中世纪商法:浪漫与怀疑主义之争

王 华 胜

(安徽财经大学 法学院,安徽 蚌埠 233030)

中世纪商法:浪漫与怀疑主义之争

王 华 胜

(安徽财经大学 法学院,安徽 蚌埠 233030)

现代商法浪漫主义者认为,早在11、12世纪,中世纪商法就已经形成一种独立的法律体系,这种商法具有普遍性与跨国家性,是独立于世俗政治力量之外的自治性法律体系。然而怀疑者则认为,无数的史实证明,中世纪的商法完全是区域性的地方法,尽管存在统一的趋势,但在中世纪结束之前从未形成过一种统一的法律体系。同时商法的发展也很难摆脱世俗政权的影响,所谓的自治、跨国家的中世纪商法只是商法浪漫主义者的一种想象。

商法浪漫主义;中世纪商法;跨国家的法;私法自治;新商人法

关于中世纪商法,西方学术界一直存在两种对立的观点。一种观点认为:中世纪商法是由商人自我创立、自我发展的一种具有普遍性、超国家性、自治性的法律体系。持这种观点的学者西方称之为“Mercatorist”,由于他们对中世纪商法具有一种浪漫主义情怀,本文姑且译为“商法浪漫主义者”。而另一类学者则完全否认这种浪漫主义商法在中世纪的存在,我们称之为怀疑主义者。考虑到浪漫主义观点对中国学者所产生的巨大影响,本文将对商法浪漫主义思潮的兴起过程以及浪漫主义学者与怀疑主义学者之间的争议作一番评述,以便读者对中世纪商法之争有更为全面的了解。

一、商法浪漫主义的历史渊源

对于超国家商法理论的兴起过程,美国法律史学者玛丽·巴萨尔教授(Mary Elizabeth Basile)等人对此作了详细的梳理。①他们认为商法在整个世界具有普遍性的观念起源于15世纪末。当时,英国大法官罗伯特·斯蒂尔林顿 (Robert Stillington)在讨论某一案件的管辖权时,曾提到商法(Lex Mercatoria)是在整个世界都具有普遍性的法。这种言论在当时并没有引起太多的关注。直到17世纪上半期,英国的王权支持者们为论证国王对商业征税的合法性,对罗伯特·斯蒂尔林顿的观点作了进一步发挥,提出商法是每个民族都服从的、相同的理性规则和法律程序,所以有关商人和商品的案件不是由每个国家的普通法和特别法来处理,而是由商法来裁决。最后得出的结论是:假设我们承认,没有议会立法就不可以对国内商品征税的话,那么依据自然法和商法,对于跨越海洋的商品,国王就可以依据其特权进行征税。②从此之后,商法在全世界具有普遍性的观点开始流行开来。到了18世纪中期,经过英国著名法学家布莱克斯通和著名法官曼斯菲尔德的重述,③这种观点的权威性得到进一步的加强。

到了19世纪下半期,对商法的关注再度在德国复兴,其原因与德国历史法学派的兴起以及德国的浪漫主义思潮密切相关。在浪漫主义思潮的影响之下,德国日耳曼学派在极力排斥罗马法对德国法影响的同时,致力于研究日耳曼法以及那些被《学说汇纂》所忽视的领域,其中商法是其重要的研究部门。德国著名的商法学者哥尔德斯米特(Levin Goldschmidt)提出，中世纪商人的突出与显赫之处在于,他们出于自己的需要和自己的观点创造了自己的法;④商法的真正基础是商人的法律意识,而起源于中世纪的商业法院则是商人法律意识的司法机构。⑤19世纪后期在德国复兴的商法浪漫主义,后来蔓延到法国,进而波及到英国和美国,其原因在于这种商法浪漫主义思潮能够满足这些国家不同的需求。如果说在德国这种需求体现了法律民族主义、商业化和民族精神的重要性,那么在法国则是要求摆脱注释学派形式主义法学长达一个世纪的统治;在英国则是对商法法典化以及建立独立商业法院的诉求;而美国法学院协会则是通过制定商业法的建议来表达这样一种观点:法律是一项博学的职业,而学术训练则是达至这种学识的唯一途径。[1]

