括在割让的范围内。1931年7月10日，挪威政府发表声明对东格陵兰地区进行占领。随即丹麦政府通知挪威政府将格陵兰地区的归属交由国际法院解决。常设国际法院审理了此案并于1933年4月5日以12票对2票作出了有利于丹麦的判决。

笔者认为，东格陵兰地位案涉及了领土取得方式中的先占原则，国际法院判例中的相关论述归纳如下：

（1）1931年之前，没有任何国家对丹麦对格陵兰岛的主权提出异议，丹麦连续不断地，和平地行使其对格陵兰岛的主权。

（2）17世纪初，丹麦曾经派遣探险队伍到格陵兰岛，并驱逐在格陵兰岛上经商的外国人。

（3）1721年，丹麦在格陵兰岛建立殖民地。

（4）1863年，丹麦发布了一系列特许文件，授予英国人泰勒在该地区采矿、狩猎、从事贸易的权利。

（5）1915年至1921年间，丹麦政府向外国发函，请求其承认丹麦对格陵兰岛的主权。

（6）1921年5月10日，丹麦颁布了法令以加强其对格陵兰岛的控制。

在以上六个理由中，前三项均涉及实际占领的问题，法院认为：丹麦长期和平地占领格陵兰岛，派遣探险队驱逐外国人，以及建立殖民地的行为，都属于实际占领行为，是其对格陵兰岛行使管理职能的表现，因此支持丹麦的主张。由此可以看到，在裁判先占引起的领土纠纷时，“实际占领”有着至关重要的作用。笔者认为，理由有三。

其一，国家对于无主地的占领行为能够从实质上避免他国在发现该领土后，将其看做无主地。相反的，如果国家疏于管理其先占的无主地，那么他国极有可能基于无人管理的外观，在发现该领土后以先占的意思行使主权权利，这也是大多数此类领土纠纷的源头。

其二，“实际占领”行为是行使国家主权的行为，体现的是国家的意志；国家对无主地的行政管理行为也表示其有意图也有能力利用该土地，而仅仅是口头的声明可能并不足以证明这一点。

其三，先占的主体要件，即主体为国家，一般都能够得到满足，并不能作为比较考量的依据；而此类案件由于时间过于久远，对于无主地发现时间的确定也十分困难；“实际占领”则是长期的、持续的行为，更加便于法院取证。

因此，“实际占领”对确认两国因先占引起的领土纠纷有积极的作用。

2.“实际占领”在时效取得制度中的作用

时效制度起先并不是一个国际法上的概念，它来源于罗马法的私法领域。查士丁尼的《法学阶梯》规定:“由于使用取得动产，必须经过三年占有期间，至于取得不动产，则需要‘长期占有’，即在场者为十年，不在场者为20年。”也就是说，公民可以通过对他人动产或不动产的长期的占有，而取得该财产的所有权。[1]王丽丽.论国际法时效制度的渊源[N].山西大学学报,2012,35(1).

在国际法中，时效是一项领土的取得制度。如果一个国家对另一国的领土进行了长期的有效占领，而利益相关国没有对此作出声明和反对，那么该国能够凭借时效制度获得该领土的主权，而并不关注一国对他国领土的占领是否合法。

目前，许多学者都不承认时效的合法性，认为时效制度是旧时代遗留的产物，是不规范的或没有存在的必要的。但是在近年来国际法院的判例中，我们还是经常能够找到时效制度的影子。

例如：挪威与瑞典将格里斯巴丹海上边界争端提交仲裁庭仲裁，双方在诉讼文件中均援引时效主张其主权。仲裁庭将争议地区划归瑞典是基于对两个主要事实的分析：一是瑞典在格里斯巴丹浅滩捕虾的事实，二是基于格里斯巴丹属于瑞典领土的确信，瑞典在该地区实施的一系列行为如设置信号站、进行海洋勘察以及架设灯塔等。在分析捕虾事实时，仲裁庭比较了双方当事国的行为，认为瑞典的捕虾活动持续时间更长，规模更大，国民参加者更多，因此做出有利于瑞典的裁决。仲裁庭指出:国际法上有一个成熟的原则，即已经实际存在并且持续了很长一段时间的国家事务应当尽可能不被改变。

