民间借贷的事实审查与举证责任分配之法理*

2013-01-30王林清陈永强

政治与法律 2013年12期

关键词：借贷当事人民间

王林清陈永强

（最高人民法院民事审判第一庭，北京100745；杭州师范大学法学院，杭州311121）

民间借贷的事实审查与举证责任分配之法理*

王林清陈永强

（最高人民法院民事审判第一庭，北京100745；杭州师范大学法学院，杭州311121）

司法应当在能动性与消极性之间作出恰当的选择和平衡，对作为私法范域内民间借贷行为的法律规制，应采纳能动主义司法方法，对借贷事实的认定进行实质性审查，而不能仅仅依据借据之单证认定借贷事实，应就借贷金额大小、款项交付凭证、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、借贷双方的亲疏关系以及当事人的陈述等因素综合判断借贷事实。民间借贷案件中举证责任的分配须以诚实信用原则为指导，以此确立当事人亲自出庭原则以及失权原则，并进一步明确违反诚实信用原则的法律后果的具体内容。在笔迹鉴定中，借款人必须提供笔迹比对样本。司法解释应明确当事人未按法庭要求亲自出庭的或者违反提供笔迹样本义务的，将承担请求权丧失或抗辩权不成立的法律后果。

民间借贷；事实审查；举证责任

民间借贷是自然人、非金融机构法人或其他组织相互之间的一种资金拆借行为，其内容为一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的行为，其性质应认定为民事合同。在民间借贷案件纠纷中，司法实践面临着诸多难题，主要表现为案件定性难、事实认定难、法律适用难及送达调解难四大难点。其中“事实认定难”被认为是最大的难题。事实认定之难主要原因是高利贷现象严重，当事人规避法律的手段高明，譬如，不列明利息计算方式而是将利息预先在本金中扣除；将未归还借款的利息计入本金，重新出具借条计算复利；约定巨额违约金、罚金或其他费用；债权人多次多手汇款使法院无法查清借贷过程；通过签订买卖合同等转变法律关系掩盖借贷事实；还息不打收条，等等。借款人对此往往举证困难。加之民间借贷缺乏有效规范和监管，法律对虚假诉讼惩罚不力，“法律事实所要求的证明责任远远无法达到揭示客观事实的精确度，致使高利贷、虚假诉讼、利滚利等违法违规现象难以得到查实和制裁”。1民间借贷司法实践中出现的难题表面上看仅仅涉及民间借贷案件诉讼中的举证责任分配问题、法院对借据的实质性审查的标准等司法规则的确定问题，但在问题的背后，隐藏着更深层意义上的私法理论问题：作为对私法范域的民间借贷行为的法律规制应达到何种程度？司法能动性与消极性司法之间应如何抉择和平衡？债权人的利益应在何种范围内受到保护以及如何分配举证责任以探明借贷关系的真实性？本文试图构建审理民间借贷案件时事实认定的指导原则，并在这些原则基础上确立相应的司法裁判规则。

一、借贷事实的司法审查：形式与实质

司法形式主义是指司法仅依据法律制定的规则进行裁判，而不必过多地考虑案件判决结论的实质正义的一种司法理念。由于法律规则背后已经预设相应的价值判断，司法裁判者无须再为之进行价值判断。形式主义方法论旨在实现法律适用的统一性与法的安定性价值。在该方法论下，法律被认为是一门系统化的、逻辑自足的学问，通过法律概念的分析和逻辑法则的运算，即能得出相应的答案。此种观念自然符合人们对于平等和正义的渴求，即法律应该不分轩轾地援用到一切情况、一切人物，不分贫富与贵贱。但笔者认为，建立在该意义上的正义不过是一种形式的正义，过度的形式主义法律思维会使法律在适应新的不断变迁的社会与经济环境时受到不当的限制。形式主义方法论还忽视了法官的能动作用。法官在作出一个法律决定时，毋宁是一种价值选择，该种价值选择并不是随意的，而是根植于对一定时期的社会现实与法伦理的理解。形式主义的司法判断结果是一种全有全无的状态，使结果走向极端，从而导致不正义。2法律不是极端，而是中庸。亚里士多德在讨论德性时说，一个有德性的人处于一种中间状态，“德性就是中庸，是对中间的命中”。3比如，勇敢是一种中庸，处于恐惧和自信之间，过于自信是鲁莽，而过于恐惧就成怯懦。类似地，节制处于麻木与放纵之间；慷慨处于挥霍与吝啬之间；友爱处于冷漠与谄媚之间。依亚里士多德看来，德性处于过度与不及的中间，过度与不及都属于恶。故而，中庸可谓正义。

