论婚姻关系存续期间的人力资本与离婚损害赔偿

■余延满 梁小平

在我国社会实践中常存在这样的问题:夫妻一方利用夫妻共同财产进行个人智力投资，或出国深造，或攻读硕士、博研究生，或者学习一技之长，夫妻共同财产的一部分或大部分随之消耗而转化为一方的智力素质。如果该收益方提出离婚，涉及分割夫妻共同物质财产数量有限，即使全部分给牺牲的另一方，也未见公平。那么，如何保护配偶另一方的合法权益呢?从其他国家或地区的司法实践来看，有补偿性的扶养主义、财产分割主义和离婚损害赔偿主义之争。我国《婚姻法》及其司法解释对此未作明确规定，理论上则见仁见智。有鉴于此，本文就此类人力资本与离婚损害赔偿问题加以探讨①。

一、比较法的考察

美国的司法实践，对此存在补偿性的扶养主义、财产分割主义之争;加拿大的司法实践创设了补偿性的扶养制度[1](P15);法国的司法实践中，则采取离婚损害赔偿主义。

(一)补偿性的扶养主义

所谓补偿性的扶养，是指在夫妻一方为对方接受专门的职业(如律师、医师)教育或取得某一行业的营业执照时作出贡献，且在对方接受教育或取得执照过程中或完成教育或取得执照之后不久，夫妻双方随即离婚的情况下，接受教育或取得执照的一方对贡献方所承担的补偿义务。

1982年新泽西州最高法院在莫霍尼诉莫霍尼(Mahoney v．Mahoney)一案中，创造了“补偿性的扶养”制度。在本案中，妻子供养丈夫使其获得了工商管理硕士学位。法院认为，尽管婚姻不是对债权和债务都是明确的商业组织，但是忽视妻子的贡献并不公平[2]。此后，加利福尼亚州、佛罗里达州、佐治亚州制定的有关成文法规定，在制定离婚后的扶养判决时，必须考虑夫妻一方为另一方配偶获得学位所作的贡献。截止1990年6月，美国有21个州允许夫妻一方就其为对方接受教育或取得营业执照作出的贡献请求回报[3](P132)。

依据美国的判例，补偿性扶养应具备以下要件:(1)夫妻一方获得专门性的职业教育或营业执照;(2)夫妻一方获得专门性的职业教育或营业执照是在另一方的金钱资助下取得的;(3)夫妻一方获得高等教育或营业执照后不久甚至在接受教育期间，双方离婚;(4)夫妻没有共同财产或婚姻财产加以分割。补偿的数额有补偿成本和分享收益两种立法主义。

美国部分州以成文法或判例法的形式创设补偿性扶养制度的理由是:其一，美国有很多州明确规定，应当使用扶养法解决夫妻一方对于另一方的教育、培训或收入能力作出贡献的问题。而这一方法遇到了法律限制，因为狭义的离婚后的扶养判决只有在夫妻一方需要的情况下才能作出，而且在受领的一方再婚或同居的情况下还要终止;其二，即使对“财产”这一概念作出最广义的解释，诸如MBA等高等教育也不属之。因为，它没有任何交换价值或任何客观的、可供转让的价值;它专属于持有者，持有者一经死亡，教育即归于消灭，而且也不能加以继承;它不能加以分割、出售、转让、抵押。高等教育是结婚前已经持续了多年的教育和个人的勤奋、努力相结合的产物。仅仅支付金钱，并不能获得高等教育。它只不过是一种能够帮助人们获得财产的智力成果，根本没有通常意义上的财产所具有的任何特征[4](P87)。

