论新刑事诉讼法实施后的控辩审

张斌

(周口师范学院政法系，河南周口 466001）

论新刑事诉讼法实施后的控辩审

张斌

(周口师范学院政法系，河南周口 466001）

新刑事诉讼法的起诉方式向“审问式”回归，在庭审制度上向“控辩式”靠拢，继续保留了庭审法官的绝对主导地位，改变了案卷移送方式，首次明确了控方的举证责任，拓展了履行辩护职能的基础条件，增加了辩护律师的义务。但是控审权力交往过密且上下位关系混乱;控辩不平等，辩护方处于弱势地位;辩护人边缘化倾向明显，刑事辩护的实质性作用受到抑制。应当通过确保法官的中立地位、明确检察官的客观义务、加强有效辩护等，理顺控辩审三者之间的关系，进而完善刑事诉讼模式。

新刑事诉讼法;控诉;辩护;审判

我国自1979年制定刑事诉讼法以来，随着刑事诉讼的程序价值不断地被发掘、辨识、理解和认同，以及学术界对立法和司法实践的不断总结、分析与反思，刑事庭审模式吸收当事人主义的精华，程序公正的理念日益彰显。然而，2013年1月实施的新刑事诉讼法在加强庭审对抗性方面朝着当事人主义的路径变革的同时，在庭审前的起诉方式上却朝着职权主义后退。从这种相异的变化中把握新刑事庭审模式的特色，剖析其优劣，以便促使今后的司法解释和司法实践进一步张扬司法公正，这是本文所关心的问题。

一、新刑事诉讼法中控辩审之特点

控辩审三方之间的诉讼法律关系集中反映了刑事诉讼法肩负着实体公正和程序公正的双重使命。研究新刑事诉讼法中控辩审三者关系应集权利、义务的静态设置和动态关联于一体，从司法公正角度对控辩审三方进行全方位考察。

第一，从审判方来说，新刑诉法继续保留庭审法官的绝对主导地位，并使其承担发现事实真相的责任。(1)为了提高庭审效率，减少不必要的延误，新《刑诉法》第182条第2款增设了“审前召集程序”，即“审判人员在开庭以前可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题，了解情况，听取意见”。(2)庭审五个基本环节的开始和终结以及庭审过程是否需要延期审理或者中止审理，都由法庭决定。(3)法官有权积极主动地讯问被告人、被害人、证人和鉴定人。控方或者辩方的发问需经法庭许可，而法庭有权制止或者随时介入控方或者辩方的发问。(4)证人、鉴定人、人民警察是否“有必要出庭”由法庭决定;辩方申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的，是否同意由法庭决定。(5)对证据是否“确实、充分”采取“排除合理怀疑”的标准;法庭审理过程中，合议庭如果对证据有疑问，可以宣布休庭，采取勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结等方法对证据进行调查核实。

第二，从控诉方来说，新刑诉法改变了案卷移送方式，首次明确了控方的举证责任。(1)新《刑诉法》第172条规定，人民检察院对于提起公诉的案件，要“将案卷材料、证据移送人民法院”。这实际上是抛弃了1996年的“复印件主义”而返回到1979年的“证据移送主义”。(2)在法官主导法庭审理而举证责任不明确的情况下，举证责任往往由控审双方共同承担。新刑诉法一改从前，在第49条中规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。(3)增设了非法证据排除程序，并在第57条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。

第三，从辩护方来说，新刑诉法拓展了履行辩护职能的基础条件，增加了辩护律师的义务。(1)将辩护律师的介入时间提前到侦查阶段。新刑诉法采取国际通行惯例，在第33条中规定犯罪嫌疑人“自侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”有权聘请辩护律师。(2)细化了辩护律师的诉讼权利，规定了律师权利受阻时的救济权。第36条规定了辩护律师在侦查阶段享有的各项权利。第37条完善了辩护律师的会见权，除特定案件外，律师凭“三证”会见犯罪嫌疑人不再需要经过侦查机关的许可，并且律师会见时“不被监听”。第47条规定了辩护人的诉讼权利被阻碍时的申诉或控告权。(3)为满足庭审中控辩双方对抗的内在需要，第170条赋予当事人和辩护人等要求关键证人出庭作证的申请权，第192条第2款赋予当事人和辩护人等对鉴定意见有疑问时申请专家出庭的帮助权。(4)有限的调查取证权。第41条第2款规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。(5)特定情况下辩护律师的举报义务。第46条规定，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。(6)发现无罪证据的及时告知义务。第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

