辩护权和监督权的调整对刑事审判程序的影响——以《刑事诉讼法》的修改为视角

叶 扬 褚 宁

辩护权和监督权的调整对刑事审判程序的影响
——以《刑事诉讼法》的修改为视角

叶 扬 褚 宁

2012年《刑事诉讼法》为了突显保障人权，维护司法公正的理念，对1996年《刑事诉讼法》进行了较大幅度的修改，增加了辩方权利，完善了检察机关在审判阶段的参与职能。本文以2012年《刑事诉讼法》的相关条文为切入点，分析辩护人的职责定位、介入时间及在一审、二审、死刑复核、审判监督程序中具体辩护权的实施，同时针对检察机关在行使诉讼和监督的职能、范围、相关程序及方式效力等进行阐述，在此基础上对2012年《刑事诉讼法》修正案的内容进行评价，并对不足之处提出了自己的看法。

刑事程序；辩护人；检察机关

叶 扬，中国政法大学刑事诉讼法博士生；

褚 宁，济南大学法学院讲师，中国政法大学刑事诉讼法博士生。（北京 100088）

刑事诉讼结构，是刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式及控诉、辩护、裁判三方在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，是实现刑事诉讼目的的手段和方法。[1]（P218）随着2012年《刑事诉讼法》的修改，刑事诉讼结构较之前有较大的突破，控、辩、审三方职能的调整和优化，使控辩双方的地位进一步拉近。律师辩护制度的改进，强化了辩护权，使控辩失衡的问题得到有效解决。检察机关的控诉和法律监督职责加以明确和具体，随着辩护权和检察机关控诉权和监督权的扩大，其对庭审中的影响亦不容忽视。本文将从律师辩护制度在庭审中的改革和检察机关控诉、监督职能的调整等方面分析2012年《刑事诉讼法》的修改对刑事审判程序的影响。

一、律师辩护权的扩大及延伸

（一）辩护人责任的重新定位

辩护人责任如何定位是刑事辩护制度的一个基础性问题，这一问题意味着辩护人在明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，充分发挥辩护职能，行使辩护权利。因此从一定意义上讲，现代刑事辩护制度就是辩护人的制度，辩护人辩护则是现代刑事辩护的主力。[2]由于我国刑事辩护制度建立的时间较短，一些人对辩护制度、辩护律师还抱有相当大的偏见，因此法律对此如何定位成为一个亟须解决的问题。1996年《刑事诉讼法》在其第35条规定了一项别国法律一般不具有的条文，即辩护人的责任，该条规定，在庭审中，辩护人需要就提出的证明材料和意见承担举证责任。这条规定导致在理论界和实务中对辩护人的证明责任认定出现了较大的分歧，曾有学者专门撰文研究被告人及其辩护人的举证责任问题。[3]在实务中，此项规定，对一些冤假错案的产生有直接的影响。①鉴于此，在2007年的《律师法》修改时，立法机关对此作出了一项突破性规定，将1996年《刑事诉讼法》第35条中的“证明”二字去掉，表明律师不再承担证明责任。2012年《刑事诉讼法》修正案吸收了《律师法》的规定，将“证明”二字删除，表明辩护人在进行无罪、罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的辩护时，既可以提供证据证明，也可以不提供证据，针对指控的事实和证据进行辩护，还可以从法律适用的角度进行辩护，证明被告人有罪的举证责任由控方承担，也是刑法无罪推定原则的基本要求。

2012年《刑事诉讼法》将1996年《刑事诉讼法》第35条“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的规定改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，强化了程序辩护，表明辩护人不仅仅需要对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任进行实体辩护，还需要针对维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利进行程序上的辩护，如可对超期羁押、刑讯逼供所导致的非法证据的解决进行辩护。新修改的条文不仅仅将程序辩护的意义独立出来，而且将程序辩护权与实体辩护权并列起来，两者相辅相成，有助于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，促使案件得到公平正义的审判。

（二）辩护人在庭前程序中辩护权利的加强

1.律师介入时间提前，辩护人地位得到确认，为案件进入审判程序做好铺垫。从2012年《刑事诉讼法》修正案规定的 “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，我们可以看出，在整个诉讼过程中辩护人的地位不断增强，辩护人介入诉讼的时间从原来规定的审判阶段提前到侦查阶段，这可对犯罪嫌疑人的诉讼权利提供更加有效的保障。2012年《刑事诉讼法》第33条明确规定了侦查阶段律师的诉讼地位是辩护人，可以进行程序辩护，例如当犯罪嫌疑人受到刑讯逼供或者超期羁押时向办案机关提出控告的权利，也可以进行实体辩护，例如收集犯罪嫌疑人不在场的证据，要求侦查机关解除强制措施，终止诉讼活动的权利。修改体现了辩护制度从传统的实体辩护转变为实体辩护与程序辩护的并重格局。侦查程序侦查机关的活动是为起诉、审判准备的，审判决定着犯罪嫌疑人、被告人最终的命运，因此在侦查阶段犯罪嫌疑人的权利如何得到保障，律师的作用不可忽略。2012年《刑事诉讼法》赋予律师程序辩护的权利，对审判阶段被告人的辩护权有重要的保障作用。

