运用有效占领理论论中国对钓鱼岛的主权

侯 芳

（周口师范学院 政法系，河南 周口466001）

一、钓鱼岛主权之争溯源

甲午战争之前，钓鱼岛列岛一直处于中国管辖之下，日本也没有对中国拥有钓鱼岛列岛的主权提出过任何异议。19世纪末，甲午战争期间，日本强占了钓鱼岛，并在战后通过不平等条约《马关条约》将包括钓鱼岛在内的台湾全岛及所有附属岛屿据为己有。1945年，日本投降，第二次世界大战结束。根据《开罗宣言》和《波斯坦公告》，中国收回了台湾和澎湖群岛。钓鱼岛列岛的主权在国际法上也已回归中国。由于历史原因，日本一直占据钓鱼岛，并未将钓鱼岛的实际控制权交还中国。1951年，日本与美国签署《旧金山和约》，将琉球群岛交由美国管理。1953年，美国琉球民政府擅自扩大管辖范围，将中国领土——钓鱼岛及其附属岛屿裹挟其中。1971年，美国在归还冲绳时，又将钓鱼岛列入“归还区域”。中国政府对日、美这种私相授受中国领土的做法从一开始就坚决反对，不予承认。日后美国政府也一再表明，只是归还给日本钓鱼岛的“管理权”而非“主权”，在中日钓鱼岛问题上，美国持中立态度。

20世纪70年代，中日两国领导人出于两国关系的大局，采取搁置钓鱼岛问题，留待日后解决的做法，换来了中日邦交正常化，并带来了两国的经济发展和繁荣。但是近年来，日本不顾及两国的利益，单方面采取极端措施，甚至对钓鱼岛实施国有化，这些做法损害了《中日和平友好条约》，侵犯了中国的领土主权。

二、日本对钓鱼岛列岛的领有权主张不成立

依据日本外务省网站公布的《日本关于钓鱼岛列屿的领有权的基本见解》①网址:http://www.mofa.go.jp/mofaj/area/senkaku/index.html.中的理由:“第二次世界大战之后，在一九五二年四月生效的《旧金山和平条约》从法律角度上确认了战后的日本领土……实际上我国有效控制着该诸岛。因此，根本不存在围绕尖阁诸岛要解决的领有权问题。……原来，自一八八五年以来，日本政府通过冲绳县政府等多次对尖阁诸岛进行实地调查，慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且也没有受到清朝统治的痕迹。在此基础上，于一八九五年一月十四日，由内阁会议（阁议）决定在岛上建立标桩，以正式编入我国领土之内。”日本主张钓鱼岛主权主要基于两个理由:一是《旧金山和约》日美两国对包括钓鱼岛在内的土地的托管协定；二是日本对钓鱼岛的先占。

从上文分析可以看出，《旧金山和约》是违反《波斯坦公告》和《开罗宣言》的，这两个条约是协约国督促日本投降的协议书，日本在1945年无条件投降，就意味着接受了这两个条约。《波斯坦公告》和《开罗宣言》对日本有效。根据这两个条约的核心内容，日本应当归还包括钓鱼岛在内所侵占的中国领土。然而，从中美1951年旧金山和约到冲绳协定，完全是日美两国撇开了最大利害关系的战胜国中国的私相授受行为[1]。这种行为违背了国际法。而且每一次日本对钓鱼岛的觊觎，中国均发表声明表示不承认，并且予以严正抗议。因此日本的第一个主张不成立。

日本提出的第二个理由就是先占。先占，亦称占领，是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为[2]。先占必须具备四个构成要件:第一，先占的主体必须是国家，必须以国家的名义来占取。个人的发现并不当然视为国家的先占，只是赋予国家一种不完全的所有权。这种权利使发现者的国家可以在占领的合理期间内“暂时阻止另一国加以占领”。第二，先占的客体必须是无主地，包括没有国家提出主权要求的土地和被国家抛弃的土地。第三，先占的主观方面要求国家必须对无主地有占有的意思表示。第四，先占的客观方面要求国家必须对被占领土实施有效占领[3]。

钓鱼岛是不是无主地是判断日本先占主张是否成立的关键。而事实上，钓鱼岛在明清之前即为中国的领土，并且有国际文献记载。即使在日本，1785年林子平所著《三国通览图说》的地图中，也将钓鱼岛、黄尾岛、赤尾岛涂上与中国福建相同的颜色，以示区别日本领土[1]。

从历史的角度来看，钓鱼岛是中国固有的领土，是不容否定的。然而，由于1971年，日、美两国签订“归还冲绳协定”，擅自把钓鱼岛交给日本管辖，使日本实际上控制着钓鱼岛，日本的非法占有侵犯了中国的领土主权。