民间借贷案件的证据审查中，借款人通常只能提供借条，而无其他相应证据，对此，如果仅凭借条而为判断，即可能产生不正义。为此多个地方高院均规定了实质主义的司法判断标准，这一点无疑具有重要的进步意义。比如，浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法[2009]297号)第14条、第16条规定，对于借据有异议的，法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对借据的真实性进行综合审查判断。法院对当事人借据的真实性采用实质审查原则。此外，债权人尚需要对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。尤其对于现金交付的情形，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。浙江省高级人民法院上述指导意见第17条规定，当事人必须到庭而无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。上海市高级人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》（沪高法民一[2009]17号）第4条也规定，民间借贷纠纷案件对于借款人的自认仍应进行审查，为防止当事人通过虚假诉讼恶意侵害国家、集体或第三人的合法权益，在双方当事人诉辩主张无明显对抗，或案件的处理可能涉及第三方利益的，针对不同情况，还应当分别审查：借款人自认缔结口头合同的，应审查口头合同订立的时间、地点、约定的内容、履行的过程、经办人情况等细节；借款人自认收到大额资金的，若钱款通过银行转账进行交付的，还应审查银行往来凭证；若通过现金方式进行交付，还应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的经济状况等细节，必要时可审查出借人与借款人的关系、出借人家庭其他成员的经济状况、借款人与家庭其他成员的关系、所借钱款的用途等情况。

从上述规定可以看出，我国司法实践开始出现采取实质主义的司法倾向。“当古代契约理论赖以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，契约自由的公正性也就越来越具有形式的意义，契约自由并没有完全实现社会正义。”4形式主义司法方法论的摒弃虽然在一定程度上增加了司法成本，但能够带来更多的实质正义。在“屠宏毅诉俞磊民间借贷纠纷案”中，浙江宁波市北仑区人民法院即采用实质主义方法论，认为借条不是唯一的债权凭证，除了借条还应向法院提供已经交付借款的证据；5在“朱跃祥诉朱学金、赵香园民间借贷纠纷案”中，儿子是债权人，父母是借款人，父母已年过八旬，儿子将该债权转让给第三人，由第三人向父母追债，一审法院认定债权转让有效，二审法院判决驳回，理由就在于该债权转让违反公序良俗而无效。二审法院采纳了实质主义的司法方法，认为，当具体法条在特殊情形下有可能导致个案当事人的权利或法律认可的秩序遭到损害时，为达到个案的社会妥当性、避免结论的荒唐，就应当突破具体规则，选择适用基本原则裁判。6诚然，父母与子女之间的借贷关系不同于普通公民之间的借贷关系，子负有法定扶养义务，此种债务关系虽然真实，但若通过债权让与而由一个第三人来主张对其父母的高额债务，实际上将父母的晚年生活陷于重大困境之中，本案采用公序良俗原则否认了债权让与的效力是正确的。

应注意的是，能动司法不可过度，需要慎之又慎，实质审查应当限制在一定的范围之内，只有当适用法律规则的结果具有明显的不当性或不公正性，以至于依据法律人的法律理性不能接受这样的后果时，法院才可依据原则对规则进行修正或限制。法律原则具有不明晰性，常常难以精确适用，但法院仍不能因为其不确定性而放弃原则的适用。法律原则能够使规则在更高的法律伦理的意义上得到适用，体现法秩序的一般价值，实践中应适时发挥其作用。