到了20世纪50、60年代,这种跨国家商法的观点被法国比较法学家巴索尔德·高德曼(Berthold Goldman)再度复兴了。他发表了一系列的文章,阐述他称之为“新商法”(New Lex Mercatoria)的理论:新商法的一般规则与原则源自一种自发的过程而非制度性的立法;这一过程与国内法律体系是相分离的,产生于商人共同体所进行的跨国家的商业和贸易活动中。[2]这种新商法的观念一经提出立即引起很大的轰动,一批追随者为了论证跨国家商法的合理性与必要性,进一步提出这种跨国家的商法早在中世纪就已经存在了。这一系列有关中世纪自治性商法的观点遭到一些历史学者的质疑。接下来,我们将归结双方争议的焦点问题,并对之进行评述。

二、中世纪商法之争的焦点问题

(一)关于商法形成的时间

最为中国学者所熟悉是伯尔曼的观点,他认为在11世纪晚期和12世纪,商法在西方才第一次被人们看作是一个完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[3]406佛罗里达州立大学经济学教授布鲁斯·本森(Bruce L. Benson)甚至将这一时间向前推进了一个世纪,认为商法在欧洲的兴起至少追溯到10～11世纪。[4]165-190

对于伯尔曼等人的观点,美国德克萨斯大学的法律史学者埃丽米·卡登斯(Emily Kadens)提出了质疑,她认为伯尔曼的描述是不确切的,其历史分期也是值得怀疑的。比如伯尔曼强调集市在商法形成中的作用,但最有名的香槟集市在1150年以前还没有成为欧洲商业中心。另外金融票据直到12世纪末13世纪初才出现,完全流通则是到15世纪,而非伯尔曼所说的12世纪。[5]39-65而加拿大学者爱华特(John S. Ewart)则采取法律实证主义路径,完全否认中世纪商法的存在。他认为一种习惯在主权法院承认它之前是不能称之为法的,商法的形成至少是在曼斯菲尔德法官(1705—1793)之后。[6]

我们认为,商法的起源涉及到如何定义商法的问题,如果将涉及商业交易的规则均归入商法之列,那么商法的起源就可以追溯到远古时代。16、17世纪英国商人马尔尼斯(Gerard de Malynes)、20世纪英国学者伯韦斯(Wyndham A. Bewes)以及美国学者卡尔(Charles Kerr)均认为商法产生于商业习惯,其渊源可以追溯到古罗马、古希腊甚至是“创世纪”时期。如果将商法视为一种伯尔曼意义上的“法律体系”(body of law),那么这种体系的形成时间是无法确定的。无论是10世纪、11世纪还是12世纪都只是一种猜测,因为伯尔曼等人既没有提出衡量一个体系形成的标准,也没有证据表明这一标准何时达到。

(二)“Lex Mercatoria”一词的含义

1.商法体系说

从17世纪开始,商法浪漫主义者倾向于从字面意义上将中世纪文献中的“Lex Mercatoria”理解为“商人的法”(Law of Merchants)。到19世纪后半期,“Lex Mercatoria”又被视为一种真正的法律体系,既包括程序规则,也包含实体规范,类似于民法或教会法那样区别于普通法。现代最典型的代表是伯尔曼,他认为“Lex Mercatoria”意即“商人的法”(Law of Merchants),是现代商法(mercantile law)的前身,是一种法律体系。[3]406-407