三、国际法上的有效占领理论

有效占领也叫有效控制，是国际法上国家领土取得方式——先占的一个构成要件，是指对所占领土的主权性管辖行为。

（一）早期有效占领理论

在15－17世纪地理大发现时期，“发现”就可以视为“有效占领”。如1493年，教皇亚历山大六世发布饬令将新发现的地区分给西班牙和葡萄牙，使“发现”成为领土取得的要件。但是18世纪以后，这种情况就有了一些变化，单纯的“发现”领土并不能当然取得对该领土的主权，而仅仅取得一种初步的、不完全的权利。具体来说，这是一种可以在一定合理期间内排除他国对该领土先占的权利。这个合理期间以该国对被发现的领土实施有效占领的合理时间为准。

在美国诉荷兰的帕尔马斯岛仲裁案中，虽然美国辩称，作为西班牙权利的继承者，其权利是从16世纪西班牙发现该岛而产生的，即主张单纯的发现可以构成有效占领。海牙常设仲裁法院独任仲裁员马克斯·胡伯（Max Huber）认为，即使发现本身当时赋予这种权利，这种权利的连续存在必须依据1898年的有效法律来确定，不完全的权利必须在合理期间内通过对主张该地区的有效占领加以完成。

同样，在“克利柏顿岛仲裁案”中，仲裁员也认为，法国在报纸上发表声明，就表明了法国占领该岛的意愿，然而除了占领意图之外，实际占有而不是名义上的占有是先占的必要条件。实际占有可以是采取一种或多种行为，将领土纳入自己行使权力的范围。这种手段可以是建立一个能使其法律受到尊重的机构，也可以是发表一个声明，当然后者多适用于一些不适宜人类居住的领土。

（二）现代国际法上有效占领理论

现代国际法沿袭了18世纪以来的“有效占领”理论。一般认为“有效占领”必须具备两个要素:一是要有占领的事实，亦即国家要有取得领土主权的意思表示。这些意思表示可以是发表声明、悬挂国旗、竖碑、建立定居点（移民定居），等等；二是要有行使主权的具体行为，亦即行政管理，设立行政组织，维持土地上的公共秩序，具体方式可以是组建政府、驻扎军队等[2]。

相比早期的有效占领理论，国家需要做的彰显自己主权的行为越来越多，条件也越来越苛刻。从早期的发现到发表声明，再到现在的建立有效的行政组织、进行有效的行政管理，国家对领土的有效控制也越来越难。

近些年，“有效占领”理论，在国际法院解决国家间的领土争端中，起到了举足轻重的作用。近些年的国际法院的案例表明，国际法院正在试图建立一套统一的一般规则，即首先考察的是有关国际条约是否已经对相关问题做出了规定；而在没有相关条约规定的情况下，法院在综合审查双方提交的证据之后，直接依据有效控制原则进行判决。

2002年国际法院关于利吉丹岛和西巴丹岛的主权归属案（印度尼西亚诉马来西亚）中就采取了这种做法。1969年，马来西亚和印度尼西亚两国官员在确认双方边界线时，就西巴丹岛和利吉丹岛的归属问题发生了争议。马方认为，历史上这两个岛屿就归马来西亚所有，并且马来西亚对西巴丹岛实行了长达100多年的管理，比如建造灯塔、在岛上捕捉海龟、收集海龟蛋；而印度尼西亚则称，在荷兰殖民者从16世纪末开始统治印度尼西亚后的300多年时间里，这两个岛屿就被囊括在殖民统治的版图中，印度尼西亚作为荷兰的继承者，对两岛享有主权，而且印度尼西亚渔民还在两岛周围水域捕鱼，荷兰和印度尼西亚海军还曾长期在争议岛屿水域巡逻。在该案中，国际法院认为没有国际条约对两岛的归属问题作出明确的规定。同时，认为印度尼西亚不能有力地证明自己通过继承原殖民国的权利而取得两岛的主权。最后法院将注意力转移到了有效控制问题上。对于马来西亚的论据，法院认为马来西亚对捕捉海龟和收集海龟蛋的控制和管理措施，无疑都可以视为马来西亚在行使政府的行政职能，管理灯塔的行为也是其主权的宣示。重要的是马来西亚在行使这些行为的时候，荷兰和印度尼西亚当时都没有做出任何异议表示。因此，法院最终支持了马来西亚的主张。