二、借据单证的实质审查：程序与规则

在审理民间借贷案件中，借贷事实的认定既是民间借贷案件审理的起点，也是司法实践的难点之一。由于民间借贷的法律关系简单、证据单一，其主要证据就是借据，实践中通过虚构债务经由诉讼程序达到规避法律、逃避债务的目的从而损害第三人合法权益的情况时有发生,故而，借贷事实的审查不能机械适用证据规则，应当对民间借贷案件的全部证据，包括从各个证据与案件的关联程度、证据间的相互印证等进行综合判断，而不能片面认定证据或根据个人主观臆断取舍证据。对此，我国法院实践中积累了一条实质审查、综合判断的基本经验，即应当根据借贷金额大小、款项交付凭证、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、借贷双方的亲疏关系以及当事人的陈述等因素，综合判断借贷事实是否发生。7这种单一证据分为两种情形：一种是一方完全否认借贷事实存在的；另一种是相对方完全认可借贷事实的，后一种情形又常常与虚假债务和诉讼相伴随。仅有借据而无其他相关证据，相对方主张借贷关系不成立的，对于这一情形，最高人民法院关于民间借贷司法解释的征求意见稿中提供了两种处理意见。第一种意见：原告主张以现金支付的方式出借款项，除借条（据）、收条（据）、欠条（据）外，不能提供其他证据证明存在借贷关系，被告否认并且提供了足以怀疑借贷关系存在的证据，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。第二种意见：原告主张以现金支付的方式出借款项，除借条（据）、收条（据）、欠条（据）外，不能提供其他证据证明存在借贷关系，被告否认，经审查无法认定借贷关系是否存在，对于数额较小的借贷，人民法院可以判决借款人还款；对于数额较大的借贷，人民法院应当驳回贷款人的诉讼请求。借款数额大小的标准由各高级人民法院根据各地经济发展水平予以确定，并报最高人民法院备案。

在这两种意见中，笔者认为，第一种意见强调正负证据之间的对抗性；第二种意见则强调对借据真实性的审查，并以数额大小区分裁判规则。就第一种意见而言，只有当反证足以推翻借据时，此时驳回原告的诉讼请求才是合理的。原告不仅要提供证明借贷关系存在的证据——借条（据）、收条（据）、欠条（据），还要提供已经支付借款的证据。如此以来，才能够与民间借贷合同是实践性合同的要义相吻合。8要推翻借据的真实性即意味着借据或者是虚假的、不存在的，或者是由其他法律关系引起的。对于因其他法律关系产生的借据，司法解释征求意见稿已经给出了解决方案。9

在第二种意见中，法院以数额大小来区分对待，数额小则支持，数额大则驳回，这种区分没有正当性，因为决定法院是否驳回请求的是原告的借贷主张是否是真实存在的，而不取决于借贷的量。10数额大小实际上仅仅在举证方面可以作出不同的判断标准，但不能直接因为数额而支持或驳回请求。对于数额小的借贷，依据生活经验，出借人一般具有支付能力、只要“出借人提供借据并作出合理解释的，一般视为出借人已经完成举证责任，可以认定借款事实存在”。11但对于数额较大的借款，则需要进一步审查出借人的经济实力、借款人的偿付能力、业务往来等因素综合判断。

比较这两种意见，笔者认为，当仅有借据之单证，相对方否认借贷事实的，如何审查借贷行为的真实性问题，应当建立一种真实性的审查标准和审查程序。前述浙江省高级人民法院的指导性意见作了大胆尝试。按照其第17条规定，首先，在相对方提出异议的情况下，由债权人“对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任”。其次，对于现金交付，“法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问”。再次，债权人“无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果”。然而笔者认为，浙江省高级人民法院确立的审查程序也有待进一步完善的地方。第一，借据乃是由债务人所签，那么首先即应由作为债务人的借款人进行举证，证明或解释为何在不存在的借贷事实关系的借据上签名。当债务人的反证足以怀疑借据的真实性时，才进一步由债权人进行举证，而不是立即由债权人作进一步的举证。第二，应首先由作为债务人的借款人亲自到庭陈述，借款人陈述合理的，才需要由债权人亲自到庭陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过。此处适用的是举证责任转移的分配原理，当原告提供了借据后，被告承担反驳借据的证明责任，被告的反证使得借据的真实性存在重大疑问的，法官从而无法对借据形成内心确信的，再次转由原告进一步举证，围绕案件事实的判断与确信程度在当事人之间分配与转移举证责任是合理的。

综合以上几点，笔者认为，可以试图确立借贷事实的真实性审查程序与审查原则。在审查程序上，第一，借款人否认借据，须提出反证，且异议具有一定的合理性；第二，由债务人与债权人双方亲自到庭陈述和质证，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过；第三，赋予没有合法理由而未亲自到庭一方不利的法律后果。在审查原则上，一是秉承有利于债权人原则，首先由债务人亲自到庭解释为何其亲自签名的借据在债权人处；二是亲自出庭原则，债务人无正当合法理由不到庭解释说明的，应由债务人承担不利后果。在姚垂春等与刘序民间借贷纠纷上诉案中，北京市第二中级人民法院判定，在借据为孤证（单证）且存疑的情形下，传唤当事人到庭核实借款形成过程及相关事实，但被传唤人无正当理由拒不到庭，应由其承担不利后果。12