2.程序说

早在20世纪70年代,英国法律史学家、剑桥大学教授约翰·巴克(John H. Baker)就曾提出,中世纪商人法与其说是商业实践或商法汇编,不如说是为商人需要而采用的便捷程序。[7]295-322德国法律史学家、法兰克福大学教授科蒂斯(Albercht Cordes)教授则详细地考证了“Lex Mercatoria”一词出现的时间及其具体文献,进一步证明该词组的程序意义。他认为,从现有的资料看,最初提到“Lex Mercatoria”的文献是写于1280年左右名为《Lex Mercatoria》的论文。这篇论文既没有提到商业贸易与商业买卖,也没有提到商业合伙、贸易公司、银行或保险,人们很难在这里发现有任何实体商法的痕迹。另一个较早提到“Lex Mercatoria”的法律文献是1290年左右的《弗莱特》(Fleta),该文献在论述举证责任如何在原被告之间分配时,谈到国王赋予商人一种例外的特权:在某些环境下(也就是在城镇、市场和商人之间),商人可以“依据商法”(secundum legem mercatoriam)提出证据,从而免除了商人受普通法严格证据法的约束。中世纪的“Lex Mercatoria”并不等于商法(mercantile law),既不是一种习惯法体系,也不是整个欧洲所通用的词。它只是出现在英国文献之中,而大陆文献更多的是使用“ius mercatorum”一词,指的是与商人相关的主体权利或一种特权。一种实体规范意义上的“lex mercatoria”在中世纪商人文献中是缺乏的。[8]埃丽米·卡登斯也赞成这种观点,认为“lex mercatoria”以及类似“ius mercatorum”、 “usus mercatorum”等词组最为普遍的用法是指程序或证据规则,极少情况下指集市法院的判决、领主授予商人的市场特权或者地方性或特殊行业的交易方式。[9]1153-1206哈佛大学的法律史学者查尔斯唐纳休(Charles Donahue)进一步证明,在16世纪意大利商人斯特拉卡(Benvenuto Stracca)的著作《论商业》(DeMercatura)中,作者从未使用过“lex mercatoria”或“ius mercatorum”这类词组。他得出的结论是,所谓的“商法体系”(lex mercatoria)根本就不存在,如果要证明它的不存在,实质是一种“魔鬼证明”(probation diabolica)。[10]

我们认为所谓的中世纪商法只是一种比喻的说法,为了表述上的方便,我们用商法一词来指称中世纪的商业习惯与实践、司法程序以及地方和国家商业立法。所谓的中世纪商法只是一种杂乱无章的混合物,它既不独立也无体系。而中世纪英国文献中出现的“Lex Mercatoria”一词更多是指程序性规则,准确地说,所谓“Lex Mercatoria”只是中世纪商法混合物的一部分,并不代表整个中世纪商法。相反,伯尔曼等人则是望文生义地将“Lex Mercatoria”等同于现代意义上的商法。而这一词在中世纪文献中的出现,又使他们误认为中世纪学者已经认同了一种独立的商法体系的存在。

(三)中世纪商法是否具有跨国家性和普遍统一性

从17世纪的约翰·戴维斯,到20世纪初的伯韦斯,一直到当代的伯尔曼,以及特瑞克曼(Leon E. Trakman)、布鲁斯·本森等一批商法浪漫主义者,都坚信中世纪商法是具有跨国家性和普遍统一性的,尽管到目前为止,他们还未能找到哪一条商法规范具有跨国家性。

而早在20世纪初期,商法史学者米切尔(W. Mitchell)就曾用详细的史实否定了商法普遍性观点, 他指出具有普遍性的只是简易快捷的商业司法程序,而在实体法方面却很少具有普遍性的商法规则。对于中世纪的西欧大陆来说,真正具有普遍性的、跨越地域性的法只有教会法和欧洲共同法。[11]1-5科蒂斯进一步指出,即便是海商法领域,曼斯菲尔德所声称的在所有国家、所有时间都具有一致性的普遍性商法也是不存在的。伯尔曼所假设的一个国际商法体系,仅仅是通过选择性关注一些过于一般性的问题才能发现,一旦仔细地考察具体的案例时,就会发现至少存在两种不同的法律概念和解决方式。[8]

卡登斯教授采取了一种折中的态度:一方面承认地方性商业习惯的存在,另一方面又采纳哥尔德斯米特的观点,认为中世纪商人有两种,一种是从事长距离贸易的商人,一种是地方性零售商。中世纪“商人”一词具有人身属性,专指前一种商人,直到17世纪之后,“商人”一词才指所有的从事商业的人。对于后一种商人,适用的是地方性的商业习惯和立法。而对前一种商人来说,由于其身份和所从事的商业的特殊性,需要一种跨地域性的商法,否则远距离交易将无法进行。[5]39-65但近来她又否定了以前的观点,认为商人需要一种跨国家商业的观点完全是一种想象,中世纪不存在跨国家的商法,即使缺乏这样的商法,商业交易仍然能够进行。[9]1153-1206