诸如此类的案例还有很多，本文中提及的帕尔马斯群岛案、查米扎勒仲裁案也都是时效制度在国际法中的运用。

时效制度虽然因其不考虑最初占有的善意与否，而并不被推崇。但是笔者认为，时效制度在当今社会依然有其价值，它基于利益相关国的“默认”，更加倾向实际占有一方长期以来的既得利益，其目的依旧是维护国际社会的稳定。因此，笔者认同时效制度的效力。

在传统的国际法理论中，时效有三个要件。

第一，一国必须占有另一国的领土；第二，一国对另一国领土的占领没有受到干涉或干扰。以当今社会的信息技术，我们可以推定利益相关国对占有国的占有行为是知情的，那么，如果利益相关国没有对占有国的占领行为作出任何干扰和声明，即能够从某种程度上证明其对于占领行为持默认态度；第三，一国对另一国领土的占领必须持续足够长的时间。这一要件一直被学术界所争论，因为足够长的时间是一个比较模糊的概念。最初，格劳秀斯以大约一百年作为其标准，但是他自己也认识到，一百年并不能作为一个具有普适性的标准。格劳秀斯认为，这个时间的推断应该“自然公正”，要结合实际情况考虑。

从以上三个要件来看，笔者认为时效应当是基于“实际占领”而获得主权的方式。换而言之，一国是否实际占有领土是时效取得制度中最根本的问题；笔者将通过帕尔马斯群岛案，论述实际占领在时效取得制度中的重要作用。

帕尔马斯群岛位于菲律宾棉兰老岛与荷兰属地东印度群岛之间。西班牙人最早发现此岛，并于1898年将该岛割让给美国。但是，西班牙在发现帕尔马斯群岛后，并没有对其进行有效的管理和统治。

1900年，美国发现帕尔马斯群岛被荷兰所占领着，并悬挂荷兰国旗。双方为此发生争端，美国认为西班牙最先发现该岛，而荷兰则主张其通过和平有效的占领取得该岛的主权。

国际法院对此案作出了裁决，认为西班牙虽然最先发现了该岛，但是自1700年以来，荷兰一直对该岛进行持续的占领和统治。直到1906年两国产生争议之前，没有任何利益相关国对荷兰的统治提出反对。

帕尔马斯群岛仲裁案是很典型的基于“实际占领”而取得领土主权的案例。

（1）从“实际占领”的时间上讲，荷兰对帕尔马斯岛的统治至少持续了200多年，且并没有受到干扰。

对于实际占领的时间标准，格劳秀斯在最初提出时效这个概念的同时，假设了三代人也就是100年为限。虽然格劳秀斯的观点并没有被普遍认同，时效的时间要求在国际法上也依然没有一个明确的规定，但是我们认为，时效取得所需要的时间应当是较为长久的。

（2）从“实际占领”的方式上看，荷兰在帕尔马斯群岛上显示其国旗，并通过协定将帕尔马斯群岛纳入东印度群岛，这些行为都是国家行为，是行使主权的行为；而在此期间，西班牙并未对此作出任何反对。

综上所述，“实际占领”在先占和时效制度之中都有着不可替代的重要地位，它对确定领土主权问题至关紧要。

（二） “实际占领”的要件

根据国际法理论，“实际占领”是一国对领土的一种和平的、持续的、长期的、不受干扰的占领。

一国的“实际占领”应当是持续和长期的，对于国家来说，只有一个连续不断的长期的占领，才能够向国际社会宣示其对于某一领土的主权。相反的，如果一国对某一领土的占领是短时间的，缺乏连续性的，则容易被认为是暂时的驻扎，而非行使主权的行为。

一国的“实际占领”还应当是不受干扰的，不能有其他国家对此提出异议；这一要件是为了表现利益相关国的默认。一般来说，在利益相关国默认的情况下，通过“实际占领”取得相关领土的主权，将更少地影响国际社会的稳定。

例如：在美国和墨西哥之间发生的查米扎勒仲裁案中，美国就曾经以“长期、和平地占有”为依据，要求获得墨西哥的领土，并且以墨西哥从来没有对其占有该领土提出实质性的反对为由，主张它对旧河床和现在河床之间查米扎勒地区享有所有权。

仲裁庭指出：“用作时效根据的占有的另一个特征是，它应该是平稳的。”而美国的占有并非平稳，因为墨西哥除了不时地提出外交抗议外，还曾计划在本案争议地区设立海关门柱，所以美国的占有并不是平稳的，而受到了墨西哥的反对。因此美国没法凭借这种占有取得该领土的主权。

三、 日方的行为是否构成“实际占领”