仅有借据而被告均予承认的，看似毫无疑义，实则隐藏着大问题，这也是我国民间借贷纠纷案件的一大特色。司法实践中，此种情形在夫妻离婚、逃避债务、恶意串通等情况下较为常见。依据实质审查原则，法院对于借款之真实性应予查明。具体要考虑以下方面：其一，出借人与借款人关系的审查。法院审理案件中应当查明双方的关系，需要询问是否属于亲戚之间的借贷，是否存在隐匿财产、逃避债务、恶意串通的情形或可能，并告知作虚假陈述和提供伪证的法律后果。其二，在亲戚关系的借贷中，需要审查借款的交付时间、地点、金额来源等，但此类审查因可能涉及当事人隐私，甚至与案件毫无关系的其他事实，因此审查亦不可过度。其三，借款目的审查。动机问题法院不能介入，13但在借贷事实的虚假可能性很大时（如交付大额现金），应当询问当事人借款的目的、用途等非当事人隐私的借贷真实性的因素。实质审查结果如涉嫌刑事案件，如伪造证据虚假诉讼、借法院判决达到确定虚假债务的目的，应及时移送公安机关。

三、举证责任之分配：义务与规范

（一）笔迹鉴定的举证责任分配

借贷合同法律关系中，通常仅由借款人出具借据，但借款人主张借据内容不真实或者对签名的真实性提出异议的，法院审理便需要进行笔迹的真实性鉴定。司法实践中遇到的难题是应由谁来提出鉴定申请以及承担鉴定费用。

对于此种情形，最高人民法院司法解释征求意见稿中提出了一条原则，即当笔迹真实性存疑时，双方当事人均可以提出鉴定申请，以鉴定的方式来确定笔迹的真实性。对于双方均未提出鉴定申请，但笔迹真实性确实可疑时，应当区分两种情形分别处理。第一种情形，被告提供了相应证据证明借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性存在疑点的，由原告申请司法鉴定，被告应当提供笔迹比对样本；原告不申请司法鉴定的，人民法院不予认定该借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性。第二种，被告虽对借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性存在疑点的，由被告申请鉴定并提供笔迹比对样本；被告不申请司法鉴定，或者虽然申请司法鉴定但拒不提供笔迹对比样本的，可以认定该借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性。14

在申请鉴定的程序与要件上，上述规定是对司法实践所采取的普遍做法的概括。第一，被告否认签名的真实性但未提供反驳证据或者提供的证据不足以反驳的，先由被告申请鉴定，相关鉴定费用与风险亦应由被告负担。第二，被告的反驳或反证可以证明借据的真实性存有重大疑问时，由原告申请鉴定，并承担相关鉴定费用。笔者认为，上述程序与要件的规定是合理的，该规定同时明确了当事人的两项法定义务，一项是鉴定申请义务；另一项是提供笔迹比对样本义务。未履行这两项法定义务，当事人都将承担不利的法律后果。原告不申请鉴定的，原告的诉讼请求将被驳回，当原告申请鉴定后，被告则必须配合提供笔迹比对样本。但是，对于第一种情形下被告不提供笔迹比对样本的法律后果，上述征求意见稿并未作出规定，故而第一种情形仍有缺陷。笔者认为，此处应当增加规定：被告未提供笔迹比对样本的，可以认定借据的真实性，以此作为不履行法定义务之不诚信行为的责罚。

（二）其他情形的举证责任分配

当原告仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，被告辩称划款系偿还双方以前的借款且借条已经灭失的情形，应由被告对其抗辩主张承担举证责任。如被告举证不利的，则被告之抗辩不能成立。但被告提供了相应证据证明其主张的，则借贷事实并不立即被推翻，而是对于借贷关系成立的举证责任转由原告承担，原告须进一步举证。

在债权人能证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的，将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人；对债权人能证明给付事实，也能提供借款协议，但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的，将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人；对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的，将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。15

在采用暴力、胁迫等非法手段取得的借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证，属于非法证据。经审查确认为非法证据的，不能作为定案的依据。16