(二)财产分割主义

所谓财产分割主义，是指将学位、营业执照或资格当作夫妻共同财产或婚姻财产在夫妻之间加以分割。

财产分割主义为1985年纽约上诉法院在布莱恩诉布莱恩一案中所创设。该案的上诉法院的判决认为，依据成文法，“夫妻对于来源于婚姻关系的任何有价值的东西都享有平等的请求权……在婚姻关系存续期间取得的、离婚时应该分割的那些东西都属于‘婚姻财产’”。判例法规定，非既定的年金也作为婚姻财产加以分割。如果将这两个规定予以类推，就应该认为:“婚姻财产包括从医许可证，只要该许可证系在婚姻关系存续期间获得。”[5]

财产分割主义的理由主要有:其一，1980年美国《离婚法》贯彻的指导思想是合伙理论，将许可证作为婚姻财产加以分割不仅符合合伙理论，而且是最好不过的。对方的贡献代表着其对合伙的投资，因此夫妻共同努力的成果——高等教育学位应作为婚姻财产。其二，将配偶可以获得的救济形式限定为普通的扶养费或恢复性的扶养费，不仅违背作为成文法的理论基础的合伙理论，而且将立法机关希望通过公正的分割加以根除的不确定的、不平等的经济依赖关系在夫妻之间保留下来。公正分割是对夫妻各方基于他们对婚姻所作贡献的大小，对于婚姻关系存续期间积累的婚姻财产享有份额利益和权利的认可，不是因为生活需要这一份额，而是因为婚姻财产代表着双方对本质上属于合伙实体的投资享有成果。其三，离婚后的扶养的根本目的是供养对方。之所以将学位作为财产加以分割，是因为学位的取得凝结着夫妻的共同努力，公平和正义不应该允许获得教育的夫妻一方对于对方为取得高等教育所做的牺牲、努力、贡献不加以补偿，就可以独立地保有，而不是因为一方需要供养。是否享有补偿的权利并不取决于是否需要供养，获得补偿已构成独立的权利。其四，如果采用补偿性的扶养主义，由于法院就是否给付离婚后的扶养费问题拥有广泛的裁量权，加之法院在离婚后的扶养问题上所采用的裁判标准不同于财产分割所采用的裁判标准，由于获得离婚后的扶养一方再婚之后扶养费就应终止，还由于作出牺牲、努力、贡献的一方一般并不缺乏自我供养的能力，从而不应该给付离婚后的扶养，这就会危害作出牺牲一方的权利。[6](P731)

(三)离婚损害赔偿主义

离婚损害赔偿主义，是指在夫妻一方为对方接受专门的职业(如律师、医师)教育或取得某一行业的营业执照作出贡献，且在对方接受教育或取得执照过程中或完成教育或取得执照之后不久，夫妻双方随即离婚的情况下，贡献方有权要求对方赔偿其期待利益的损失。

法国的司法实践采取此种观点。依据法国判例，为丈夫接受高等教育支付费用的妻子有权获得赔偿[7]。

二、我国学者的争论

我国《婚姻法》及其司法解释对此未作明确规定。理论上通常认为，依我国现行立法的规定，在夫妻一方为另一方接受专门的职业教育或取得营业执照作出贡献，并于取得人力资本之后不久甚至在求学期间双方离婚的情况下，作出贡献的一方只能依据《婚姻法》第39条第1款的规定，在分割夫妻共同财产时得到“照顾”。但这种“照顾”的余地非常有限，因为家庭共有财产可能因供一方接受教育而消耗殆尽，可供分割的财产极少甚至没有;而且，如果接受教育的一方是女方，男方根本受不到任何“照顾”。这一切对作出贡献的一方来说，显然是不公平的。甚至有学者认为这种立法例可以说是“变相剥夺夫妻另一方对婚姻共同生活的‘投资’和预期利益，造成对他方的‘系统剥夺’”[8](P272)。