(四)中世纪商法是否具有自治性

哥尔德斯米特很早就提出,中世纪商法是由商人自己创造的。后来的伯尔曼尽管承认地方当局和欧洲统治者通过编纂商事习惯促进了商法体系的发展,[3]432但他认为,商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。[3]414当代商法浪漫主义者则完全排斥了世俗政权的影响,声称中世纪商法是一种没有政府的法律体系,它是自发产生、自我裁决、自我强制的。 这种自治状态一直维持到17世纪早期。[12]他们的主要依据是:商人出于自身的需要创造了商法,并在城镇、市场、贸易集市组成自己的法院,商人法院的审判法官是商人自己,适用的规则是商人创立的商法,法院判决不可上诉,其执行并不依赖世俗政权力量,而是基于商业信誉自觉履行。

而反对者则对商法的自治性表示怀疑,认为这种自治性的商法在中世纪是不存在的。

第一,商法是否是商人自己创造的,这涉及到如何定义商法的问题。如果说中世纪商法本身是一种商业习惯、商人实践、地方和国家的商业立法的混合物,那么商人自己创造了商法纯属无稽之谈,更谈不上自我生成、自我完善。世俗的王权曾经通过大量的立法来调整商业行为,其中便包括商法浪漫主义者多次提及的《商人宪章》和《特定商品贸易市法》。另外近年来的研究表明,中世纪的罗马法对早期商业纠纷的解决及商法规则的形成也产生了重大的影响。

第二,从商业法院的形成来看,从11世纪以后,王室授予集市权的宪章都包含设立集市法院的条款,这些法院只是一个市场的附属物。它的形成并非源于商人的自发组织,而是源自国王或领主的授权与设立,如果集市上的灰脚法院被滥用的话,国王有权没收这种市场特权。[7]295-322并且商人所享有的程序上的特权同样来源于国王的授权。另外,商人参与审判并非是商人法院的特例,在领主法院、庄园法院同样是实行参与制的,“同辈审判”是整个封建社会的司法原则,因此不能认为商人参与商业案件的审判就认为是商人自治的表现。实际上,即便是商人参与审理,真正起到主导作用的还是主持法院审判的市场管理员(warden)或司法官员(sheriff),而他们只是政治权威派驻市场的代表。[13]

第三,从受案范围来看,波士顿大学的罗格斯(James Steven Rogers)认为,商业纠纷也并非都是由商人法院来审理的。虽然城镇、市场和集市法院受理的绝大部分是商业案件,庄园法院绝大部分是农业纠纷,但这种区别并不意味着这些法院之间存在职能上的分工,很大程度上是因为法院所处的地理位置不同造成的。实际上,14、15世纪英国普通法院的卷宗里充满了商业案件,从城市商人到行商都有涉及。[14]并且有学者还认为,由于笼络陪审员的现象在商人法院比较普遍,商人为避免遭受不公或荒唐的法律诉讼,反而不愿去商人法院打官司。这也成为商人法院逐渐衰落的一个重要原因。[7]295-322

第四,从上诉情况来看,本森曾认为,商法的自治性还表现为商人法院的判决不可以上诉,因为裁判员希望避免不必要的纷争与过度的拖延对商业产生不当干扰。[4]165-190而早在20世纪初,米切尔就曾指出,尽管行会法院的专属司法权后来在意大利部分城市共和国得到了承认,但没有证据表明这种做法具有普遍性。[11]48相反有证据表明,无论是在欧洲大陆还是在英国,对于商人法院的判决提出上诉的现象则大量存在。在法国,以中世纪最著名的法国香槟集市为例,对于该集市法院的判决就可以上诉到巴黎高等法院的特鲁瓦分院(Troyes),最终可以上诉到巴黎高等法院。[11]68在英国,《Lex Mercatoria》曾经提到对于非法判决,当事人可以通过侵扰令状(a writ of trespass)向国王提出申诉。[15]爱德华三世时期的《特定商品贸易市法》也明确规定:任何一方商人如因市长或警吏的不公、或不合理性地偏向于任何一方当事人而提出申诉的话,将会得到大法官和国王御前法院的迅速救济。[16]91王座法院可以通过错误令状将灰脚法院和行会法院的记录,服从于依照普通法程序进行司法审查。[7]295-322所以英国学者认为,对商人法院的裁决,当事人的上诉权还是得到承认的。[17]

