浅析医疗损害鉴定中的问题及其对策

李 荣，李 开，王建文

（南京医科大学 法医学系，江苏 南京 210029）

1 问题的源由

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）自2010年7月1日实施以来，把医疗损害赔偿二元化（一般人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿）的局面统一为医疗损害赔偿，使得适用法律依据不统一的混乱现象得以改善，但是《侵权责任法》并未就医疗损害鉴定制度做相应的程序化规定，实际操作层面的鉴定“双轨制”尚未消除[1]。

本文从2010年7月至2011年底人民法院受理并委托南京医科大学司法鉴定所进行的46例医疗损害赔偿、医疗过错案件的司法鉴定出发，结合人民法院对鉴定意见的使用情况（即委托方满意度调查）进行统计分析，探讨医疗损害鉴定制度。

2 医疗过错鉴定基本情况

本组46例医疗过错鉴定均由人民法院委托，被鉴定人中男性27人、女性19人。其中有2例进行了医疗事故技术鉴定，结论均为未构成医疗事故，这2例经医疗过错鉴定后均认定存在医疗过错，过错与后果之间存在因果关系（医疗过错属次要因素）；其中1例已在医学会进行了医疗损害鉴定。

委托方满意度调查情况：46例中45例对我所的服务态度为满意，1例为不满意，服务态度的满意率为97.8%。鉴定文书质量评价中，29例认为严密合理、逻辑性强，16例认为比较合理，具有逻辑性，1例认为不够合理、缺乏逻辑性。鉴定文书格式评价中，38例认为格式规范，8例认为格式基本规范。鉴定时限评价中，23例按照委托要求时限完成，占50.0%；20例系在法律规定时限内完成，占43.5%；3例系鉴定超时且未沟通，占6.5%。采信情况中33例被全部采信，占71.7%；10例被部分采信，占21.7%；3例未被采信，当事人申请重新鉴定，占6.6%。

3 目前鉴定实践中存在的问题

3.1 鉴定“双轨制”问题

《侵权责任法》中关于医疗损害赔偿的过错责任主要包括医疗技术过失责任、医疗伦理过失责任、医疗用品责任。而对于过错责任鉴定的具体办法，《侵权责任法》并未规定。而在最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知第三条：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关规定组织鉴定，亦未解决医疗损害鉴定“双轨制”的问题。

目前实际工作中存在几种情况：（1）单纯依赖医疗事故技术鉴定辅助审判；（2）单纯依赖医疗过错司法鉴定辅助审判；（3）江苏部分地区出现单纯依赖医学会组织的医疗损害鉴定辅助审判；（4）先进行医疗事故技术鉴定，再委托司法鉴定机构进行医疗过错司法鉴定、辅助审判；（5）江苏部分地区先委托医学会组织医疗损害鉴定，再委托司法鉴定机构进行医疗过错司法鉴定、辅助审判。本组案例中93.4%的患者首选申请司法鉴定机构进行医疗过错司法鉴定，某种程度上反映出司法鉴定在公众心目中公信力较医学会医疗事故技术鉴定为高。随着医疗损害赔偿案件的法制化进程，笔者相信单纯依赖医疗事故技术鉴定结论辅助审判的情况将逐渐淡出历史舞台，但随之而来又出现了另一种现象，即将医疗损害赔偿案件中的鉴定统称为医疗损害鉴定，而医学会作为鉴定优先选择的主体。作者将就上述模式与我国传统的二元鉴定模式（医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定）的不同做一个比较[2]。

3.2 鉴定主体不一致

江苏省高级人民法院及卫生厅2010年10月联合发文，提出医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内的医学会组织进行，也就是实行医学会鉴定优先启动；传统模式依然是由医学会组织医疗事故技术鉴定或者司法鉴定机构组织医疗过错鉴定。至今为止社会舆论普遍认为医学会具有浓厚的行政色彩，组织专家鉴定有“同行包庇同行的行业保护”的嫌疑，不利于鉴定结果的公正性，而司法鉴定机构的法医独立承担医疗过错鉴定往往受专业限制、存在外行评价内行的嫌疑。本组统计数据中发现人民法院反映的核心问题并不是鉴定质量，而是鉴定时限问题，其中50%委托方均对时限提出异议；从侧面也反映出此类鉴定难度较大、专业性强、需要临床专家的技术支持。也就是说在未来医疗损害鉴定制度构建中如何权衡医疗损害鉴定的专业性和公正性，将成为有待攻克的一个难题。

3.3 鉴定资质不明确[3]

在诉讼过程中，医疗损害鉴定发生的性质属于司法鉴定。医学会系学术性社会团体，在程序设计上如何纳入司法鉴定的轨道，立法部门尚未出台相关政策，其中的专家是否经司法行政机构登记并公告，鉴定人隶属的医院是否为司法鉴定机构，医学会鉴定是否涉及鉴定人多机构执业的问题，鉴定人是否署名，鉴定人是否出庭接受质证等诸多问题在司法实践中仍难以操作。

3.4 鉴定文书不一致

在本组46例的司法鉴定中，有2例进行了医疗事故鉴定，有1例已行医学会的医疗损害鉴定，但鉴定文书的制作格式、表述方式均与医疗过错司法鉴定存在很大差异。

3.5 鉴定标准不规范

在鉴定实践中尚缺乏所谓的技术操作规范与统一的鉴定标准，经常出现同一案件形成，不同鉴定意见的局面。

4 思考与对策

为了解决医疗损害鉴定双轨制、完善我国医疗损害鉴定制度[3]，提出以下构想：

（1）将医疗损害鉴定设定为法医临床的一个特殊的鉴定项目，如果鉴定机构要具备相应的鉴定资质，必须具备相应专科副主任医师以上专业技术职称的鉴定人3名，通过统一的医疗损害鉴定人考试，提高设立鉴定项目的入门条件。

（2）出台《医疗损害鉴定程序通则》，实行国家统一的鉴定委托、受理、实施、文书制作、出庭质证、补充鉴定、鉴定的层级、鉴定次数等程序规定，废除地方性法规。

（3）设立医疗损害鉴定项目应当通过司法行政部门和卫生行政部门的共同审核。但在运作时应当独立于以上部门，由以上两个管理部门联合进行年度检查。各级鉴定机构之间没有隶属关系，其接受司法鉴定业务委托不受地域范围的限制。

[1]苏玉菊.医疗损害鉴定体制研究-以《侵权责任法》为视角[J].医学与哲学（人文社会医学版），2010，（12）：48-50.

[2]肖柳珍.医疗损害鉴定研究：江苏模式与北京模式比较-基于《侵权责任法》的视角分析[J].证据科学，2011，（3）：290-298.

[3]李晓堰,高丽萍.论《侵权责任法》生效后司法鉴定在医疗纠纷诉讼中的定位[J].医学与法学，2011，（1）：25-27.