2.庭前审查程序中，案卷移送对辩护人行使辩护权的影响。2012年《刑事诉讼法》第172条作出规定，检察院向法院移送案卷材料及证据，而不限于起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。针对这项规定，实践中还建立起了相关的配套制度，以保障此条的有效实施。通过案卷移送制度的改革，辩方可在审前获得更多与案件有关的材料和情况，辩方可在审前收集有利于排除犯罪嫌疑人刑事责任的证据，使得法官能够得到的信息不限于控方的材料，真正实现控辩双方的平等。只有辩护人在法庭审理中发挥有效作用，才能让法官在其理性平和的对抗基础上公平、中立地作出裁判。

3.在开庭准备阶段，有权参与庭前会议。有观点认为，庭前审查的模式决定着我国刑事诉讼模式的发展方向。[4]2012年《刑事诉讼法》对开庭准备阶段进行了完善，其中一个亮点是该法第182条第2款增设了庭前会议制度，这实际上是一个相对独立且具有保障审判顺利进行的准备程序。2012年《刑事诉讼法》新增加的第56条第2款规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请非法证据排除。由此可见，非法证据排除程序启动的方式之一是因当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请而启动。实践中，庭审中因当事人及其辩护人申请非法证据排除而启动审查程序的情况普遍存在。因此，在庭前解决非法证据的问题，有利于督促公安机关、检察机关及时排除非法证据，以避免其对起诉意见和起诉决定产生不良影响，也有利于在庭审中削弱非法证据产生的不当影响，庭前会议的设置，实现了程序裁判和实体裁判的分离，吸收争议、整理争议点、为审判程序作准备，既保障了控辩双方的程序参与权，也有助于减轻审判负担，在纯化庭审任务、提高审判质量的同时兼顾公正和效率。

（三）辩护人在庭审中辩护权的体现

辩护人具有专业的法律知识和实践经验，能够帮助当事人及时地行使诉讼权利并维护其合法权益，也是其切实履行诉讼职责的重要保障。为了维护当事人的诉讼权利，促使辩护人参与到刑事诉讼中，实施诉讼活动，2012年 《刑事诉讼法》修正案，对辩护方的权利进行延展，拉近其与控诉的距离，实现控辩平等。

在一审过程中，辩护人对证人证言有异议的，可以要求证人出庭作证，这强化了辩方的质证权。证人出庭作证、接受质询，有利于辨明证据的真伪性，准确获知案件的真相。一般而言，控方的证人所作出的证人证言都是对控方有利的，如果辩方对其证言存在疑问，不能直接面对证人并向他们发问和对质，则是剥夺了其这一重要的诉讼权利。因此，对于当事人有异议且涉及案件处理的证人证言，证人应当出庭作证。不仅如此，在一审中我国还建立了专家辅助制度，辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，通过专家协助加强对控方鉴定意见的质证，将辩方受益范围扩大。同时该法还增加了判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人的规定。而在一审简易程序中，由于检察院必须派人出庭，因此在2012年 《刑事诉讼法》第212条规定简易程序中被告人及辩护人可以同公诉人互相辩论。这样能够使辩护人发挥其作用，控辩双方在法庭上平等地进行辩论，有利于诉讼主体发挥各自作用。

二审程序关系到当事人诉讼权利的保障以及案件是否能够得到公正处理等判定性问题，因而在实践中人们对此问题争议颇多。基于二审法院对大部分二审案件采取阅卷审的形式，剥夺当事人参加诉讼的权利，同时也妨碍了有效辩护、审判公开、诉讼参与人依法参与刑事诉讼制度等的贯彻执行。2012年《刑事诉讼法》对此问题提出了较好的解决方案，法律明确规定四类应当开庭审理的案件：一是被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；二是被告人被判处死刑的上诉案件；三是人民检察院抗诉的案件；四是其他应当开庭审理的案件。针对决定不开庭审理的案件，法院应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，充分体现了辩护人在二审程序中的作用。法官在裁量案件时对辩护人提出的辩护意见也需考虑在内，这保障了当事人获得平等地影响裁判结局的机会，有利于司法公正的正确实施。