“实际占领”包括了有效占领和时效的概念。那么日方的行为是否构成“实际占领”呢？

（一）日方的行为是否符合先占所要求的实际占领

在钓鱼岛冲突激化后，日方采取了多种手段，意图宣示其对钓鱼岛的控制。

2012年4月，日方日本东京都知事石原慎太郎，于当地的一个研讨会上发表演讲称：“东京政府决定从私人手中购买钓鱼岛(日方称‘尖阁列岛’)”，他表示此计划已经获得钓鱼岛“土地拥有者”的同意。”接下来获得都议会批准后，准备在今年内完成购买合同的签约。

2012年7月9日，美国国务院高官就日本政府欲将钓鱼岛国有化一事表示，“钓鱼岛是（规定美国对日防卫义务的）《日美安保条约》第5条的适用对象。”这是日本表明把钓鱼岛收归国有的计划以来，美国政府人士首次明确表示钓鱼岛适用该条约。对此，日本外相玄叶光一郎在10日的记者会上表示，美国国务卿希拉里访日会晤日本首相野田佳彦及外相时，钓鱼岛未成为会谈的议题。

2012年8月，日方扣留了我国前往钓鱼岛的14名保钓人士，并于9月签订钓鱼岛买卖合同，欲对钓鱼岛实行国有化。

根据1971年日方外务省发表的《关于尖阁列岛领土主权问题的统一见解》及外务省情报文化局印制的《关于尖阁诸岛》的小册子，日方主张通过有效占领取得钓鱼岛主权的依据主要有以下几点。

（1）明治十八年，日本政府对钓鱼岛进行了实地考察，并确认其为无人岛，并没有被大清政府管理。

（2）日方基于《归还冲绳协定》和《日美安保条约》实际占领钓鱼岛。

（3）日方曾于1896年将钓鱼岛中的四个岛屿借给古贺辰四郎，并承诺由其开发30年。日方认为这事通过民间实施了有效的统治和管理。

对于日方的观点，笔者有以下几点看法。

其一，日方占领钓鱼岛的来源，是基于日美双方的《归还冲绳协定》，该协定第一条规定，琉球诸岛的行政、司法等一切权利归于日本。但是，美国与日本的协定，并不能影响到钓鱼岛的归属，美国处分钓鱼岛的行为，本身就是违法的。钓鱼岛附属于中国的台湾岛，是中国固有的领土，其他任何国家都无权处分中国的领土。因此日方“实际占领”钓鱼岛的来源即是不合法的。

其二，日方并没有在钓鱼岛问题上表现出占领意图。笔者认为，占领意图作为实际控制的要素，其意义就在于一国需要以一种公开的，具有宣示意义的方法来向其他国家明确其领土界限。日方最初于1895年通过内阁决议的方式将钓鱼岛纳入日本的版图，这是在极个别的日方高层之间秘密进行的；这种方式，并不是公开的，更遑论宣示意义了。

其三，日方并没有对钓鱼岛实行真正意义上的管理。通过前文可以看到，日方所谓的管理，只是由渔民古贺辰四郎在钓鱼岛进行渔业活动。有效占领理论中所谓的管理，应当是一种官方行使公共管理职能的行为，根据国际法院历年来的判决，较为典型的管理行为通常是建设公共设施，进行移民管理或是对周围失事的船只进行搜救。

国际法对国家行为（或可归因于国家的行为）与个人行为作了明确的区分。而日方将钓鱼岛的四个岛屿借给古贺辰四郎，即使不考虑其租借行为的合法性，也足以表明古贺辰四郎并非代表日本政府管理钓鱼岛，因此，古贺辰四郎在钓鱼岛上的行为只是个人行为。

根据传统国际法理论，先占有四个要件：第一，先占的客体必须是无主地；第二，先占的主体必须是国家；第三，先占必须是有效的、和平的占领；第四，先占的范围以有效占领的土地为限。[1]王虎华.国际公法学[M].北京:北京大学出版社,2005.所以笔者认为，国际法中的有效占领作为先占的要件之一，应当是国家行为，而非个人行为。

因此，日方并不能将古贺辰四郎的行为作为其实际占领钓鱼岛的依据。

基于上述两点，笔者认为日方的行为完全不符合有效占领的要件。

（二）日方的行为是否符合时效所要求的实际占领

日方所谓的通过时效获得钓鱼岛的主权，在笔者看来属于无稽之谈。

首先，日方这种观点所依据的基础，就是古贺辰四郎对于钓鱼岛的占有。前文已经提到过，古贺辰四郎的行为，并不是国家行为，但是时效作为一个国家取得领土的手段，其主体必然是国家。将个人的行为，作为其取得他国领土的手段，并不被国际法所承认，因此日方的理论实为无源之水，无本之木。