（三）国际法上的时际法原则

在国际法上，时际法原则主要解决的问题是在处理争议事项时，应该选择适用争议事项发生时的法律，还是争议事项解决时的法律。现在认为，一般应该选择争议事项发生时的法律。正如，在美国诉荷兰的帕尔马斯岛仲裁案中，海牙常设仲裁法院独任仲裁员马克斯·胡伯认为，西班牙发现帕尔马斯岛的效力应该取决于16世纪时期的国际法规则，而美国对该岛的权利的确定却应该依据1898年的有效法律。这即是国际法上的时际法原则。英国学者菲茨莫里斯也认为:“对问题的评价和对条约的解释必须依据它们存在时而不是今天的国际法规则。”[4]

因此，在论证中国对钓鱼岛的“有效占领”时，应该适用中国最早“发现”并对钓鱼岛行使主权时的国际法规则。

四、中国对钓鱼岛的有效占领

（一）中国依“发现”取得钓鱼岛的主权

据《使琉球录》等官方文书的记载，钓鱼岛自明朝（1368－1644年）就已经被中国人民发现、利用和命名。中国台湾、福建等省人民一直到钓鱼岛周围海域和岛上从事捕鱼、采药等生产活动。因此，中国依据早期国际法规则，“发现”即实现“有效占领”。永乐年间（1403－1424年）出版的《顺风相送》，完整记载了中国在钓鱼岛附近海域的航线。1783年和1785年日本出版的标有琉球王国边界的地图上，以不同的颜色区别琉球王国，标明钓鱼岛列岛属于中国。《使琉球录》等官方文书，也详细记载了前往琉球途经钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿的航海经历，反复确认了中琉边界，明确钓鱼岛不属于琉球的范围。

日本从1885年开始调查钓鱼岛，到1895年通过“内阁秘密决议”占有钓鱼岛一直都是秘密进行的。日本国立公文馆、外务省外交史料馆和防卫省防卫研究所图书馆数十份明治时期文件显示，日本政府非常清楚，清朝政府对钓鱼岛拥有主权。因为担心清政府反对，日本在1885年第一次实地调查钓鱼岛后，迟迟不敢实施侵占行动，而是在甲午战争清政府败局已定时，趁机通过内阁秘密决议，将钓鱼岛据为己有。

综上所述，中国在14、15世纪就发现了钓鱼岛，并且将其命名，载入版图。根据国际法上的时际法原则，“发现”即是“有效占领”。中国依据先占，取得钓鱼岛列岛的主权。而日本，是在18世纪秘密窃取了中国的钓鱼岛列岛，因此不能依据先占原则取得钓鱼岛列岛的主权。

（二）中国对钓鱼岛列岛占有的意思表示

中国历代政府通过将钓鱼岛列岛载入地图、对外主张、发表宣言、制定国内法等多种途径，主张对钓鱼岛的主权，表达对钓鱼岛的主权占有的意思。《顺风相送》、《使琉球录》等官方文书中完整的记载了中国在此海域的航线，明确钓鱼岛属于中国。1579年《使琉球录》中的“琉球过海图”、1629年《皇明象胥录》、1767年《坤舆全图》、1863年《皇朝中外一统舆图》等，都将钓鱼岛列入中国版图[5]。

1895年甲午战争之后，依据《马关条约》将我国台湾及其附属岛屿割让给日本。这个丧权辱国的条约也证明钓鱼岛列岛是中国领土一部分的事实。针对美日《旧金山和约》，1951年9月18日，周恩来外长代表中国政府郑重声明:“美国政府在旧金山会议中强制签订的没有中华人民共和国参加的对日单独和约……中央人民政府认为是非法的，无效的，因而是绝对不能承认的。”[6]1971年，美国又擅自将钓鱼岛交还给日本。中国政府对日、美这种私相授受中国领土的做法从一开始就坚决反对，不予承认。

从2003年初日本进行所谓的从“民间所有者”手中租借钓鱼岛的活动，到2010年日本逮捕我国渔船船长詹其雄事件，再到2012年日本购岛闹剧，中国政府和中国人民一直强烈抗议，中国外交部不断发表严正声明:钓鱼岛列岛属于中国领土是无可争辩的事实。

中国还通过国内法的相关规定，明确钓鱼岛是中国领土一部分的事实。1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》明确规定:“中华人民共和国的陆地领土……包括钓鱼岛在内的附属岛屿……”2009年颁布的《中华人民共和国海岛保护法》明确了中国的海岛数量和位置。2012年3月，公布了钓鱼岛列岛主要岛屿的标准名称。2012年9月，中国政府公布了钓鱼岛列岛的领海基线，并将领海基点的坐标表和海图交存联合国秘书长。