那么，如何对作出贡献的一方提供法律救济呢?由于我国学者对婚姻关系存续期间一方所取得的人力资本(学历和职业资格证书)的性质认识不一，救济之道亦见仁见智。

(一)婚姻关系存续期间一方所取得的人力资本的性质之争论

我国学者对婚姻关系存续期间一方所取得的人力资本(学历和职业资格证书)的性质，归纳起来有财产说与非财产说之争。

1．财产说

该说认为，婚姻关系存续期间一方取得的人力资本是一项财产，或者说是一种无形财产，具有财产的属性。

该说的理由主要有:第一，财产的本质在于它能在未来带来收益，不论这种收益是否稳定[9]。从学历文凭及职业资格证书本身来看，其代表着从事职业劳动者的知识、技能、经验，是人力资本的表征，是一个收入能力的标志。此类人力资本是“一种生产出来的东西，是投资的产物”，是未来满足或未来收入的源泉或者两者的源泉。[10](P26)或者说，其价值的实现是可预期的，而且具有可持续性，是所有者未来收入的希望所在。[11](P184)文凭、执业资格或执照等的取得将提高未来的收入，从经济学上看显然是一种财产。根据基本民法理论，财产是指有经济价值的权利义务结合的总体。人力资本是有经济价值的权利的总体，属于积极无形财产[12]。第二，现代社会，财产是一个开放的权利体系。随着科学技术与商品经济的发展，各种抽象化，非物质化的财产不断涌现。虽然传统的法律包括婚姻法中并未将文凭、执照、资格等人力资本认定为财产，但随着市场经济的发展，这类人力资本越来越体现出其经济价值，对于这种新兴的形式不能因为传统法律中没有法律依据而简单地加以否定。美国纽约州高级法院确认配有一方因对方的帮助而获得的文凭、执照、资格等应当属于衡平法上的婚姻财产[13]。第三，从实践角度看，人力资本同样也具备可评估性。正如舒尔茨所言:“尽管这种人力资本不能被买卖，但要估计这一资本的生产服务的价值量却是相对容易的，因为它们在劳动力市场上是以工资和薪金来标价的。”[10](P231)第四，文凭、执照、资格等能够证明一个人的受教育程度、知识或技术水平，反映了持有者的身份和资格利益，具有人身专属性。但文凭、执照、资格等的取得要付出一定的时间、精力和相应的金钱投入，在一定意义上可以视为其他财产权转化的产物。[14]

2．非财产说

该说认为，婚姻关系存续期间一方取得的人力资本并非财产。

非财产说的理由主要有:第一，人力资本的实质是一种能力，具有强烈的人身依附性，不是一项财产。体现为资格、技能、智慧、经验的人力资本，既非可控的物质资料，也非智力加工的创作成果，更非一项权利，只是蕴含在人体内的一种能力，是不能被归入财产范畴的。第二，文凭、执照、资格等不能与持有人分离，与持有人分离的文凭、执照、资格等不具有任何市场价值，学历、文凭或职业资格证书如遗失并无财产损失，持证人可申请补办，因而学历、文凭和职业资格本身并不是民法上的财产，当然也不能被估价分割。第三，我国学者论及的“人力资本”难以归入目前英美法系和大陆法系所界定的“无形财产”分类之中。第四，学历文凭及职业资格证书与商业信誉是不同质的事物。良好的商业信誉是企业生存发展的必要条件，体现在企业的产品、商标、广告、企业形象以及交易行为上，它是企业的无形资产并可以被评估。而学历文凭及职业资格证书根本不具备商业信誉的特征，因为其不具有交换价值，不能作为市场交易的标的物。同理，将个人职业信誉即个人的能力、技艺、经验和声誉视为财产，也是不科学的。[15]

