归责原则在监护人侵权中的运用

周毅

摘要我国民法规定了侵权行为的三种归责原则。本文阐述了归责原则在监护人侵犯被监护人权益时的具体运用，根据不同监护权的具体特征和社会现实分析了不同归责原则的应用。

关键词过错责任无过错责任公平责任

中图分类号：D923 文献标识码：Ａ

一、归责原则概述

“归责是指归咎法律责任的根源，即决定某人对某种法律现象在法律价值判断上是否应承担法律责任。”归责原则是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素，是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。

归责原则有很多种，目前我国法律规定的侵权行为归责原则有三种，即过错责任、无过错责任和公平责任。

（一）过错责任原则。

过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错责任原则作为民事责任归责制度的一种，担负着保障民事权利，维护民事利益的重要职责。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”过错可以分为故意和过失两种。过错责任的构成要件有四：（1）损害事实的客观存在；（2）行为的违法性；（3）违法行为与损害结果之间存在因果关系；（4）行为人有过错。构成过错原则的这4个要件缺一不可。

（二）无过错责任原则。

无过错责任原则指当事人实施了加害行为，尽管其主观上无过错，根据法律规定仍应承担责任的归责原则。无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围。同时，适用无过错责任的特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。要适用无过错责任原则，必须同时符合以下几个条件：

1、损害事实的客观存在。

2、特殊侵权行为的法定性。包括侵权行为的法定性和免责事由的法定性。没有法律条款的明文规定，不能构成无过错责任；同时，没有法定的免责事由不能免责。

3、特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。

4、行为人不必过错。是指责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。

（三）公平责任原则。

公平的本意是公平合理。公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。公平责任原

则实质上是一种法官自由裁量原则。具体包括以下几方面内容：

1、当事人自愿、平等，民事本体参加民事恬动的机会要均等。双方参加民事活动机会平等，主体地位平等，意思表述自由。不以种族。性别、年龄、地位等来约定双方的权利义务。

2、民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等，不能显失公平。

3、民事主体在承担民事责任上要公平、合理。公平责任原则适用的前提是当事人既无过错，又不能推定过错，也不存在法定的承担无过错责任的情况。将公平责任原则确定为一个独立的归责原则，是对侵权行为立法的一个发展。

二、监护人作为侵权人归责原则分别适用的合理性

监护人责任的归责原则历经数次演变，从罗马法优士丁尼时期的过错责任到法国、德国和日本等国家的过错推定责任再到1922年苏俄民法典、1995年越南民法典的无过错责任，各个历史时期和各国立法例之间存在着差异。我国《民法通则》颁行后，对其第133条采用的归责原则，尽管主流意见认为其适用无过错责任原则，但仍有认识上的分歧；《侵权责任法》颁行以来，学界和实务界以该法第32条的规定为解释文本，对监护人责任究竟适用何种或哪几种归责原则又展开了深入讨论，并形成多种不同认识。关于侵权责任法上应如何构建归责原则及其体系，理论上有多种不同的主张。单一过错责任归责原则说主张：侵权责任法只有一个归责原则，即过错责任原则。该观点否认在过错责任原则之外确认任何其他的归责原则，主张扩大过错责任来解决侵权责任法领域的新问题。二元归责原则说主张我国的侵权责任法有两个归责原则，既包括过错责任原则，也包括无过错责任原则。对于一般侵权责任，适用过错责任原则进行归责；对于特殊侵权责任，适用无过错责任原则进行归责。而在多元归责原则说中，又有多种认识的分歧，如有学者主张多元归责原则包括过错原则、危险责任原则和公平原则三种；笔者认为，由于单一的归责原则不能解决日益复杂化的侵权责任问题，不符合社会经济发展的要求。多元归责原则也不尽合理。而确定过错和无过错责任原则的二元归责原则说，从逻辑学上来看它是一种周延的列举，不存在遗漏的情形。

（一）基于亲权的监护人对被监护人的侵权责任应当适用无过错责任原则。

对于未成年人而言，由于其不具备有完全的行为能力和识别能力，相对监护人而言，处于绝对的弱势地位，况且，我国几千年来封建文化的束缚，儒家等级制家长制的思想阴魂不散，监护人对被监护人的侵权行为，被监护人无力、不知或不敢反抗，甚至全然不知晓，具有绝对的隐蔽性和高度的危险性。因此对监护人的过错认定应该极为严格。对于基于亲权的监护人的侵害行为，实行无过错责任，只要监护人实施加害被监护人的行为，造成了损害后果，无论监护人是否存在过错都应当承担责任，这实际上并没有违背西方的“法不强人所难”的法学理念和传统原则，相反是一种延伸和发展，也是符合法的价值的。通过这样的设置，对于监护人和被监护人的利益才会达到平衡，也真正有效的维护和保障了被监护人的合法权益，有效防止和减少监护人对被监护人的侵权行为的发生，当侵权行为发生时，也有利于监护监督人行使监督职责，为被监护人的合法权益主张权利。