二、新刑事诉讼法中控辩审三者之关系

第一，从控审关系看，二者虽分工明确，但权力交往过密，且上下位关系混乱。(1)表面上看控审分离，但由于控方在起诉时全案移送证据，实际上给审判方接触控方创造了条件，也给控方单方面影响审判提供了便利。(2)在举证责任由控方承担的情况下，法官却拥有对证据有疑问时的调查核实权，这无形中使控审两方因共同承担发现“事实真相”的义务而成为“利益共同体”。(3)庭审中法庭有绝对主导权，但是控方拥有法律监督权，二者关系微妙，控方权力过大，法庭的独立审判权受到无形的牵制和压抑。

第二，从控辩关系看，控辩不平等，辩护方处于弱势地位。(1)由于新刑诉法没有确立证据展示制度，审查起诉阶段辩方的阅卷权完全依赖控方，这给控方选择性的截留证据材料留下了空间。(2)由于新刑诉法要求辩护人发现无罪证据时有及时告知义务，不排除控方在有罪推定信念的驱使下对相关证人“做工作”，导致辩护人发现无罪证据的努力功亏一篑。(3)审查起诉阶段允许辩护律师调查取证，但是，当辩护律师取得的言词证据与侦查机关的不一致时，辩护人可能因新《刑诉法》第42条之规定而遭到职业报复。

第三，从辩审关系看，由于控审关系紧密，辩护人边缘化倾向明显，刑事辩护的实质性作用受到抑制。(1)如果审判方庭前预断的话，辩护方申请向被害人一方调查取证、申请证人出庭作证或者申请调取新的物证、申请重新勘验鉴定等可能被不适当地拒绝。(2)如果合议庭侵犯被告人的辩护权而在事实上有利于控诉一方，依新《刑诉法》第47条的规定被告人及其辩护人为此向作为控方的检察机关申诉或控告，其结果可想而知。(3)新刑诉法采取法官自由心证制度，证明标准为“排除合理怀疑”，但却没有规定相应的判决理由说明制度，即使合议庭不采纳辩护意见，也不需要充分阐述理由，这给法官漠视辩护意见留下了可趁之机。

第四，从控辩审关系看，由于证据移送主义的起诉方式容易导致法官庭前预断，而法官预断既可能造成法庭主导庭审时的偏见，又可能导致辩方不被重视，甚至被控方通过补充侦查而恶意利用，由此导致控辩审三方之间的关系畸形展开:控方承担举证责任却可以在庭外影响法官并且监督法庭审理，审判方主导法庭却受制于控方，辩护方则仰人鼻息，要么被边缘化要么越辩越糟糕。这种庭审格局使得新刑诉法旨在加强庭审对抗性的所有努力，都会在控审强强联合而辩护职能的萎缩中，显得无足轻重。譬如，由于立法上的阙如，“非法证据”的质证和采证问题一直都是让法官为难、检察官尴尬、辩护人无奈的事情。为此，第54条至第58条增设了非法证据排除规则的相关内容，但是却没有规定有效的调查程序。从第56条的规定看，申请排除非法证据的，要提供相关的线索或者材料。从第57条规定看，当现有的证据材料不能证明证据合法性的时候，却要由涉嫌非法取证的侦查人员“出庭说明情况”。仔细推敲之下，排除非法证据的证明责任仍在辩护方。再如，为了克服司法实践中证人出庭率极低的现象，新刑诉法在第187条和188条增设了特定情形下的证人出庭作证规则。但是，如果证人的出庭作证与控诉事实不一致，而控方以其自身的优势迫使证人改变证言，转而追究律师伪证罪，那么在这种逻辑下，非法证据排除规则将无限倒退，反而成为律师辩护的陷阱。

综上，新刑诉法在追求客观真实的背景下，一方面吸收当事人主义的对抗式庭审因素，另一方面又坚守了职权主义的底线。然而，在这一进一退之间，新刑事庭审模式的变革意义却发生了根本性的扭曲［1］。孤立地看，新刑事庭审模式中的诸多新规定的确能有针对性地缓解以往司法实践中的一些问题。但是，从整体上看，在证据移送主义影响之下，这些旨在提高控辩双方对抗性的规定，在法官主导庭审而控方监督法庭审理的权力框架之中，根本无法扭转庭审走形式的局面。