(二)救济措施的争论

1．共同财产分割说

该说认为，婚姻关系存续期间一方所取得的人力资本(学历和职业资格证书)，不仅属于财产，而且属于夫妻共同财产。其理由主要有:(1)既然该项财产为婚姻关系存续期间所得，亦是夫妻双方共同努力的结果，就应为夫妻共同财产。人力资本相较于我国《婚姻法》确认的夫妻共同财产，只是财产形态不同。(2)夫妻一方所获得的文凭、职业执照以及提高的谋生能力等人力资本也是属于夫妻双方以共同的婚姻财产进行投资所获得的收益，也就是说，文凭、职业执照以及提高的谋生能力等人力资本是夫妻共同财产的转化形态，是夫妻共同财产的无形化。(3)婚姻法在界定夫妻共同财产范围时，采用了“其他应当归共同所有的财产”这样的弹性条款，为适应社会和人们观念的发展和更新、承认新的夫妻共同财产种类创造了条件。而且婚姻法已经确认知识产权收益为夫妻共同财产，这为将婚姻关系存续期间增加的人力资本确认为夫妻共同财产提供了可能。(4)虽然人力资本本身无法分割，但人力资本的财产价值是可以分割，即按照固定周期对拥有增加的人力资本的一方实际获得的收益进行分割。人力资本财产价值的确定通常是根据社会一般标准评估增加的人力资本将会带来的收益，该收益的现值就是人力资本的财产价值。[12](5)作出牺牲或贡献的配偶一方享有这些无形财产带来的利益是其超过法定要求承担家庭义务的动机，也是其合理预期利益。若不把婚姻存续期间一方取得的学历和职业资格证书确认为夫妻共同财产，这实际上就是对一方所为贡献和付出的无视，“使得离婚变成了对被离异妻子的一种无情的剥削和掠夺”[16](P198)。

夫妻共同财产说的理论基石是“夫妻合伙说”。即，既然在婚姻关系存续期间夫妻一方取得的人力资本为共妻共同财产，那么在离婚时就应对此依法分割。

2．夫妻财产补偿说

该说认为，在婚姻关系存续期间夫妻一方取得的人力资本并非财产，自然亦非夫妻共同财产，共同财产分割说不足以采信。解决这一问题的着眼点不应放在扩大夫妻共同财产的范围上，而应放在离婚救济制度的补充、完善上。鉴于我国《婚姻法》对离婚后针对贡献配偶的“恢复”性扶养制度未予规定，考虑到贡献方在婚姻存续期间为支持受助方获得学历文凭及职业资格证书，而延误自身的受教育、培训、受雇的机会或丧失自身的职业发展的机会利益，对于因此而受到损害的利益，受助方理应给予补偿，即应当承担给付“恢复”性扶养费的义务，才能平衡夫妻双方在婚姻期间所得的经济利益，体现公平原则和夫妻平等原则。此观点的理论基础是家务劳动也为家庭生活提供同等相当的价值。

3．财产考虑因素说

该说一方面认为人力资本属于财产的范畴，是一种无形财产;另一方面又认为将人力资本划归为财产范畴后，“如何对其价值进行评估、计算，这在实践中显然缺乏可操作性”。有鉴于此，持该说观点的学者提出解决问题的折中思路，提出了对现行《婚姻法》第39条进行修改的建议，认为将该条第1款修改为:“夫妻共有财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院综合下列具体情况，依照照顾子女和女方权益的则判决:(1)夫妻双方各自的就业能力;(2)夫妻双方各自的身体状况、年龄差异;(3)个人财产的情况;(4)婚姻关系存续的时间;(5)夫妻双方承担家务劳动的情况。”[17]

三、厘清婚姻关系存续期间人力资本性质及救济措施

笔者认为，婚姻关系存续期间一方所取得的人力资本是否属于共同财产、一方应否对另一方进行补偿及如何补偿等问题的解决，有待于对人力资本性质的准确界定。

(一)婚姻关系存续期间一方所取得的人力资本性质的认定

笔者认为，所谓学历和职业资格证书等只是人力资本的表征或者物质载体，而非人力资本本身。尽管学历证书和职业资格证书这些物质载体是物，从该种意义上说也是一种财产，但绝不意味着这种物质载体所代表的人力资本亦是一种财产。那种以学历和职业资格证书等为财产为由主张对学历、职业资格证书等加以分割的观点[18]，或者以学历文凭和职业资格证书等具有人身专属性和不可分割性为由认为其不是民法上的财产或不能视为是财产的观点[8](P277)，不值得研究，因为理论与实践上所探讨的并非是学历文凭和职业资格证书等是否是财产的问题，而是以学历文凭和职业资格证书等为表征或物质载体的所谓人力资本是否为财产的问题。