第五,从判决的执行来看,本森认为,商人法院判决的执行不是依靠政治权威,而是依赖于一个复杂的、依靠名声维持的互惠关系网。商人无论是胜诉方还是败诉方,都会自愿接受商人法院的判决,因为他们承认这样做具有互惠利益。[4]165-190罗斯帕德(Murray N. Rothbard)甚至认为，名声和联合抵制比身体上的强制更为有效,声称从中世纪一直到1920年前,联合抵制与逐出行会(ostracism)是商人唯一的依赖。[18]

美国经济史学者阿夫纳·戈赖夫(Avner Greif)则认为,名声机制的效力是建立在畅通的信息传递机制之上的,存在于彼此相互熟悉的圈子之内。在小型的、社会关系紧密的群体中,名声机制确实可以限制投机行为,但就整体经济而言其作用是相当有限的。对中世纪时期这种非人际关系型交易(impersonal exchange),是集体责任机制(collective liability)使其成为可能。[19]采取集体责任还有另外一个原因。在中世纪，欧洲主权高度区域化,它使债务具有主权性质,这就意味着单个的商人可能会受到本地司法机关的庇护而免于其他地区司法权的强制。[20]中世纪的城市法院或商人法院并非像商法浪漫主义者所想象的那样公平,法官总是倾向于自己的市民或与自己处同一协会或同一联盟中的商人。而对付这种因地方保护主义所导致的司法不公,最初较为有效的方式便是集体责任机制。然而集体连带责任是一把双刃剑,既具有一定的威慑力,但也危及商业贸易的正常发展。于是一些城市或国家(如英国)一方面开始通过立法禁止在本辖区内实行集体责任,另一方面与其他城市签订互惠协议,以限制集体连带责任的施行,并相互承认彼此对商人纠纷的司法管辖权。有一点可以肯定,无论是集体连带责任的实施还是禁止,都离不开地方或国家政治力量的参与。

三、结语

对于商法浪漫主义的理论,怀疑主义者对中世纪商法体系的存在，商法的超国家性、普遍性以及所谓的自治性等观点全都提出质疑。面对怀疑主义者成百上千的质疑文章,商法浪漫主义者似乎很少有人愿意作出回应,依然我行我素地鼓吹着中世纪商法浪漫主义观点。并且21世纪的学者对中世纪商法超国家性、自治性的论述,比20世纪60年代的伯尔曼更为武断。纵观这场旷日持久的争论,我们会发现,怀疑与浪漫主义之争不仅是观点之争,也反映出方法论上的差异以及不同的历史态度。而两者在学术界的不同境遇,也足以引起我们对学术研究自身的反思。

首先,在学术研究中如何处理观点与方法问题。进行学术性研究,提出一定的理论假设是不可避免的,但任何一种假设都必须有充分的证据加以证明。结论的可靠与否完全取决于论证所采用的方法以及所选择的材料。相比质疑者来说,伯尔曼等人的观点是非常诱人的,他为我们描述了一幅有关中世纪商法的浪漫主义画面。相反,怀疑主义者所展现的史实却是残酷的:所谓的中世纪商法是支离破碎的,地方保护主义的盛行使商法难得公平,所谓的自治更是无从谈起。相比之下,浪漫主义的描述更容易为人们所接受。但从方法论的角度来说,怀疑主义者的论证则更有说服力。他们保持着严谨的史学态度,对每一项质疑都列出众多的史实加以证明,可谓史料详实、证据充分。而商法浪漫主义者则倾向于引用他人的观点,而不是史实。他们总是不断地重复着前人所说的故事,却很少愿意举出一个实例加以证明。在材料选择上偏爱于以点代面,往往是基于某一特定的事实即得出一个普遍性结论,甚至是脱离语境地进行解读。比如弗朗西斯·伯迪克(Francis M. Burdick)在证明“Lex Mercatoria”包含有实体规则时,所引用的唯一可信的史料便是一段立法条文,即英国1353年颁布的《特定商品贸易市法》中的第8章第2条。该条规定:“所有来到贸易市的商人以及他们的雇员和随从,应该服从于商法,而不是王国的普通法,也不是城市、城镇或其他集镇的习惯。”[16]83-84实际上,该法的第8章是关于贸易市警察和市长司法权的规定,全章共14个条文没有一条涉及到实体规范。所谓的“服从于商法”,指的是按特殊的程序来审理案件,而非指特殊的实体规则。这种方法论上的差异,很大程度上与双方的学术背景有关。商法浪漫主义者多为自由经济学者(如本森)、商法学者(如马扎卡罗)、国际贸易法学者或比较法学者,而非历史学家,他们既没有能力也没有这种渴望去从事详细的基础性研究。[21]相反,怀疑主义者则多为法史学者或中世纪经济史学者,他们对史料的收集与运用远比前者要娴熟,对历史问题的态度也比前者更为严谨。然而值得我们深思的是:商法浪漫主义理论却比质疑者的观点更为流行,人们似乎更倾向于诱人的观点,而不关心繁琐的论证。为迎合这种心态,有些学者便醉心于大胆假设,却疏于小心求证,似乎观点创新比充分论证更为重要。