（三）中国对钓鱼岛列岛的行政管理

中国历代政府通过对钓鱼岛列岛的有效统治和管理，巩固了对钓鱼岛列岛的主权。

明朝初期，钓鱼岛就是防御东南沿海倭寇的重要防区。1561年《筹海图编》、1605年《乾坤一统海防全图》和1621年《武备志·海防二·福建沿海山沙图》都明确将钓鱼岛纳入明朝的海防范围，是中国疆域的一部分。清朝时期，钓鱼岛不仅是中国重要的防区，而且还是台湾地区行政管辖所及的地区。《台海使槎录》、《台湾府志》等官方文献详细记载了对钓鱼岛的管辖情况，1871年刊印的《重纂福建通志》就将钓鱼岛等岛屿列为台湾宜兰县的海防要冲[5]。

除此之外，中国政府始终保持对钓鱼岛海域的管辖。中国海监执法船和渔政执法船在钓鱼岛海域附近坚持执法和护航，中国政府还通过发布天气预报，对钓鱼岛实施管理。

五、中国如何强化对钓鱼岛列岛的有效占领

（一）在国际法层面，强化钓鱼岛列岛是中国的固有领土这一事实

中国对钓鱼岛列岛享有无可争辩的主权，日本窃取钓鱼岛的事实不容否认。中国现今应该利用国际舞台，揭露日本的丑恶行径，让世界人民看看日本虚伪的本相。

首先，通过刊印《钓鱼岛是中国的固有领土》白皮书，使世界人民更清楚地了解钓鱼岛争端的由来，让世界人民认识到钓鱼岛是中国的固有领土，纠正日本混淆视听、歪曲窃取钓鱼岛真相的行为。其次，中国政府还应积极采取措施，通过建交公报、外交声明等形式，捍卫中国领土和海洋权利。再次，在联合国提交反对日本占领钓鱼岛的议案，表示钓鱼岛是中国的主权所辖的范围及中国收复钓鱼岛的决心，形成有据可陈的国际法规范。最后，对日严正交涉，宣示中国一贯主张和原则立场。通过对日商品的限制进口，督促日本尽快认识到侵犯中国主权的事实。

（二）在行政管理层面，加强对钓鱼岛列岛的行政管辖权

一方面，中国海监执法船在钓鱼岛海域坚持巡航执法。确实保护中国渔民捕鱼、采药的权利，同时驱逐非法在中国领海内日本巡洋舰，维护中国的领土完整和领土主权。另一方面，加强和台湾地方当局的合作，共同维护民族利益和尊严。两岸同胞都是中华儿女，保卫钓鱼岛是两岸同胞，包括港澳同胞在内的所有中华儿女的义不容辞的责任。事实上，两岸同胞纷纷展开了各种各样的保钓活动，向世界展示了中华民族保家卫国的决心。在此基础上，应该强化两岸的合作，共同开展钓鱼岛附近水域的安全防卫工作，加强对钓鱼岛列岛的行政管辖，设立单独的行政区域。

（三）在管辖权方面，尽早收复钓鱼岛，恢复中国对钓鱼岛的实际控制

日本一系列非法行为背后的根本原因，在于日本非法实际占有中国的钓鱼岛列岛。日本的非法占有行为侵害了中国的主权和领土完整，中国不应该纵容日本的窃取行为。应该尽早收复钓鱼岛，以免日后再生事端。如有必要，不排除对日使用武力。

中国依据先占对钓鱼岛享有主权，这一事实被国际社会所承认。钓鱼岛自古以来就是中国的领土。日本非法窃取钓鱼岛的行为是可耻的，是侵犯中国国家主权的行为，中国有权收回钓鱼岛的主权，甚至为了维护国家主权和领土完整，不排除可能对日本使用武力的最后手段。日本没有认识到这一事实，不断单方面挑起事端，特别是对钓鱼岛实施所谓的“国有化”的行为，严重损害了中日关系，违背了《波斯坦公告》和《开罗宣言》的规定，是对战后秩序和人类和平与安全的挑战。日本的行径为世界人民所不齿。希望日本能早日认识到这一事实。

[1]金永明.批驳日本关于钓鱼岛列屿领有权基本见解的错误性[J].云南大学学报，2011（3）:136－140.

[2]程晓霞，余民才.国际法[M].北京:中国人民大学出版社，2011:97.

[3]邵津.国际法[M].北京:北京大学出版社，2011:108.

[4]H Grotius，De jury belli ac pacis.Eng.trans.，Bk.I，Chap.Ⅱ.see Charles G.Fenwick，lnternational law[M].4th edition.Meredith Publishing Co.，1965:404.

[5]中华人民共和国国务院新闻办公室.《钓鱼岛是中国的固有领土》白皮书[EB/OL].[2012－11－10].http://www.gov.cn/jrzg/2012－09/25/content＿2232710.htm.

[6]周恩来外长关于美国及其仆从国家签订旧金山和约的声明（1951年9月18日）[M]//田恒.战后中日关系文献集（1945－1970）.北京:中国社会科学出版社，2002:103－104.