那么，人力资本是否属于民法上的财产呢?这取决于经济学上的人力资本是否具有民法上财产的基本特性这一基础问题。

1．民法上的财产与人力资本之间的关系

民法上财产的内涵与外延经历了一个演变的过程，在不同的历史时期或不同的法域，甚至在不同的场合，有不同的含义。

在罗马法中，财产与物的概念在权利客体上是重叠[19]，因为依罗马法的观念，物为一切人力可以支配、对人有用，并能构成财产组成部分的事物。在优帝《学说汇编》中，物包括有体物、无体物(权利和诉权)[20](P298)。罗马法中的这种财产的观念为法国民法所继受[22](P68)。当然，法国法在把财产分为有形财产(有体物)和无形财产(无体物)的基础上，又发展了罗马法。“法国民法中的无形财产权还包括了权利人就营业资产、顾客、营业所、版权、发明专利、工业设计、商标权、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利，其构成了现代法国社会财富中最重要的组成部分。”[23](P51)可见，法国法中无形财产除包括传统的财产性权利外，还扩充到了精神产品领域。

德国民法则否认了罗马法以来物的分类，提出了“物必有体”的观念，财产与物的意义并不等同。物是财产，但财产并非一定是物。依德国学者的理解，原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利所构成。纯粹的人格权和具有人身属性的家庭权利，不属于这里的财产;所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴，人可以利用自己的特点或才能去取得财产，比如，利用自己的劳力、专业上的知识和业务上的能力。

在英美法系，由于法律传统的差异，普遍采用“财产”的概念，而较少使用“物”的概念。英美法上财产主要分为两类，即动产与不动产。而动产又“区分为占有物和诉体物。其根据是它能够通过占有而拥有还是通过诉讼而享有。诉体物一词最先应用于债务……现在，这一术语已被扩展到所有其他的无体财产，诸如专利和版权。如果将上述这种区分表述为有体物和无体物，这在事实上也许更为恰当一些”[24](P18)。诉体物的导入对英美财产法的结构产生了深远的影响[25]。首先，诉体物以是否通过诉讼作为财产分类的标准，从而淡化了无体物与有体物之间的联系，削弱了无体物对有体物的依赖，使无形财产逐步演变为英美法上一项重要的财产类别。其次，诉体物是一个极具抽象性的概念，它可以将有体物体系所无法囊括的诸多的新财产尽收其中，有利于扩大财产法的调节范围。[26]对此，Peter教授满怀激情地指出:“当财产法承认了无体物的存在并将某些权利归类于无体物之中时，这至少为发展一种更为抽象的财产理念留下了思考的余地。”“通过罗马法中的无体物与英国法中的诉体物之间的连接，英国法发展了一种极富灵活性的财产概念。”[27](P19)虽然其概念的抽象性使其具有不确定性，在容纳社会上新产生的财产时游刃有余。可能正因为如此，英美法系中对财产的概念持开放的态度。如美国法学会编纂的《财产法重述》就认为“财产这个术语有多种含义”[28](P9)。

总之，传统大陆法系物权理论往往将物与财产联系起来，物的概念左右了人们从民法角度对财产的理解。在大陆法系国家，财产与物是相互对应的。在罗马法中，财产与物的含义是一致的;法国民法承袭了这一观念，故其第2编以“财产及对于所有权的各种变更”为标题;德国民法将物限于有体物，物为财产的一种。但该传统物权法观念在英美财产法理论和实践中早已被彻底打破，诉讼物这一抽象概念的导入，淡化了无体物与有体物之间的联系，发展了一种极富灵活性的财产概念。[29]

