产权转让公告期必须执行三号令的规定

■ 李 铮

（湖南省联合产权交易所，长沙410011）

产权转让公告期必须执行三号令的规定

■ 李 铮

（湖南省联合产权交易所，长沙410011）

笔者曾参加一次法律知识专题讲座，主讲人谈到了一个案例：某一企业国有资产在公开挂牌转让时发生纷争，争议的焦点是：该企业国有资产在挂牌转让时，信息公告期为20日，而根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）第十四条的规定，产权转让公告期应当为20个工作日。显然，“20日”与“20个工作日”有较大差别，不符合3号令的规定。

就上述案例，笔者结合实际工作谈一点个人看法。

1 “20日”与“20个工作日”有实质性差别

从法律性质看，企业国有资产转让行为不是一种简单的民商事行为，不只受《民法通则》、《合同法》等私法的调整。更为重要的是，企业国有资产是国有资产的重要组成部分，企业国有资产的处置直接关系到国家利益和社会公共利益，因此，企业国有资产转让行为还应当受《企业国有资产法》等公法的约束。3号令虽属部门规章，法律位阶较低，但却是在《企业国有资产监督管理暂行条例》的授权下制定出台的，旨在就企业国有资产转让行为在操作程序上进行细化，因此，其中的“强制性规定”应当对交易各方产生拘束力。由此可见，企业国有产权挂牌转让应当严格遵守“产权转让公告期为20个工作日”的规定。

“20日”与“20个工作日”看似只是几个字的差别，但实际上差别很大。“20日”包含节假日，而“20个工作日”则不包含节假日，因此，两者实际的公告期可能相差数天，若遇国庆、春节等长假，则实际相差天数可达到10余天。若以“20日”作为公告期，则人为缩短了征集受让方的时间，难以让更多的投资者了解转让信息，难以达到“广泛征集受让方”的目的。更直白地说，以“20日”为公告期，可能只征集到一个意向受让方，在这种情况下，是通过协议转让的方式成交；而以“20个工作日”为公告期，则可能会征集到两个甚至更多的意向受让方，在此情形下，则是通过公开竞价的方式成交。两相比较，后者显然更能确保国有资产保值增值，使资产能以更高的价格转让。

2 几点思考

前文提及的案例，主讲人并未讲到标的资产转让处于哪个阶段。就这一案例，笔者试就其可能处于的阶段做一简要分析。

2.1 处于挂牌公告期

这种情形下，可将信息公告期直接延长至第20个工作日，但应当同时采取必要的补救措施：在原报刊、网站等相关信息发布渠道，以醒目的方式发布“更正声明”，提示投资者原来的公告期限有误，应当以本次确定的期限为准。通过这一措施，应该说能最大限度地将相关影响降至最低。根据实际情况确有必要时，应当重新进行公告。

2.2 公告期已结束未征集到意向受让方

从法律的角度看，转让公告尚处于“要约”阶段，无人“承诺”，因而交易的合意尚未达成。在此情形下，信息公告到期终结。

2.3 公告期已结束确定了受让方

根据合同法的相关规定，转让方与受让方不论是否已经签订书面的产权交易合同，在事实上已经形成了合同关系。这里需要探讨的是，这一合同关系是否合法有效？会引起哪些法律后果？判断合同是否有效，主要的法律判断依据是合同法的第五十二条。该条规定，损害社会公共利益或者违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。

一是，是否损害了社会公共利益？如前文所述，信息公告期实际天数少于规定的天数，可能会影响到交易的最终结果，可能造成国有资产低价出售，从而可能损害国家利益和社会公共利益。当然，“可能受到损害”不等同于“实际受到损害”，若仅仅以“损害社会公共利益”为由主张交易合同无效，理由不够充分。

二是，是否违反了法律、行政法规的强制性规定？3号令规定了企业国有资产交易的基本程序，目的是确保国有资产在公开、公平、公正的市场环境下进行交易，确保国有资产不流失。3号令虽然属部门规章，不属于法律、行政法规，但是在《企业国有资产监督管理暂行条例》的授权下制定出台的，因此实际上是法律、行政法规的具体实施，其效力来源于法律、行政法规，因此，可以作出这样的认定：违反了3号令，实质上是违反了法律、行政法规的“强制性规定”。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”。也就是说，合同若违反了法律、行政法规的“效力性强制性规定”，则该合同应当认定为无效。那么3号令第十四条的规定是否为“效力性强制性规定”呢？所谓“效力性强制性规定”是指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定；或者法律、行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规定后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规定后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。客观地说，《企业国有资产法》、《企业国有资产暂行管理条例》、3号令等相关法律法规并没有直接规定违反其禁止性规定后将导致合同无效或者不成立，但是，若违反其相关强制性规定，存在侵害国家利益和社会公共利益的可能，继续让合同有效可能会造成国有资产流失，因此3号令第十四条应属“效力性强制性规定”，交易行为违反该条规定的，达成的交易合同无效。

三是，受让方是否构成“善意取得”？所谓“善意取得”是无权处分人将不动产、动产等物权转给受让人，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该物权的所有权（或者相应权益）的法律安排：（一）受让人受让该物权时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的物权依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。从“善意取得”的法律定义来看，若构成“善意取得”，则要求转让方为无权处分人。本文案例中转让方并不是无权处分人，因此受让方不能以“善意取得”为由主张交易合同有效。

四是，善意、无过错的受让方能否获得赔偿？假定在本文案例中，受让方参与受让是善意的，且在交易过程中没有过错，那么因交易合同被认定为无效给受让方造成损失的，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本文案例中，如果转让方存在过错，则应当赔偿受让方因合同无效而造成的相关损失。■