其次，时效制度所要求的占领，必须是长期的，不受干扰的占领。那么这种干扰，是否要求以武力方式干扰？还是只需要利益相关国表达其立场即可？对此，国际法院在荷兰和比利时的边境土地争端一案中给出了明确的答案。

荷兰和比利时的边境分别有属于荷兰的巴勒-纳苏市区和属于比利时的巴尔勒-杜克市区。1839年比利时和荷兰分离时，设立了一个边界混合委员会确定两国边界，两国于1842年和1843年分别就边境问题签订了条约。但是条约签订之后，该地区主要由荷兰管理。

1957年，荷兰认为其一直以来对该地区行使主权，已经可以取代条约，并使其获得该地区的主权，两国就此项争端提交国际法院解决。最终，国际法院判决荷兰败诉。

这份判决中列举了许多比利时政府的行为，笔者认为，这些行为应当是国际法院所认可的，足以表现其并未放弃主权的行为，归纳如下。

（1）比利时在其军事地图和普查记录中都记录有巴尔勒-杜克地区。

（2）1921年8月比利时曾在海牙提请荷兰政府注意属于比利时领土的两块争议领土。

（3）荷兰在争议领土上的征税、婚姻登记等行为均遭到比利时政府的反对。

可以看出，时效制度中的“干扰”并不一定是武力的对抗，一国以公开声明的方式反对另一国的占领，已经足以达到“干扰”的效果，从而证明比利时并没有默认荷兰的管理行为。

回到钓鱼岛问题，早在20世纪70年代，邓小平已经就中日领土问题提出“搁置争议，共同开发”的方案，这个方案的基本含义是：（1）主权属我；（2）对领土争议，在不具备彻底解决的条件下，可以先不谈主权归属，而把争议搁置起来；

不仅如此，中国外交部也一直以强硬的态度，坚持维护我国领土的主权。1971年12月30日，中国外交部发表声明，指出中国与日本琉球群岛在这一地区的分界线位于赤尾和久留米岛之间，美国将钓鱼岛及其附属岛屿交给日本是侵犯了中国的主权。

1972年中国代表在联合国国际海底委员会会议上声明，钓鱼岛等岛屿是我国台湾岛的附属岛屿，并不属于琉球，这些岛屿周围的海域和邻近中国的海域的海底资源，都完全属于中国所有，任何其他国家不得染指。

2012年9月，我国公布了钓鱼岛及其周边岛屿的领海基点基线，并决定向《联合国海洋法公约》提交划界方案。此后，我国派遣了6艘海监船到达钓鱼岛12海里的海域，连续在钓鱼岛海域巡航，对日船进行驱逐。

近日，中国国家测绘局表示，将选择适当时机派出测量队员，并在钓鱼岛上建测量标志。

显然，中方作为利益相关国，并非默认了日方所谓的“占领”；相反的，中方一直在钓鱼岛问题上宣示其主权。

也就是说，中方一直在“干扰”日方占领钓鱼岛。因此，日方所谓的“占领”既不符合时效的构成要件，也不符合先占的构成要件。

四、结论

综上所述，钓鱼岛虽然正处在日本的“实际占领”之下，但这种实际占领并非国际法上作为确定领土主权的重要条件的实际占领。日本的“实际占领”是基于非法的美日归还冲绳协定，其占领的行为又因持续地受到中国的抗议而非和平占领，因而不能作为取得钓鱼岛领土主权的国际法依据。

上海浦东：召开公检联席会议

新刑诉法颁布实施后，为进一步健全联系沟通机制、加强执法办案能力，保障执法办案过程合法有序，4月23日下午，浦东新区召开了公检联席会议。会上，双方签订了《关于进一步打击非法获取公民个人信息犯罪的若干意见（试行）》、《关于刑事和解等工作的相关意见（试行）》、《审查逮捕案件逮捕必要性证据参考标准（试行）》、《关于进一步加强办理未成年人刑事案件配套衔接机制的协议》等四个规范性文件，并就今年新刑诉法实施过程中的一些新情况和新问题展开了深入探讨和交流。

文·图/夏林杰 编辑/刘雨濛

*严若辰，华东政法大学。