其次,我们要反思的是应该如何对待历史。应该说,当今是否需要一种超国家的、自治的商法,与历史上是否存在过这样的商法,这两者之间并无必然的联系。但长期以来,人们总是持着功用主义态度来看待历史,总希望从历史中寻找出支持自己观点的依据。新商法倡导者们也不例外,他们认识到,如果历史上存在过一种超国家的、自治的商法,将为他们理论的合法性提供强有力的历史基础。对于商法浪漫主义者来说,他们提出历史假设的目的不在于阐明历史,而在于证明当下。他们并不关心质疑者的批判,因为对于他们来说,“在这场争论中重要的并不是过去实际发生了什么,而是对过去的想象与建构能否更好地迎合当下的环境,以及给现实以恰当的解释。”[22]在这种历史功用主义的影响之下,人们更多地是看重历史对现实的功用价值,而不是历史本身。所以,尽管商法浪漫主义观点存在着诸多的瑕疵,但却能被一代又一代学者所传承,其原因在于这种浪漫主义情怀总是能满足不同时代的诉求。可以想见,商法浪漫主义与怀疑主义之间的争议还会延续,无论质疑者的论证如何充分,商法浪漫主义的影响并不会消减。这种奇怪的现象,也正是每个法律史学者所面临的问题:人们似乎并不关心真正的历史是什么,只关心他们所需要的历史是什么。

注释:

① 参见Mary Elizabeth Basile. Lex mercatoria and Legal Pluralism: a late thirteenth-century treatise and its afterlife. Cambridge: Ames Foundation, 1998,p.123-178。

② 对罗伯特·斯蒂尔林顿的引述参见John Davies. The Question Concerning Impositions, London: S.G. for H. Twyford, 1656, pp.2-3; pp.9-11; p.18-19。

③ 布莱克斯通的观点,参见伯尔曼《法律与革命》(贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第416页)。在1759年的Luke v. Lyde案中,曼斯菲尔德宣称:(海商法)不是某特定国家的法,而是一种普遍的万民法。无论罗马还是雅典、昨天还是今天都不会有其他的法;在所有的国家、所有时刻都只会适用相同的规则。原文转引自Thomas Atkins Street, The History and Theory of English Contract Law, Washington,D.C.: Beard Books, 1999, p.331。

④ 转引自W. Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge: Cambridge University Press, 1904, p.10。

⑤ 转引自James Whitman. Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code. The Yale Law Journal, 1987(97),p.156-175.

[1] Mary Elizabeth Basile. Lex mercatoria and Legal Pluralism: a late thirteenth-century treatise and its afterlife[M]. Cambridge: Ames Foundation, 1998:173.

[2] Klaus P. Berger, Berger, Klaus Peter, Berthold Goldman. Philippe Fouchard and Philippe Kahn-The Rebirth of the Lex Mercatoria by the French School[EB/OL].[2012-5-10].http://www.trans-lex.org/000001.