死刑复核程序作为一项特殊的审判程序，既要正确贯彻宽严相济刑事政策，又要防止死刑滥用，还要以人为本，保障人权。[5](P353)在2012年《刑事诉讼法》修改中，该法明确将讯问被告人作为复核死刑案件的必经程序，被告人对判决不服或有异议的，及时向最高人民法院的法官予以申辩，如果未有异议的，也体现了程序上、人文上的关怀。如果被告人的辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见。由于辩护人是维护被告人利益的，其意见对被告人最后的裁判结果也有一定的影响作用，因此辩护人在死刑复核程序介入诉讼提出意见对被告人诉讼权利的保障有积极作用。

审判监督程序针对的是已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实或适用法律确有错误时，需要对案件进行重新审判的程序。这意味着若出现实体和程序上的不公正，需要通过重新开庭审理对案件进行纠正，维护司法公正。在现代刑事诉讼观念的影响下，2012年《刑事诉讼法》修正案将违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形也列入人民法院应当重新审判的条件中，这也体现了实体辩护与程序辩护并重的观念。此外，在2012年《刑事诉讼法》第245条增加规定：“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”这条意味着辩方与控方在法庭上可以针对实体问题和程序问题平等对抗，形成控、辩、审三方主体参与的诉讼格局。开庭审理有利于辩护人对于定罪量刑方面的证据充分表达自己的意见，与控方充分辩论，从而使案件能够得到更公正处理，防止错误决定，保障被告人的合法权利。

虽然2012年《刑事诉讼法》将辩方权利进行明确和扩大，在立法中为实现控辩平等做了最大努力，在保障人权和推进司法正义方面取得了重大进步，总体上值得肯定，但不足之处仍然存在:例如在确定辩护人的责任时，未直接表明辩护人在刑事诉讼中是一个不可或缺的重要职务，未体现其在刑事辩护中的职业性、专业性特点；在死刑复核程序中辩护律师如何提出意见以及在死刑复核程序中是否应当为被告人提供法律援助等一系列问题理论界仍存在分歧[5]，这些问题有待于今后逐步完善解决。

二、检察机关诉讼职能的调整及法律监督的完善

我国《人民检察院组织法》规定，人民检察院对于刑事案件提出公诉，支持公诉；对人民法院的审判活动是否合法，实行监督，并在《宪法》中明确规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。2012年《刑事诉讼法》第3条“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责”和第8条“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，进一步强调了检察院在刑事诉讼中的地位和作用。这意味着一方面，检察机关为公安机关依法行使侦查权、人民法院依法行使审判权和执行机关依法执行刑事判决等提供了一种制约和监督，保障刑事案件得到公正、正确的处理；另一方面，它又为纠正公安机关、人民法院等可能出现的实体法律运用错误、程序违法开辟了一条重要途径，为保障人权、维护司法公正、程序和实体正义提供更为完善的机制。在法院审判活动中，检察机关对审判的监督作用主要体现在：第一，对人民法院作出的判决、裁定进行监督 （包括二审程序的抗诉和审判监督程序的抗诉）；第二，对人民法院的审判活动本身的监督。[6]（P100）2012年《刑事诉讼法》修正案为了充分体现“以权力制约权力，规范权力运行”的理念，对诉讼职能及其监督制度进行了适当调整和扩展。

(一)对简易程序的出庭与监督

1996年《刑事诉讼法》第175条规定：适用简易程序审理公诉案件，检察院可以不派员出席法庭。在2012年《刑事诉讼法》第210条中，明确规定人民检察院应当派员出席法庭适用简易程序审理公诉案件。有些学者认为要求每个简易程序都派员参加可能会加重检察院的工作量，从而影响司法效率，在一定程度上也会影响起诉质量。[7]（P301）但从利益权衡的角度而言，检察机关出庭有助于形成控辩审三方的诉讼构造，控辩平等，法官中立裁判，实现程序公正，同时出庭参加诉讼也可以对在适用简易程序中可能出现的错误、违法行为进行纠正，起到监督的作用。