然而，尽管两大法系甚至大陆法系内部对财产的概念认识不一，但无论如何构成民法上的财产至少应具有以下特征:其一，财产应是指主体之外的东西，因为财产是权利的客体。因而，系于人身的利益，或者说所有的人身具有的特点或才能，都不属于财产的范畴。尽管有学者认为，随着科学技术对人类生活的渗透，尤其是现代医学与生物科技在当代的突破性进展，如器官移植、代理母亲、精子的买卖等的大量发生，“物不再限于客体，主体之一部分也可以成为物”[30]。然而其所指的“主体之一部分”，是指已从人体上脱离下来的尚未移植到病人体中的器官等。其实，这时器官等已不再是主体之一部分了。其二，财产应是指具有经济价值的东西。尽管财产的客体既可以是有体物也可以是无体物，但财产必须具有经济价值。法律保护财产，就是保护财产所固有的经济价值。其三，财产应是可以依法让渡的东西。不论财产“是有形还是无形的。财产的基本要件之一，就是所拥有之物具有可移转性”。[31](P453)

2．经济法上的人力资本与民法上的财产之间的关系

尽管经济学界对何谓人力资本认识不一，但通说认为所谓的人力资本主要具有以下特征:第一，人身依附性。由于人的健康、体力、经验、生产知识、技能和其他精神存量只能不可分地属于其载体——人，而且必须是活生生的个人，因而人力资本对于作为其载体的人具有人身依附性，人力资本与人本身浑然一体，离开了人本身，人力资本根本无法存在，即人力资本与其载体的人不可分离。[32](P105)第二，无形性。人力资本表现为人的一种内在的知识、经验、能力，无法被人的器官所直接感知。只有当其与人的劳动所结合转化为客观价值，才能被人们所感知。当然，人力资本这种无形性与专利等无形资产却存在巨大的区别，专利等无形资产尽管也是由人力开发出来的，但这种智力成果一旦开发出来，就独立于开发人，能够单独在市场流通，并有相对确定的市场价格，因而具有商品的一般属性。但人力资本在始终依附于人身，并且只有当人力资本所有者运用它时，才可能发挥其效用。[33]第三，价值的动态性或可变性。由于人力资本具有人身依附性，所以其价值必然要受到人本身因素的制约，人力资本的价值量永远处于变动之中。主观上，努力学习，积极实践，在潜心钻研中有所发现，有所创造，其价值量就会不断增值;反之，就会贬值。即所谓“它的所有者——个人——完全控制着资产的开发利用。因此，当人力资本产权束的一部分被限制或删除时，产权的主人可以将相应的人力资产‘关闭’起来，以至于这种资产似乎从来就不存在。更特别的是，这部分被限制和删除的人力资本的产权，根本无法被集中到其他主体的手里而作同样的开发利用……简言之，人力资本产权的残缺可以使这种资产的经济利用价值顿时一落千丈”[34]。客观上，人力资本的价值量随着社会的需求力度而沉浮。第四，不可转让性。人力资本具有专属性，是依附于人、并且内化于人自身的资源束(知识、技能和体力等资源的综合体)，它不能脱离人这一载体而独立转让。诚如舒尔茨所说:“人力资本的显著标志就是它属于人的一部分，它是人类的，因为它表现在人身上，没有人能把自己同他所拥有的人力资本分开。”第五，难以评估性。人力资本的异质性、人力资本价值衡量的非恒定性、人力资本实现的主观性等特征，使得人力资本难以像物力资本那样，可以在静态下以货币的形式加以量化评估。[35]国际上尽管也有一些机构对人力资本进行评估，但并未得到广泛的认同。[36]