三、新刑事诉讼法中控辩审之完善

首先，要确保法官的中立地位。(1)要避免法官庭前预断，笔者以为有两种模式可供选择:一是预审法官模式。在立案庭设预审法官，由其对公诉案件进行审查，必要时按第182条第2款的规定启动审前召集程序，对于符合开庭条件的，向庭审法官出具开庭意见书，并报告审前召集程序中的相关事项。取消庭审法官对证据有疑问时的调查核实权，严格执行“排除合理怀疑”的证明标准。二是“陪审合议庭”模式。由审判长负责庭前审查、启动审前召集程序、主持法庭审理，但由法官和人民陪审员组成“陪审合议庭”。陪审合议庭在开庭之前不得知悉案情，庭审中要保持消极被动，庭审后按少数服从多数原则确定被告人是否有罪。同时，量刑由审判长负责，取消主审法官责任制，保留审判长对证据有疑问时调查核实证据的权力。这两种模式的共同点在于切断证据移送方式对事实审理者的不当影响，保障其客观中立地位，这样既能达到起诉书一本主义的效果，又能保障辩护人的阅卷权。比较之下，预审法官模式对新刑诉法的冲击较小，但是预审法官和庭审法官同在一个法院，仍难排除内部交流沟通的嫌疑;“陪审合议庭”模式既能保证审判长驾驭庭审，又能使陪审合议庭中立，具有西方陪审团制的部分特色，但该模式对人民陪审员的法律素养和陪审制的有效运转提出了更高要求。(2)必须建立判决理由论证制度。判决书涉及人的生命或自由，判决结果的心证历程自然要受到包括被告人在内的整个社会的关注。在怀疑精神日渐增强的现代社会，法官自言自语式解释法律的使命已经终结。只有将传统的形式性推理让位于实质性说理，判决书才能在与社会的对话中赢得权威。在我国，由于存在影响法官客观中立的多种因素，建立判决理由论证制度已成为必要:一是法律早已不再被法官垄断，大量的法律人才“流落民间”，面对同样的庭审事实，如果法官不能展示其心证过程、不向社会公示其有哪些合理怀疑以及这些合理怀疑是被如何排除的，社会上具有同等学识的人就有了表达其“合理怀疑”的机会，而这恰恰是司法判决权威日趋式微的原因之一。二是在司法仅仅是一种职业、法律还没有成为普遍信仰的社会环境中，法官在某种限度内规避法律以谋取熟人社会中当事人私相授受的利益，或者以某种行业方式暗示当事人行贿或索取贿赂，甚至明码标价将法律以商品方式出售，都不是不可能的。这些司法腐败现象，与判决书可以不讲理由或者以风马牛不相及的理由搪塞世人，都有密切关联。三是在司法的外部环境和内部环境都不理想且难以在短期内根本改善的情况下，判决书理由论证制度有助于督促法官如实汇报案情或者自觉抵制不适当的指示和意见，有助于判决宣告前主管领导及时发现问题，有助于判决宣告后的上诉、抗诉或申诉的审查或再审。

其次，要明确检察官的客观义务。检察官的客观义务就是检察官客观地执行职务的义务［2］，在以庭审对抗性增强和检察机关承担举证责任为表征的检察官当事人主义化趋势的激励下，检察官凭借挤压辩护权、监督审判权而谋取庭审中优势地位的做法，要通过规范检察官的客观义务予以制约。(1)落实庭审前检察官的证据展示义务。证据展示是控辩双方庭审前互相展示己方掌握的证据的一种法律行为，它是控辩平等思想的法律产物。新《刑诉法》第40条规定了辩方获得无罪证据后的及时展示义务，但对控方没此要求。从第38条的规定看，辩方的阅卷权取决于控方的意愿，而控方在举证责任的压力下，其全面展示证据的动力不足，甚至有故意隐瞒辩护证据的内在需求，因此必须明确控方的证据展示义务。(2)赋予检察官变更指控权。庭审中有很多不可预知的因素，证人证言、被告人陈述、鉴定意见等都可能发生变化，根据变化了的案情适时调整指控的内容，具有公正和效率的双重价值。然而，新刑诉法却忽略了这一点，司法实践中撤销案件和加重指控的都有，减轻指控的却极少发生。这不仅与检察官尽力维护“勉强起诉”、规避检察官责任制有关，而且与庭审中检察机关可以利用补充侦查弥补证据缺陷而抑制辩护权紧密联系。显然，这与检察官客观义务的基本精神相悖，可以采取取消不起诉率、完善检察官责任制、严格限制(或者废除)庭审中的补充侦查等措施予以解决。(3)建立违反检察官客观义务的制裁措施。对于承办案件的检察官设置障碍或者拒绝全面展示涉案证据的，应采取程序性制裁或行政性处罚措施予以规制。对于庭审事实发生变化，导致应该变更指控而检察官故意不予变更的，可对检察官予以惩戒。