为了防止虚假诉讼，各地司法实践均确立了一定的审查原则与程序，如浙江省高级人民法院上述指导性意见规定了五个方面：传唤出借人、借款人本人或者相关经办人员到庭陈述，并告知无正当理由拒不到庭的不利法律后果；要求当事人进一步提交其他相关证据，包括申请证人出庭作证；告知相关利害关系人，并依据利害关系人的申请或者依职权通知其参加诉讼。其他债权人参加诉讼的，列为第三人；配偶参加诉讼的，列为共同原告或者共同被告；依职权进行调查取证；依法可以采取的其他措施。17对于虚假诉讼，最高人民法院的司法解释征求意见稿第22条作出进一步规定，人民法院审理民间借贷案件，经查明属于虚假民事诉讼，当事人申请撤诉的，人民法院不予准许，应当判决驳回原告的诉讼请求，并依照《民事诉讼法》第十章有关妨害民事诉讼的规定作出处理。这一规定对于惩罚虚假诉讼无疑具有重要的指向作用。

四、民间借贷案件的诉讼机制：原则与诚信

诚实信用原则是现代民法的基本原则，是指民事主体在民事活动中行使权利、履行义务应当诚实不欺，恪守信用。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用的原则；《合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则为一切市场参加人树立了一个“诚实商人”的道德标准。“诚实信用作为一种人们在社会交往中的基本道德规范，自然应是民事诉讼法的题中之义。”18我国最新修订的《民事诉讼法》增加了诚实信用原则的规定。

在程序法上，诚实信用原则是指民事诉讼的当事人和其他诉讼参与人在进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意，诚实信用原则要求民事诉讼法律关系的主体在进行民事诉讼时应尊重他人权利、诚实守信，并据此进行相应的行为。19诚实信用原则的功效有多个方面，其可以作为举证责任分配的一项标准，当举证责任由谁承担不明确时，可以依据诚实信用原则确定举证责任的承担。20不仅如此，违反诚信进行虚假诉讼的，还有可能受到刑事制裁，如离婚时的夫或妻一方与第三人的虚假借贷行为。此等证据应由法院进行实质性审查，一旦发现证据系伪造，即在民事法律关系中使伪造人承担不利的财产分配结果或驳回其主张，乃至承担妨碍作证或妨碍诉讼之公法上的责任。

在民间借贷案件中，双方在诉讼中应遵循诚实信用原则，其诉讼中的权利义务将会因违反诚实信用原则而发生改变。最高人民法院试图对此确立一条十分严格的原则，该征求意见稿第21条规定了当事人亲自出庭原则，“人民法院审理一方或者双方当事人为自然人的民间借贷纠纷案件，自然人本人未到庭参加诉讼，经审查现有证据无法确认借贷事实是否发生、借贷金额、支付方式和利息等必须查明的事实的，应当依照民事诉讼法的规定传唤当事人本人到庭。无正当理由拒不到庭的，依法承担相应的法律后果”。该条规定便是诚实信用原则的体现，当事人有义务将民间借贷的事实向法庭作出真实的陈述。民间借贷纠纷中，借款人或出借人一方常常不到庭，而由代理人参加诉讼，代理人在诉讼中对借据提出异议，法庭无法确定的，法院可以要求本人到庭陈述。该原则在2009年浙江省高级人民法院的指导意见中就作出了规定。其第16条规定：“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。”该条规定的是债权人应当亲自到庭原则。最高人民法院征求意见稿的规定在这个基础上又前进了一步，即债务人也应当亲自到庭。笔者认为，债务人与债权人均有必要亲自到庭参加诉讼，以对证据进行质证，接受法庭讯问，通过询问明确债务是否真实、是否属于赌债、是否为逃避债务而虚构债务等情形。如果当事人未能应法庭要求及时出庭的，法院可以作出对其不利的判决；因虚构债务致使法院作出错误判决的，应当追究其相应的刑事责任。