这表明，经济学上的所谓人力资本显然并不具有民法上财产的本质特征，其并非民法上的财产。也可能正因为如此，即使对财产概念采开放态度的美国学者Harry D．Krause和David Meyer认为:“很多法院关注的是如果一个代表着更强的赚钱能力的职业资格证是在婚姻期间通过另一方配偶的经济支持获得的，那么在离婚判决中就应对此问题有所反映。但是否就应该将这种更强的赚钱能力估价转化为财产呢?对此，绝大多数的司法区以压倒一切的优势作出回答说:‘不’。他们注意到未来的赚钱能力完全不符合法律上公认的‘财产’内涵。”虽然“纽约州率先长期采用婚姻财产制的分割方法”，但却“使之走上了一条充满尴尬的和矛盾的判决的道路”。有鉴于此，美国几乎所有各州都反对将职业资格证或其他说明未来收入能力的证书作为婚姻财产。[37](P297)

在此值得说明的是:我国《合伙企业法》规定，普通合伙人可以以劳务出资。这是否表明人力资本亦是财产，普通合伙人亦可以用人力资本出资呢?我国有学者认为:“劳务出资实质上可以理解劳动力使用权的出资，劳务资本与人力资本本质是相同的，只不过侧重点稍有不同。”[38]笔者认为，人力资本与劳务不同。劳务是指以体力劳动或者智力劳动的形式为他人提供某种有效用的活动，是人力资本的一种物理表现形式，是人力资本中能够被“物化”的部分。劳务始终表现为某种行为。而这种行为的结果(如物的制造、运送、出版、演出、设计等)通常是有形的、可视的，便于评价[39]。以劳务出资表现为以出资者的劳动行为出资，这种劳动行为可以是已履行的劳务或未来将履行的劳务，但不管什么时候履行，所要履行的劳务基本是确定的。而人力资本表现为一种能力储备，是蕴含于人体之内的能力和智慧，其价值必须通过一定的劳务(或服务)体现出来。[40]人力资本一般是静态的，而劳务是动态的。因此，如果以劳务出资必然转化为出资人的某种行为，其与并未转化为某种行为的人力资本出资是不同的。[41]

从其他国家或地区的公司立法来看，除英国认可股东以劳务出资外[42](P68)，绝大多数都禁止有限责任股东以劳务出资。日本学者志村治美解释道:劳务作为公司债权者的担保其机能是薄弱的，它不是现实存在的业务。尽管《德国股份法》许可在公司设立过程中以已经付出的劳务用来出资，1984年《美国示范公司法》以及许多州法律都承认以已履行的劳务出资，但对公司已履行的劳务出资，实际上是股东对公司支付劳动报酬的求偿权出资，其性质是债权出资而非劳务出资[43](P439)。我国现行公司立法对此亦持否定态度。如我国《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》进一步明确规定:“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

既然人力资本中能够被相对“物化”的部分——劳务出资，都为绝大多数国家或地区的公司立法所不容，何况是隐藏于冰山之下所谓的人力资本呢!

(二)救济措施

既然在婚姻关系存续期间夫妻一方所取得的所谓人力资本不是财产，那么“夫妻共同财产分割说”与“财产考虑因素说”就失去了存在的基础。至于“夫妻财产补偿说”，必须首先应回答补偿的根据与性质是什么?