最后，要关注有效辩护。(1)扩大指定辩护范围，将《新刑诉法解释》第37条第4项至第7项规定的几种情形，以及在诉讼过程中发现明显不适合自我辩护而没有委托辩护人的被告人，纳入到指定辩护行列，并且被告人有权随时拒绝辩护。(2)进一步提升辩护能力。一是在保证侦查人员讯问时全程录音、录像的前提下，赋予辩护律师“在场见证权”，辩护律师以“看得见、听得见但不能与犯罪嫌疑人交流”的形式见证讯问的合法性，有权在讯问笔录上签署是否有非法取证的见证意见。这样做的好处是，在犯罪嫌疑人没有沉默权的情况下，既不影响其自愿陈述和如实回答，又能从源头上克制侦查人员非法取证;同时，这样做还既有助于转变侦查阶段的取证方式，又有助于辩护律师真正地了解案情、提出意见、核实证据。二是建立侦查阶段辩护律师的案件信息获取渠道，以保障审查起诉阶段的阅卷权。由于辩护人在审查阶段才能阅卷，而审查起诉的卷宗取决于侦查，侦查后的证据情况对辩护人来说就显得很重要。可以考虑在侦查终结后、决定移送审查起诉前，侦查机关将案件的证据清单交给辩护人，以便保障辩护人随后的阅卷权，督促检察官履行客观义务。(3)重视辩护质量，建立无效辩护制度。美国无效辩护制度的核心内容是:被初审法院定罪的被告人，可以针对律师在整个诉讼过程中的不称职行为在上诉程序中提出无效辩护的申请，上诉法院根据相关的证据和判断标准对无效辩护申请进行审查，认为存在无效辩护时，将撤销对被告人的定罪判决［3］。鉴于目前律师队伍的整体素质、律师的管理方式的现状和社会司法环境，我国的无效辩护制度可以考虑如下设置:一审被定罪的被告人以辩护律师明显缺乏有效性和充分性为由上诉的，二审法院依“律师的辩护行为是否存在缺陷以及该缺陷行为对被告人的辩护是否带来损害和不利”的“双重检验标准”进行审查，如果构成无效辩护则撤销原判、发回重审［4］。(4)采取措施促进辩护律师尽职尽责。一是建立律师垄断刑辩业务制度，杜绝部分法律服务所从业人员打着律师旗号从事刑事辩护或者一些人利用司法机关某些人员的不正当关系充当辩护人的现象，保障辩护人队伍的纯洁性，促进律师良性竞争。二是清除律师执业陷阱，消除职业报复。律师伪证罪已经给律师参与刑辩业务的积极性带来负面影响，尽管新刑诉法规定律师涉嫌伪证的案件由本案侦查机关以外的其他侦查机关办理，但是，只要案件需要而地方党委政府愿意加以“协调”，只要通过“挟持”证人就可以指控律师，只要控方握有打击辩方的手段和途径，辩护律师合法询问证人就有“被犯罪”的风险。司法解释应当予以关注。另外，辩护律师违反新《刑诉法解释》第40条和第46条的告知义务如何处理，也应当有明确规定。三是提高律师收费数额，避免民事、刑事案件同工不同酬现象;或者采取计时收费制，律师按相应等级收费，刺激律师提高业务水平。

［1］陈瑞华.评《刑事诉讼法修正案(草案)》对审判程序的改革方案［J］.法学，2011，(11).

［2］［日］松本一郎.检察官的客观义务［J］.郭布，罗润麒，译.法学译丛，1980，(2).

［3］林劲松.美国无效辩护制度及其借鉴意义［J］.华东政法学院学报，2006，(4).

［4］吴纪奎.对抗式刑事诉讼改革与有效辩护［J］.中国刑事法杂志，2011，(5).

责任编辑:赵新彬

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A

1009－3192(2013)04－0071－04

2013－05－20

张斌，男，周口师范学院政法系讲师，研究方向为刑事诉讼程序和证据法。

本文为河南省科技厅项目“刑事和解的程序性保障问题研究”(项目编号:132400410470)的阶段性成果之一。