(二)二审程序开庭审理的参与和监督

1996年《刑事诉讼法》第187条规定，二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。大量不开庭审理的二审案件造成了检察监督的盲区，剥夺了当事人的诉讼权，违背了程序正义。从表面上看，虽然不开庭审理能够提高效率，节约诉讼成本，但从深层面来看，这也增加了错判的概率，在二审法院无法保证案件质量的情况下，可能会促使当事人转寻其他救济途径，反而增加了审判监督程序的压力，这是得不偿失的做法。为了改变这种司法现状，2012年《刑事诉讼法》第223条规定，第二审法院对被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，被告人被判处死刑的上诉案件，人民检察院抗诉的案件及其他应当开庭审理的案件都应当开庭审理。这有助于检察机关参与到二审程序中，在庭上实现控辩平衡，平等对抗，并对二审活动进行庭上监督，保障被告人的诉讼权利和实现司法公正的目的。

(三)在死刑复核程序中的参与和监督

根据1996年《刑事诉讼法》的规定，死刑复核程序只需最高人民法院组成合议庭对案件进行书面审理，这种书面审理既无检察院，也无辩护人的参与，很多案件也不需要提审被告人，由法院秘密进行，虽然这种做法符合我国当时司法实践现状——如果要求死刑复核程序案件开庭审理势必会加重最高人民法院的工作量，有碍于诉讼效率，但却违背了程序公正的最基本要求。死刑复核程序作为一种特殊的审判程序，应当具备控辩双方参与，保障控辩双方充分发表意见的权利，而且在诉讼中检察机关参与并监督诉讼活动的进行。因此，2012年《刑事诉讼法》第240条第2款规定，最高人民检察院在复核死刑案件过程中可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。检察机关介入死刑复核程序，不仅是作为公诉机关，更重要的是作为法律监督机关，死刑复核程序关系到被告人的生命，是确定死刑适用的最后一道关卡，应当格外谨慎。检察机关在死刑复核程序行使监督职能，并依法对死刑复核的案件及程序向最高人民法院提出自己的意见，有利于保障死刑复核案件的质量，实现司法公正与正义。

(四)在审判监督程序过程中的参与和监督

1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释中并未明确规定人民法院开庭审理的再审案件，人民检察院是否应当派员出庭。而在 《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定 （试行）》(以下简称 《具体规定(试行)》)第6条、第10条分别规定：“人民法院按照审判监督程序决定再审，依法定程序经两次通知，人民检察院不派员出庭的，再审人民法院可以不开庭审理”。“人民法院审理人民检察院提出抗诉的再审案件，对人民检察院接到出庭通知后未出庭的，应当裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知诉讼参与人。”这表明人民法院利用职权自己提起再审程序的案件，两次依法通知检察院，但检察院仍不派人出庭，人民法院可以不实行开庭审理；如果是人民检察院提起抗诉的案件，则检察院必须出庭。这一规定似乎将再审程序案件 （除检察院自己提起抗诉的案件）开庭审理的决定权赋予检察院，如果其派员出庭，则开庭审理，如果不派员出庭，则不开庭审理。本应开庭审理的案件改成不开庭审理之后，导致案件审理的公正性难以保证，人民检察院的诉讼监督也未能得到有效落实。因此，2012年《刑事诉讼法》在第245条第2款表明，凡是再审开庭审理的案件，检察院必须出席法庭参加庭审，这实际上是取消了 《具体规定 （试行）》的相关规定中人民检察院对再审案件是否开庭审理有决定权，规范了审判监督程序，对检察院行使在再审程序中的控诉权和监督权有积极影响。

然而，尽管2012年 《刑事诉讼法》修正案扩大了庭审参与和监督范围，细致各方职能，但仍存在一些缺陷：监督范围不能覆盖法院的所有审判活动，主要是对刑事自诉案件和对法院的某些民事审判活动无法进行监督，对检察机关如何介入死刑复核程序，如何进行法律监督以及在此程序中的地位如何，也未进一步作出详细规定；在审判活动中，如何避免诉讼职能与监督职能集于一身，也是在今后一段时间内我们应当深入探讨的话题。

注释：

①云南杜培武案件中，辩护人曾经针对指控实施和证据从多方面提出异议进行无罪辩护，但原一、二审法官均以被告人及其辩护人未提出相应的证据为由而不采信其无罪辩护的意见。

[1]宋英辉.刑事诉讼法原理[M].北京:法律出版社，2003.

[2]顾永忠.我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新《刑事诉讼法》为背景的考察分析[J].法学杂志，2012,33(6).

[3]郑金火.被告人及其辩护人的举证责任问题[J].福建法学，2006，(3).

[4]周欣.论刑事庭前审查程序功能定位——兼评刑事诉讼法修正案（草案）第171,180条[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2011,27(6).

[5]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社,2005.

[6]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012.

[7]陈光中.我国刑事二审程序改革之研究[M].北京：北京大学出版社,2011.

【责任编辑：杨 舸】

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