本文认为，虽然婚姻从本质上是契约，但它是身份契约，是一种伦理关系，其所具有的强烈的伦理性要求我们必须把婚姻视为一种特殊的共同体;虽然从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但是，婚姻实际上受一系列“承诺规则”的调整，包括互惠、利他精神、信任和忠诚。这些规则决定了人们对婚姻的期望，也促进了夫妻在婚姻中的合作，鼓励人们为婚姻而进行时间、金钱、感情和资源的投资。[44](P44)“我愿意她 (他)成为我的妻子 (丈夫)，从今天开始相互拥有、相互扶持，无论是好是坏、富裕或贫穷、疾病还是健康都彼此相爱、珍惜，直到死亡才能将我们分开。”通常，“婚礼誓言”至少暗示着夫妻双方愿意将自己的下半生锁定在双方的婚姻关系中。“死生契阔，与子相悦;执子之手，与子偕老。”这是我们对婚姻曾寄予的最美图景，也是婚姻伦理的真实写照。“结婚是以永久共同生活为目的的，结婚者有理由相信，配偶一方的发展就是整个家庭的发展，自己也必然分享因发展所获得的成果及预期利益。一方牺牲自己的时间成本和机会成本从事家务劳动，为对方获得文凭、执照、资格在经济上和生活上予以支持，是因为从事家务的一方确信在婚姻生活中，自己可以分享对方获得的成果和带来的相应经济利益。尽管在婚姻关系这种亲密的关系当中，利他主义可能发挥了一定的作用，但是，眼前的和将来的可期待的利益仍然是促使付出的一方作出这些牺牲的一个强大的动力。”[45](P183)

虽然人力资本并非财产，但人力资本与劳务结合就可能带来财富。夫妻一方之所以愿意为对方接受专门的职业(如律师、医师)教育或取得某一行业的营业执照作出贡献，不仅是基于对婚姻的承诺，而且更是基于接受贡献方获得人力资本后会带来美好幸福生活 (即所谓夫贵妻荣)的期待。然而，落花无意，流水无情，随着社会的变迁，婚姻城堡中“等闲变却故人心”的现象逐渐增多，人们越来越多地发出“人生若只如初见”的无尽感伤。如果接受贡献的一方在即将或者获得人力资本后随即提出离婚，不仅会使贡献方的美梦破灭，而且会使其竹篮打水一场空。如果法律不对贡献方作出救济，显然有失公平。虽然美国判例所确立的补偿性扶养制度能达到救济贡献方的目的，但我国《婚姻法》并未规定此制度。然而不必为此遗憾，我国《婚姻法》第46条所规定的离婚损害赔偿制度，不仅与美国判例所确立的补偿性扶养制度在功能上殊途同归，而且更符合离婚损害赔偿制度保护期待利益的要旨。当然，笔者认为应扩大我国《婚姻法》第46条所规定的可提起离婚损害赔偿之诉的夫妻一方应存在的法定过错情形，以保护无法定过错配偶一方的合法权益。

注释:

①人力资本的概念，最早是由诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家舒尔茨，在其1960年著的《论人力资本投资》一书中首先提出的，认为人力资本是指凝结在人体中的能够使价值迅速增殖的知识、体力和价值的总和。婚姻家庭法领域，较少使用”人力资本”的这一概念，学者们在涉及相关问题的论述时，常常采用”学历、资格证书和执业执照”这样的表达来替代”人力资本”的提法。为了比较研究的便利，本文将人力资本的范围，限于在婚姻存续期间，夫妻一方耗用了共同财产或在接受另一方协助的情形下所取得的以学历、职业资格证书或是执业证书为表征的人力资本。

[1]Ingeborg Schwenzer，Restitution of Benefits in Family Relationships，J．C．B．Mohr(Paul Siebeck)，Tubingen and Martinus Nijhoff Pub1ishers，1997．

[2]Mahoney v．Mahoney，91 N．J．488，453 A．2d 527(1982)．

[3]L．J．Weitzman，Marital Property in the US．In EconomicConsequences of Divorce，edited by L．J．Weitzman and M．Mac1ean，C1arendon Press，1991．

[4]李进之，等．美国财产法[M]．北京:法律出版社，1999．

[5]O’brien v．O’brien，489 NE 2d 712(NY1985)．

[6]Judith Areen，Cases and Materials on Family Law，The Foundation Press，1992．

[7]Cass．Civ．2e，Ju1y7，1967，Bu11．Civ．1967．Ⅱ．176．

[8]陈苇．中国婚姻家庭法立法研究[M]．北京:群众出版社，2010．

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