[3] 哈罗德·J·伯尔曼. 法律与革命[M].贺卫方,等译. 北京:中国大百科全书出版社,1993.

[4] Bruce L.Benson. Justice Without Government: The Merchant Courts of Medieval Europe and Their Modern Counterparts[M]//David T. Beito, eds. The Voluntary City: Markets, Communities and Urban Planning. New Delhi: Academic Foundation, 2006.

[5] Emily Kadens. Order within Law, Variey within Custom: The Character of the Medieval Merchant Law[J]. Chicago Journal of International Law, 2004(5).

[6] John Skirving Ewart. An Exposition of the Principles of Estoppel by Misrepresentation[M]. Callaghan: Carswell, 1900: 373-375.

[7] J. H. Baker. The Law Merchant and the Common Law before 1700[J]. The Cambridge Law Journal, 1979(38).

[8] Albrecht Cordes. The Search for A Medieval Lex Mercatoria[J/OL]. note 33.Oxford U Comparative L Forum, 2003(5)[2012-10-5].http://www.ouclf.iuscomp.org.

[9] Emily Kadens. The Myth of the Customary Law Merchant[J]. Texas Law Review, 2012(90).

[10] Charles Donahue. Medieval and Early Modern Lex mercatoria: An Attempt at the Probatio Diabolica[J]. Chicago Journal of International Law, 2004(5): 21-37.

[11] W. Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant[M]. Cambridge: Cambridge University Press, 1904.

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[14] James Steven Rogers. The Early History of the Law of Bills and Notes: A Study of the Origins of Anglo-American Commercial Law[M]. Cambridge:Cambridge University Press, 1995: 25.

[15] Francis B. Bickley. The Little Red Book of Bristol[M].Vol.1. Bristol:W.C. Hemmons, 1900: 57-58.

[16] The statue of staple, st.2, ch.8, in Danby Pickering, ed., The Statutes at Large[M]. Vol. II. Cambridge:Cambridge University Press, 1762.

[17] Charles Gross. The Court of Piepowder[J]. The Quarterly Journal of Economics, 1906(20): 231-249.

[18] Murray Newton Rothbard. For a New Liberty: The Libertarian Manifesto[M]. Auburn, AL: Ludwig von Mises Institute, 2006: 278.

[19] Vner Greif. Reputation and Coalitions in Medieval Trade: Evidence on the Maghribi Traders[J]: The Journal of Economic History, 1989(49): 857-882.

[20] Lars Boerner. The Economic History of Sovereignty: Communal Responsibility, the Extended Family, and the Firm[J]. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2009(165): 99-112.

[21] Ralf Michaels. Legal Medievalism in Lex Mercatoria Scholarship[J]. Texas Law Review See Also, 2012(90): 259-268.

[22] Nikitas E. Hatzimihail. The Many Lives——and Faces——of Lex Mercatoria: History as Genealogy in International Business Law[J]. Law and Contemporary Problems,2008(71):169-190.

ControversyovertheMedievalCommercialLawBetweenRomanticismandSkepticism

WANG Huasheng

(LawSchoolofAnhuiUniversityofFinanceandEconomics,Bengbu,Anhui233030,China)

Modern commercial law romantics state that lex mercatoria was formed in the 11th or 12th century, and was voluntarily produced, voluntarily adjudicated, and voluntarily enforced. This lex mercatoria is a universal and transnational legal system that is independent of the secular political forces. These romantic ideas whose appearance has relation to specific historical background can meet the needs of different periods of history and continue to develop. However, numerous historical facts prove that medieval commercial law is entirely a local law. In despite of the existence of a unified trend, but before the end of the Middle Ages there never formed a unified commercial legal system. The development of commercial law is difficult to get rid of effects of the secular powers, so the so-called autonomous, transnational commercial law is just an imagination of the Commercial Law Romantics.

romance of commercial law; lex mercatoria; transnational law; autonomy of private law; new lex mercatoria

D913.99

A

1673-5595(2013)06-0048-06

2013-05-15

安徽财经大学校级科研项目(ACKY1327)

王华胜(1969-),男,安徽枞阳人,安徽财经大学法学院讲师,博士,研究方向:比较法、法理学。

[责任编辑陈可阔]