从立法层面来看上，基于亲权的监护人对被监护人的侵权责任应当适用无过错责任原则也是完全符合合理的归责原则所要具备的特征。

我国是个具有悠久历史的国家，在立法上，几千年来，宗法伦理制度一直充斥在我们生活的方方面面。从宗法制度看，基于亲权的监护人与被监护人地位在我国传统宗法伦理制度中极端的不平等，血缘关系的亲权的监管、看护、教育也都处在严格的家长制控制之下，由于被监护人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，不仅仅有上文所述的极端弱势地位，而在我国传统宗法制度的观念里，也更是处在极端弱势的。因此，由于受到几千年的宗法观念以及儒家思想糟粕的影响，在我国，在监护人（甚至是社会观念）看来，被监护人权利很小，甚至是根本没有什么权益的。与此同时，我们也应该看到，我国特有的上述宗法、伦理、亲情观念也使得监护人承担着更多的义务和责任，去尽力照顾、监管、看护、教育被监护人，维护被监护人的利益，也是监护人的利益所在。假若监护人怠于履行监护职责，侵害被监护人的合法权益，被监护人或者监护监督人提起诉求时，无力也不能承担举证证明监护人过错的责任。而适用无过错责任则可以充分弥补以上不足，对保护被监护人的合法权益，是有益无弊的。

从东西方国家和地区的做法上看，要求父母在一定条件下对未成年子女的不法行为承担无过错责任已经成为全球的趋势。从行为人的认知能力来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人缺乏相应的认识和判断行为的法律后果的能力，基于亲权的监护人与被监护人之间存在最密切的联系，最有可能通过日常教育和具体情形的作为来减少或避免损害的发生；基于利益、风险保持一致的考虑，对被监护人的不法加害行为承担责任的主体应当是基于侵权的监护人。

另外，由于基于亲权的监护人侵害被监护人的隐蔽性，被监护人或监督人收集证据十分困难，加上实际宗法伦理观念的束缚，在其为维护被监护人合法权益时，基本处于举证不能的情形。在这个层面上说，基于亲权的监护人侵害被监护人权益适用无过错归责原则，在当今关注民生构建和谐的主旋律下，都是有意义的。当然，在这种情况下，由国家立法作出调整和保障，来切实维护被监护人的合法权利成为必然。

（二）组织、专门机构侵犯被监护人权益的归责原则应当适用过错责任原则。

现代监护法律制度，毫无疑问的属于国家社会保障法的重要的组成部分。组织、专门机构的监护，是监护制度的重要组成部分。作为监护人的组织、专门机构，在归责原则的适用上，与基于亲权的监护人的归责原则是有区别的。

1、组织、机构的监护方式的不同决定了应当适用过错责任原则。不同于基于亲权的监护，组织、机构的监护没有隐蔽性，也不受或是极少受到我国传统宗法伦理观念的影响。组织、机构的监护是依照国家法律、政策的规定建立起来的，是国家社会保障制度的组成部分。是社会文明和进步的体现。这样的专门组织、机构都要严格的依照法律法规的规定，制定严格的规章制度，严格的申请审批程序，一切都要按部就班的运作。其应遵守的法律法规、规章制度、都是制定好了，也是公开的，只要严格遵循即可。组织、专门机构的监护方式及相关制度的公开性决定了监护人侵害被监护人的合法权益的归责原则不应是无过错责任原则，而应当按照过错责任原则来考虑。

2、组织、机构专业的福利的性质决定适用过错责任原则是科学合理的。由于我国在监护的专业组织机构方面与其他国家有一定的差距。但机构的设置应当是合理的，场所、设备、人员的配备应当充足、专业、完备，国家提供的资金无后顾之忧，办事人员出于善良本意，尽心尽责，就完全可以达到监护的目的。法律的设计要兼顾各方，平衡全社会各个方面的利益，不能偏废一方，否则就矫枉过正，侵害了其他方面的利益，造成利益的失衡，也就与法的自由、秩序、正义的价值相悖，社会就不会和谐了。组织及专门机构带有社会保障的福利色彩，不是赢利机构，适用过错责任是适当而合理的。对于被监护人或者监护监督人承担举证责任是可能的，对监护人的侵害行为进行诉讼的实际运作，也是通畅方便的。

综上所述，笔者认为，监护人的不同，适用不同的归责原则，符合监护的特征和社会现实。□

（作者：重庆市大渡口区人民法院民事审判第一庭助理审判员）

参考文献：

[1]李霞.监护制度比较研究.山东大学出版社，2004：397.

[2]王利明，郭明瑞，方流芳.民法新论（上）.中国政法大学出版社，1986：535.

[3]王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程.人民法院出版社，2010.

[4]朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释.苏州大学学报（哲学社会科学版），2011，（6）.

[5]王利明.自然人民事责任能力制度探讨.法学家，2011，（2）.

[6]贾莉.不应直接列监护人为被告.人民法院报，2005-12-18.

[7]孙明放.未成年人侵权谁是被告.人民法院报，2005-08-14.

[8]兰仁迅.监护人诉讼地位法理分析.华侨大学学报（哲学社会科学版），2005，（4）.