此外，最高人民法院民间借贷司法解释征求意见稿第21条相较于《民事诉讼法》第143条、第144条也有了更大的进步。后者只是规定借贷当事人必须到庭或经传唤仍不到庭，可以缺席判决，然而却未规定是否产生实体法上的不利后果。而征求意见稿第21条则明确了“无正当理由拒不到庭的，依法承担相应的法律后果”，惟有遗憾的是，该条尚未明确该“法律后果”为何种法律后果。笔者认为，该法律后果应当是一种不利的实体法效果，违反诚实信用可以发生实体法上的“失权”效果，即相应的实体权利丧失。民事实体法上的失权是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲其履行义务者，基于诚信原则不得再为主张。21许士宦认为，在诉讼法上，同样适用失权原理，“可期待当事人适时提出攻击防御方法而其未提出者，他造当事人有正当理由信赖其不提出，故该攻击防御方法之提出产生失权效果”。22我国台湾地区新“民事诉讼法”增加规定强化失权效果，且明定当事人负有依据诚信原则促进诉讼义务，“基于诉讼法上的诚信原则，应认当事人对于他造及法院负有适时提出义务，就攻击防御方法之提出时期，应受相当之制约，基此，新法分别情形课当事人负一般性及个别的诉讼促进义务，且为落实有关诉讼促进义务之规定，贯彻诉讼促进之要求，新法同时增修相关规定，强化失权之制裁”。23笔者认为，当事人应亲自到庭陈述而未到庭的，违反了依据诚信原则确立的法定出庭义务，应受制裁。实体法上违反诚信的失权效果可以运用于第21条的解释上，第21条的法律后果可以理解为实体权利的丧失，其请求权被驳回或者抗辩权不成立。如在借条上故意不签上真实姓名或者故意将姓名写错，从而否认借款事实的，当事人必须亲自到庭质证，经传唤不出庭的，其抗辩不成立，法院应适用“违反诚信者无抗辩”之原理支持债权人。最高人民法院该司法解释中应进一步明确该失权效果，以保障当事人促进诉讼义务之履行与借贷事实之查明。

注：

1、11江苏省徐州市中级人民法院课题组：《当前民间借贷纠纷若干疑难问题分析》，载奚晓明主编：《商事审判指导》（总第31辑），人民法院出版社2013年版，第187页，第194页。

2此种不正义在我国物权变动理论与司法实践中表现得极为典型，房屋二重买卖中，第一买受人支付价款并占有房屋数十年，但未办理登记，出卖人反悔将房屋赠与亲戚或出卖给自称不知情的第三人，并办理登记手续。我国司法实践竟然认可此类第三人的所有权取得，其理论根据即在物权变动须经登记而生效，第三人已经取得登记，故应由第三人取得所有权。该规则严重破坏诚实信用原则，过分形式主义的适用了登记生效规则。

3[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2006年版，第34页。

4王林清：《论契约自由的自由与不自由》，《中国公证》2004年第4期。

5、6参见浙江省高级人民法院：《案例指导2009年卷》（总第二卷），中国法制出版社2010年版，第109-115页，第109-115页。

7最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（2013年8月征求意见稿）第22条。

8《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此而见，自然人之间借款系实践性合同，以款项的交付作为合同生效的要件。然而，对于自然人与企业之间、或者企业与其他组织之间民间借贷合同是诺成性合同还是实践性合同，法律并未规定，需要由司法解释加以统一规范。

9最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（2013年8月征求意见稿）第21条规定：“原告依据借条（据）、收条（据）、欠条（据）等债权凭证向人民法院提起诉讼，被告或保证人对双方基础法律关系的效力或履行事实提出抗辩，并提供证据证明纠纷确因其他法律关系引起，人民法院释明后，原告同意按照其他法律关系审理的，人民法院按照其他相应法律关系审理；原告坚持不同意的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”

10江苏省南京市中级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年10月6日）第18条的第2款和第3款就是以数额大小区分不同裁判规则的实证：“对于数额较大的现金交付，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，人民法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人的质询和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应的法律后果。对于数额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成证明责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，可根据出借人个体经济能力差异等，由法官根据个案具体情况裁量。”

12北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第15742号民事判决书。

13法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因，是实施法律行为的内在驱动力，动机并非法律行为的构成要素之一，我国学界通说也认为动机不应当影响到法律行为的效力。参见陈爽：“论对法律行为中不法动机的规制”，《广西政法管理干部学院学报》2007年第1期。

14最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（2013年8月征求意见稿）第23条。

15最高人民法院民一庭第五合议庭：《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，载奚晓明主编：《商事审判指导》（总第32辑），人民法院出版社2013年版，第137—138页。

16最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（2013年8月征求意见稿）第20条。

17《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第30条。

18、19刘贵祥主编：《新民事诉讼法条文例解与法律适用》，人民法院出版社2012年版，第43页，第44页。

20最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条。

21王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第560页。

22、23许士宦主编：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第300页，第302页。

（责任编辑：闻海）

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